Istituto Grandi Infrastrutture   



                  

Appalti&Concessioni- numero: 1033


Giurisprudenza-Dottrina

  

SENTENZA T.A.R. CAMPANIA – Napoli n. 7281 del 21 dicembre 2018



 
 

Nella fase successiva all’aggiudicazione, salvo che l’atto dell’Amministrazione sia da configurarsi quale esercizio di un potere autoritativo, le controversie tra S.A. ed aggiudicatario da inquadrarsi nell’ambito di una relazione precontrattuale, ex art. 1337 e 1338 c.c., sono soggette alla giurisdizione del Giudice ordinario.

 

“7. Deve dichiararsi il difetto di giurisdizione, come eccepito dal Comune e in ossequio all’orientamento da ultimo, affermato dalle Sezioni Unite della Cassazione con Ordinanza 5 ottobre 2018 n. 24411 (sul punto, cfr. anche T.A.R. Campania Napoli, sez. V, 5.3.2018 n. 1395; T.A.R. Campania Napoli, sez. V, 28.4.2017 n. 2267; Consiglio di Stato, sez. V, 22.05.2015 n. 2562; Cassazione SS.UU. 9.10.2017 n. 23600, Id. SS.UU. 23.10.2014 n. 22554).

8. Va in primo luogo premesso che l’atto formalmente impugnato (n. 198 dell’8.5.2018) non è qualificabile, a prescindere dal richiamo invero anche generico ad una fattispecie di “annullamento”, ad un provvedimento di autotutela di carattere autoritativo ex art. 21 nonies L. 241/90 cui sarebbero applicabili le regole del contraddittorio procedimentale invocate da parte ricorrente. Con il predetto atto, il Comune ha preso atto della rinuncia, desunta dal comportamento concludente della originaria aggiudicataria all’esito dei plurimi inviti alla sottoscrizione (sul punto si richiamano per esigenze di sinteticità ex art. 88 co. 2 lett. d) c.p.a. i principi di diritto espressi nella recente sentenza del T.A.R. Bari, sez. I, 08/02/2018 n. 172) e ha quindi proceduto a “sciogliersi” dal vincolo precontrattuale derivante dall’aggiudicazione, in forza della natura perentoria del termine assegnato per la sottoscrizione.

9. Come da ultimo statuito dalle Sezioni Unite con la citata ordinanza n. 24411/2018 (nella quale pure si dà conto di un orientamento contrario, ritenuto però non condivisibile: Sez. Un. N. 14354/2017 e n. 14188/2015) nella fase successiva alla aggiudicazione, salva la riconducibilità dell’atto all’esercizio di un potere autoritativo espressamente attribuito dalla legge all’amministrazione, le situazioni giuridiche intercorrenti tra aggiudicatrice e aggiudicataria nella relazione precontrattuale sono soggette alla giurisdizione del giudice ordinario, anche quando come nel caso di specie la controversia concerne lo specifico contenuto del contratto.

Peraltro – per quanto con statuizione che sembra avallare un’ipotesi eccezionale di deroga alla giurisdizione “per ragioni di connessione” – con la medesima ordinanza sopra richiamata (cfr. par. 10 motivazione) la Corte regolatrice ha anche precisato che la “giurisdizione si estende (…) alle situazioni dipendenti dalla cognizione dell’oggetto del ricorso originario” ovvero alle determinazioni aventi ad oggetto l’aggiudicazione in favore del terzo, per effetto dello scorrimento della graduatoria, una volta preso atto della “decadenza” iure privatorum dell’aggiudicazione.

9. Nel caso specifico, ritiene il Collegio che, secondo i principi da ultimo chiariti dalla Corte regolatrice della giurisdizione:

a) non sussiste la giurisdizione esclusiva del G.A. ex art. 133 c.p.a. poiché la controversia concerne la fase intercorrente tra l’aggiudicazione definitiva e la conclusione del contratto e deve comunque , escludersi che vi sia stato l’esercizio del potere di annullamento d’ufficio ex art. 21 nonies L. 241/90 che, seppure temporalmente successivo all’aggiudicazione, incida con efficacia retroattiva sulla stessa per un vizio genetico della procedura di affidamento;

b) la questione di giurisdizione, oggetto di eccezione di parte resistente, deve pertanto risolversi alla luce dell’ordinario criterio di riparto ex art. 103 Cost imperniato sul petitum sostanziale (causa petendi), dovendo previamente qualificarsi la posizione giudica azionata dalla ricorrente, che potrà configurarsi quale “interesse legittimo” solo a fronte dell’esercizio di un potere autoritativo dell’amministrazione (ad esempio nell’ipotesi in cui essa eserciti una “revoca” ex art. 21 quinquies L. 241/90;

c) non ricorre neanche tale ipotesi, poiché la divergenza tra le parti concerne lo specifico contenuto del contratto da stipularsi ed è inquadrabile nell’ambito di una relazione precontrattuale ex art. 1337 e 1338 c.c. in cui vengono in rilievo situazioni di diritto soggettivo e non di potere autoritativo/interesse legittimo, concernenti la valutazione discrezionale della rispondenza dell’aggiudicazione all’interesse pubblico, con conseguente devoluzione della controversia alla giurisdizione del giudice ordinario”.


 
 
Stampa stampa la notizia

 
 Torna all' ARCHIVIO 


 
   

Prossimo Convegno


Iscriviti online



   
     
  IGI - Istituto Grandi Infrastrutture - Via Cola di Rienzo, 111 - 00192 - Roma - Tel:063608481 - 0636004684 email:igiroma@tin.it