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Appalti&Concessioni- numero: 919


Giurisprudenza-Dottrina

  

CONSIGLIO DI STATO 2016/402 Informativa preliminare di ricorso - Non determina un obbligo di riesame 



 
 

Il provvedimento in questione è stato emesso dal Comune di C. dopo i chiarimenti ricevuti dalla Cassa edile in ordine al d.u.r.c. inizialmente acquisito, ed in particolare dopo il preavviso di ricorso ex art. 243-bis cod. contratti pubblici con cui la C.S. aveva chiesto di essere riammessa alla gara, deducendo di avere regolarizzato l’irregolarità contributiva attestata nel d.u.r.c. nel termine di legge. A fronte dei chiarimenti dell’ente previdenziale, il Comune di C. ha tuttavia confermato l’esclusione, aggiungendo che questa si fonda anche sulla falsa attestazione dell’a.t.i. C.S. in ordine alla propria regolarità contributiva («per aver reso dichiarazioni non veritiere»), e conseguentemente incamerando la cauzione provvisoria e segnalando il fatto all’Autorità nazionale anticorruzione. Le appellate C.S. ed L.G. controdeducono all’eccezione, sottolineando in primo luogo che la determinazione n. […] è l’atto conclusivo del sub-procedimento avviato in seguito al loro preavviso di ricorso ai sensi del citato art. 243-bis d.lgs. n. 163/2006, il quale «non assume una portata autonoma ed ulteriormente lesiva» degli atti impugnati, ed inoltre che il medesimo provvedimento è stato emesso dopo la rinuncia all’istanza di autotutela, motivata dall’imminente scadenza del termine per ricorrere in sede giurisdizionale. Ciò premesso, deve innanzitutto ricordarsi che secondo l’incontrastata giurisprudenza di questo Consiglio di Stato (da ultimo: Sez. III, 3 dicembre 2015, n. 5494), il c.d. preavviso di ricorso previsto dall’art. 243-bis non comporta per l’amministrazione alcun obbligo di riesame né di sospensione della procedura, e neppure un obbligo di risposta espressa, potendo la stessa formarsi per silentium ai sensi del comma 6. Inoltre, la procedura introdotta a seguito del preavviso di ricorso non influisce sull’esito della gara, cosicché la stazione appaltante può legittimamente aggiudicare in via definitiva la gara senza attendere l’esito del riesame. Come infatti chiarisce il comma 3 di tale disposizione, il preavviso di ricorso «non impedisce l’ulteriore corso del procedimento di gara, né il decorso del termine dilatorio per la stipulazione del contratto, fissato dall’articolo 11, comma 10, né il decorso del termine per la proposizione del ricorso giurisdizionale». Pertanto, il comportamento della stazione appaltante può al più essere valutato in sede giurisdizionale ai fini risarcitori (comma 5), in ipotesi di successiva accertata illegittimità, e in ogni caso in sede di regolamento delle spese processuali. L’indirizzo giurisprudenziale formatosi sulla disposizione in esame (ex multis: Sez. V, 21 luglio 2015, n. 3613, 20 marzo 2015, n. 1543, 9 marzo 2015, n. 1176, 26 settembre 2014, n. 4830, queste ultime tre citate dalle appellate) ha quindi specificato che lo strumento da questa previsto non è posto a tutela di una posizione giuridica soggettiva, ma è finalizzato a sollecitare l’amministrazione ad un eventuale riesame, comunque non obbligatorio, del proprio operato in autotutela, il cui esito negativo per l’istante ha natura meramente confermativa del provvedimento contestato, privo di carattere lesivo rispetto a quest’ultimo e dunque non comportante alcun onere di impugnativa. In particolare, la pronuncia da ultimo richiamata si è soffermata sul comma 6 del più volte citato art. 243-bis, il quale prevede che il diniego di autotutela «è impugnabile solo unitamente all’atto cui si riferisce, ovvero, se quest’ultimo è già stato impugnato, con motivi aggiunti», precisando che tale disposizione attribuisce all’interessato una mera facoltà di impugnazione esercitabile nel giudizio sull’atto “principale” (in questi termini anche: Sez. III, 12 dicembre 2014, n. 6137, 6 maggio 2013, n. 2449; Sez. V, 25 giugno 2014, n. 3203). 


 
 
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