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Appalti&Concessioni- numero: 1033


Giurisprudenza-Dottrina

  

SENTENZA CONSIGLIO DI STATO – Sez. III n. 355 del 14 gennaio 2019



 
 

L’art. 42 del D.Lgs. n. 50/2016 è “norma di pericolo”, di tal ché per configurarsi una situazione di conflitto di interesse è sufficiente il carattere anche solo potenziale dell’asimmetria informativa di cui abbia potuto godere il concorrente in sede di formulazione della propria offerta, acquisendo elementi ignoti agli altri partecipanti per il tramite di un soggetto in rapporto diretto con la stazione appaltante. 

 

“11.1. Del secondo motivo, si rivela in primo luogo pertinente il richiamo, ivi effettuato, alla sentenza 14 maggio 2018, n. 2853 della Sezione V di questo Consiglio, che ha compiuto un’approfondita disamina dell’art. 42 del D. Lgs. n. 50/2016, di cui con tale mezzo si deduce la violazione.

11.2. Invero, al capo 13.2. di questa pronuncia si formulano articolate considerazioni di ordine generale che il Collegio condivide e che possono essere così sintetizzate:

a) il citato art. 42 non ha un diretto precedente nel d.lgs. n. 163 del 2006 e recepisce gli artt. 24 della direttiva 2014/24/UE, 42 della direttiva 2014/25/UE e 35 della direttiva 2014/23/UE, espressione della volontà di creare meccanismi di prevenzione dei fenomeni corruttivi anche mediante l'individuazione e la regolazione delle situazioni di conflitto di interessi (cfr. Corte Giust. UE, 12 marzo 2015, C- 538/131);

b) il secondo comma definisce il conflitto di interessi rilevante a questi fini e il quarto comma lo estende alla fase di esecuzione dei contratti pubblici, imponendo “alla stazione appaltante un obbligo di vigilanza, sia in fase di aggiudicazione che in fase di esecuzione, specificamente in riferimento al rispetto dell'obbligo di astensione, ma è da ritenere che esso si estenda a tutte le possibili misure che possano ancora essere prese per prevenire o porre rimedio al conflitto”;

c) l'ampia portata del secondo comma consente di ricomprendere nel suo ambito di applicazione tutti coloro che con qualsiasi modalità e anche senza intervenire nella procedura (predisponendone gli atti o facendo parte della commissione giudicatrice) siano in grado di influenzarne il risultato: e ciò il successivo capo 13.10. ritiene che si verifichi - come in quel caso di specie - quando il concorrente si sia potuto avvalere dell'apporto di conoscenze e di informazioni del progettista (esterno alla stazione appaltante e dalla stessa incaricato della redazione del progetto posto a base di gara) “al fine di predisporre un'offerta tecnica meglio rispondente alle esigenze ed agli obiettivi della stazione appaltante”;

d) quanto all'interesse rilevante per l'insorgenza del conflitto, la norma va intesa come operante indipendentemente dal concretizzarsi di un vantaggio, per il solo pericolo di pregiudizio che la situazione conflittuale possa determinare, a salvaguardia della genuinità della gara da assicurare (non solo mediante gli obblighi di astensione espressamente previsti dal terzo comma, ma anche) attraverso la prescrizione del divieto di partecipazione (cfr. Cons. Stato, V, 11 luglio 2017, n. 3415);

e) peraltro, quando la situazione di conflitto non sia altrimenti risolvibile, l'art. 80, comma 5, lett. d) dello stesso codice (di cui pure il secondo motivo d’appello denuncia la violazione) prevede, come extrema ratio, che sia l'operatore economico a sopportarne le conseguenze con l'esclusione dalla partecipazione alla procedura d'appalto.

11.3. Una successiva sentenza della medesima V Sezione (3/09/2018, n. 5158, capo 14.1.) ha poi ulteriormente sottolineato che - ai fini dell’individuazione di una situazione di conflitto di interesse (ed è peraltro significativo che si trattasse, in quel caso, di una gara governata dalla meno rigorosa disciplina di cui al previgente D. Lgs. 163/2006) - è sufficiente il carattere anche solo potenziale dell’asimmetria informativa di cui abbia potuto godere un concorrente grazie all’acquisizione di elementi ignoti agli altri partecipanti per il tramite di un soggetto in rapporto diretto con la stazione appaltante, così come anche solo potenziale può configurarsi il conseguente, indebito vantaggio competitivo conseguito, in violazione dei principi di imparzialità, buon andamento e par condicio competitorum.

11.4. Facendo applicazione delle anzidette coordinate ermeneutiche al caso di specie, risulta agevole osservare che:

aa) è sicuramente erroneo l’argomento-cardine che ha condotto il primo Giudice all’accoglimento del ricorso X, per cui:

- doveva “essere puntualmente accertato” che la presenza del Dott. Y nel proprio gruppo di lavoro avesse “determinato un’indebita posizione di vantaggio”;

- solo se “effettivamente sussistente”, il vantaggio competitivo avrebbe determinato l’esclusione dalla gara di X;

bb) invero e al contrario, al fine di integrare una situazione di conflitto di interessi il vantaggio competitivo così come l’asimmetria informativa possono anche solo essere potenziali, in quanto la norma del D. Lgs. 50/2016 è lato sensu una “norma di pericolo”, nel senso che essa e le misure che contempla (astensione dei dipendenti) o comporta (esclusione dell’impresa concorrente ai sensi dell’art. 80 comma 5 lett. “d”) operano per il solo pericolo di pregiudizio che la situazione conflittuale possa determinare;

cc) da questo punto di vista, si verte - sul piano probatorio - nell’ipotesi inversa a quella sostenuta dal Tar Z, e cioè a dover essere dimostrata non è la situazione di indebito vantaggio competitivo di cui avrebbe fruito il concorrente da escludere, bensì, all’opposto, che la presenza del Dott.Y nel gruppo di lavoro X non abbia alterato il principio delle pari opportunità nella formulazione dei termini delle offerte per tutti gli offerenti né determinato “alcun rischio reale di pratiche atte a falsare la concorrenza tra gli offerenti”: in questo senso si esprimono inequivocabilmente i punti 76 e 78 della pronuncia Tribunale di I grado UE, sez. II – 13/10/2015 n. 403/12, cui si richiama (e che riporta) proprio l’appellata sentenza del Tar Z;

dd) parimenti, quest’ultima sentenza si limita a richiamare e riportare un solo passo della decisione Sez. V n. 2853/2018, ma non risulta avere tenuto adeguatamente conto delle implicazioni discendenti da tutte le enunciazioni contenute nel capo 13.2. della decisione medesima e qui sintetizzate sub11.2.;

ee) si rivela, invece, pienamente coerente con tali enunciazioni il parere 11.12.2017 con cui il RUP ha ravvisato la “astratta” configurabilità di nella circostanza per cui nel gruppo di lavoro X fosse stato incluso il Medico Dirigente ASL Z : e ciò, ritenendo che lo specifico know-how informativo in possesso del predetto professionista (il quale ha accesso a dati quali/quantitativi relativi alle prestazioni erogate presso gli Ospedali e i PPTTAA) ;

ff) per un verso, infatti, non è ragionevolmente confutabile che la presenza - in seno al gruppo di lavoro di una ditta concorrente - di una figura dirigenziale di rilievo nella struttura organizzativa della stazione appaltante e direttamente a conoscenza, per ragioni del proprio ufficio, dell’andamento dell’attività dei presidi ospedalieri, possa aver determinato una potenziale asimmetria informativa a vantaggio della medesima ditta in sede di formulazione della propria offerta”.


 
 
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