Istituto Grandi Infrastrutture   



                  

GIURISPRUDENZA INTERNA



  

Ordinanza Consiglio di Stato, Sez. III, 20 marzo 2020, n. 2005 - Rimessione alla Corte di giustizia della questione relativa alla compatibilità con il diritto Ue dell'articolo 89, comma 1, del Codice, che impone l'esclusione del concorrente nel caso specifico della falsa dichiarazione sul possesso dei requisiti resa dall'impresa ausiliaria, anziché consentirne la sostituzione ai sensi del successivo terzo comma.



 
 

Pubblicato il 20/03/2020
N. 02005/2020 REG.PROV.COLL.
N. 07225/2019 REG.RIC.
R E P U B B L I C A I T A L I A N A
Il Consiglio di Stato
in sede giurisdizionale (Sezione Terza)
ha pronunciato la presente
ORDINANZA
sul ricorso numero di registro generale 7225 del 2019, proposto da
Rad Service S.r.l. Unipersonale, Cosmo Ambiente S.r.l., Cosmo Scavi S.r.l.,
componenti del costituendo Raggruppamento Temporaneo di Imprese
(R.T.I.) tra le stesse società, in persona dei rispettivi legali rappresentanti,
rappresentate e difese dagli avvocati Antonio Greco e Francesco Vagnucci,
con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio
eletto presso l’Avv. Francesco Vagnucci in Roma, Piazza San Bernardo n.
101;
ccoonttrroo
Del Debbio S.p.A., Gruppo Sei S.r.l., Ciclat Val di Cecina Soc. Coop.,
componenti del costituendo Raggruppamento Temporaneo di Imprese
(R.T.I.) tra le stesse società, in persona dei rispettivi legali rappresentanti,
rappresentate e difese dall'avvocato Andrea Manzi, con domicilio digitale
come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso il suo studio
in Roma, via Confalonieri n. 5;
Daf Costruzioni Stradali S.r.l., in persona del legale rappresentante, in
proprio ed in qualità di capogruppo mandataria del Raggruppamento
Temporaneo di Imprese (R.T.I.) costituito con le imprese GARC S.p.A. ed
Edil Moter S.r.l., rappresentata e difesa dagli avvocati Lorenzo Grisostomi
Travaglini, Andrea Musenga e Davide Angelucci, con domicilio digitale
come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto ex art. 25 c.p.a.
presso la Segreteria della Terza Sezione del Consiglio di Stato in Roma,
p.zza Capo di Ferro n. 13;
neeii ccoonffrroonttii
Azienda Unità Sanitaria Locale USL Toscana Centro, in persona del legale,
rappresentata e difesa dall'avvocato Paolo Stolzi, con domicilio digitale
come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio
Umberto Richiello in Roma, via Mirabello n. 18;
peerr lla rriiffoorrma
della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per la Toscana
(sezione Terza) n. 955/2019, resa tra le parti, concernente l’esito della gara
indetta per l'affidamento dei lavori di demolizione selettiva e meccanica
degli edifici costituenti l'ex Presidio Ospedaliero “Misericordia e Dolce” di
Prato.
Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio della Azienda Usl Toscana Centro, di
Ciclat Val di Cecina Soc. Coop., di Del Debbio S.p.A., di Gruppo Sei S.r.l. e
di Daf Costruzioni Stradali S.r.l.;
Visti tutti gli atti della causa;
Vista la memoria di costituzione di Del Debbio S.p.A., recante la
riproposizione dei motivi di ricorso non esaminati o assorbiti dalla sentenza
impugnata;
Vista la sentenza di questa Sezione n. 1603 del 4 marzo 2020;
Vista la sentenza non definitiva di questa Sezione n. 1633 del 5 marzo
2020;
Visto l’art. 3 della legge 13 marzo 1958, n. 204;
Visto l’art. 267 del TFUE;
Visti gli artt. 23 e 23-bis dello Statuto della Corte di giustizia dell’Unione
Europea;
Visto il Regolamento di procedura della Corte di giustizia dell’Unione
Europea;
Viste le “Raccomandazioni all’attenzione dei giudici nazionali, relative alla
presentazione di domande di pronuncia pregiudiziale” (2019/C 380/01), in
G.U.U.E. in data 8 novembre 2019) della Corte di giustizia dell’Unione
europea;
Relatore nell'udienza pubblica del giorno 20 febbraio 2020 il Cons.
Giovanni Pescatore e uditi per le parti gli avvocati Antonio Greco, Andrea
Manzi, Lorenzo Grisostomi Travaglini, Davide Angelucci e Paolo Stolzi;
1. L’oggetto della controversia.
1.1. Con bando del 3 gennaio 2018, l’Azienda Unità Sanitaria Locale USL
Toscana Centro ha indetto una procedura di gara per l’affidamento dei
lavori di demolizione selettiva e meccanica degli edifici costituenti l’ex
Presidio Ospedaliero “Misericordia e Dolce” di Prato, indicando un
importo a base di gara di € 5.673.030,73.
1.2. La Del Debbio S.p.a ha partecipato alla gara, in raggruppamento
temporaneo (RTI) con le imprese Gruppo Sei S.r.l. e Ciclat Val di Cecina
Soc. Coop (di seguito “Del Debbio”).
In sede di presentazione dell’offerta, ha dichiarato di avvalersi dei requisiti
tecnici e professionali posseduti dall'impresa individuale Baronci Salvatore,
munita dell'attestato SOA nella categoria OS 23, classifica IV.
1.3. La gara si è conclusa con la seguente graduatoria provvisoria:
- 1. RTI DAF, primo classificato con punti 93;
- 2. RTI Del Debbio, secondo classificato con punti 84,77;
- 3. RTI RAD Service, terzo classificato con punti 77,95.
1.4. Successivamente, la stazione appaltante ha escluso dalla gara gli
operatori economici DAF e Del Debbio, collocati, rispettivamente, al
primo e al secondo posto della graduatoria provvisoria.
1.5. In particolare, per quanto rileva ora nel presente giudizio, Del Debbio
è stato escluso perché la dichiarazione resa dall’impresa ausiliaria Baronci
non fa menzione di una sentenza di applicazione della pena su richiesta
congiunta delle parti (“patteggiamento”), espressamente equiparata ad una
sentenza di condanna, secondo la normativa nazionale, relativa al reato di
lesioni colpose, commesso con violazione delle norme in materia di tutela
della salute e della sicurezza nei luoghi di lavoro (articoli 590 del codice
penale e 148, commi 1 e 2, del testo unico di cui al decreto legislativo 9
aprile 2008, n. 81), pronunciata nei confronti del titolare, rappresentante
legale dell’impresa, il 14.06.2013 e divenuta irrevocabile in data 11.09.2013.
1.5.1. Secondo la stazione appaltante, l’impresa ausiliaria ha reso una
dichiarazione mendace e non veritiera, la quale comporta l’esclusione
automatica del concorrente Del Debbio.
La stazione appaltante motiva il provvedimento di esclusione (determina
dirigenziale 27.2.2019 n. 321) evidenziando l’espressa risposta negativa resa
dall’ausiliaria alla domanda: “l’operatore economico si è reso responsabile di gravi
illeciti professionali di cui all’art. 80 comma 5, lett. c) del codice?“ (pagina 9 del
documento di gara unico europeo -DGUE).
1.5.2. Il provvedimento di esclusione richiama:
- l'art. 80, comma 5, lettera f-bis, del codice dei contratti pubblici, che
prevede quale causa di esclusione dalla gara l'ipotesi in cui "l'operatore
economico (..)presenti nella procedura di gara in corso e negli affidamenti di subappalti
documentazione o dichiarazioni non veritiere";
l'art. 89, comma 1, dello stesso codice, il quale stabilisce che l'operatore
economico, quando si avvale della capacità di altri soggetti, è tenuto ad
allegare una dichiarazione sottoscritta dall'impresa ausiliaria, attestante il
possesso dei requisiti di ordine generale di cui all’art. 80, e "nel caso di
dichiarazioni mendaci (..)la stazione appaltante esclude il concorrente e escute la
garanzia".
1.6. L’esclusione della prima classificata, RTI DAF, è stata annullata dalla
sentenza del TAR per la Toscana n. 1044/2019, in accoglimento del ricorso
proposto dall’interessata, parzialmente riformata dalla decisione di questa
Sezione n. 1603 del 4 marzo 2020.
Anche l’esclusione del RTI Del Debbio è stata annullata dal TAR, con la
sentenza n. 955/2019, impugnata nel presente giudizio dal terzo classificato
RAD, che fa valere il proprio interesse strumentale alla conferma della
legittimità dell’esclusione di Del Debbio e alla collocazione in una migliore
posizione in graduatoria.
1.7. Con sentenza non definitiva n. 1633 del 5.3.2020, questa Sezione ha
accolto parzialmente l’appello, respingendo i motivi giudicati fondati dal
TAR; ha respinto i motivi assorbiti in primo grado e riproposti dalla parte
appellata ai sensi dell’art. 101 comma 2 c.p.a., salvo quello, rubricato al n.
VII, in relazione al quale ha ritenuto di sospendere il giudizio in attesa della
decisione della Corte di Giustizia UE sulla questione pregiudiziale ad essa
sottoposta con la presente ordinanza.
1.8. Con tale censura, la parte appellata sostiene che, una volta appurata la
falsità della dichiarazione dell’impresa ausiliaria, relativa all’assenza di
condanne penali, la stazione appaltante non avrebbe potuto disporre
automaticamente l’esclusione del RTI concorrente, ma avrebbe dovuto
assegnare un termine per la sostituzione dell’impresa ausiliaria, ai sensi
dell’art. 89, comma 3, del Codice, trattandosi di modalità correttiva imposta
dal diritto comunitario e che la stessa disposizione nazionale configura
come obbligatoria, ogniqualvolta “sussistono motivi di esclusione ai sensi
dell'articolo 80”.
Diversamente, l’art. 89, comma 1, ove inteso come implicante l’insanabile
esclusione dell’operatore concorrente per le false dichiarazioni rese
dall’ausiliaria, risulterebbe in contrasto con l’art. 63, par. 1, II parte, della
direttiva 24 (richiamato dalla 25).
Il Collegio ritiene che, secondo la normativa nazionale italiana, la
dichiarazione non veritiera resa dal rappresentante legale dell’impresa
ausiliaria in sede di gara comporta, quale conseguenza automatica, il dovere
della stazione appaltante di escludere il concorrente ausiliato, senza
possibilità di provvedere alla sostituzione dell’impresa.
Nondimeno, il Collegio dubita che la normativa nazionale, così ricostruita,
sia compatibile con il diritto dell’Unione europea.
2. Il contenuto della normativa italiana e l’interpretazione consolidata della
giurisprudenza.
2.1. Il codice dei contratti pubblici, di cui al decreto legislativo 18 aprile
2016 n. 50, come modificato dal decreto legislativo 19 aprile 2017, n. 56,
prevede la seguente disciplina:
- l’art. 80 comma 5, lettera f-bis), stabilisce che le stazioni appaltanti
escludono dalla partecipazione alla procedura d'appalto “l'operatore economico
che presenti nella procedura di gara in corso e negli affidamenti di subappalti
documentazione o dichiarazioni non veritiere”;
- l’art. 89, comma 1, secondo, terzo e quarto periodo, stabilisce che
“L'operatore economico che vuole avvalersi delle capacità di altri soggetti allega, oltre
all'eventuale attestazione SOA dell'impresa ausiliaria, una dichiarazione sottoscritta
dalla stessa attestante il possesso da parte di quest'ultima dei requisiti generali di cui
all'articolo 80, nonché il possesso dei requisiti tecnici e delle risorse oggetto di
avvalimento.
L'operatore economico dimostra alla stazione appaltante che disporrà dei mezzi
necessari mediante presentazione di una dichiarazione sottoscritta dall'impresa ausiliaria
con cui quest'ultima si obbliga verso il concorrente e verso la stazione appaltante a
mettere a disposizione per tutta la durata dell'appalto le risorse necessarie di cui è carente
il concorrente.
Nel caso di dichiarazioni mendaci, ferma restando l'applicazione dell'articolo 80,
comma 12, nei confronti dei sottoscrittori, la stazione appaltante esclude il concorrente ed
escute la garanzia”;
- l’art. 89, comma 3, stabilisce che “la stazione appaltante verifica, conformemente
agli articoli 85, 86 e 88, se i soggetti della cui capacità l'operatore economico intende
avvalersi, soddisfano i pertinenti criteri di selezione o se sussistono motivi di esclusione ai
sensi dell'articolo 80.
Essa impone all'operatore economico di sostituire i soggetti che non soddisfano un
pertinente criterio di selezione o per i quali sussistono motivi obbligatori di esclusione.
Nel bando di gara possono essere altresì indicati i casi in cui l'operatore economico deve
sostituire un soggetto per il quale sussistono motivi non obbligatori di esclusione, purché si
tratti di requisiti tecnici”.
2.2. La giurisprudenza nazionale, ormai consolidata, ritiene che:
i) in forza del combinato disposto dei citati articoli 80, comma 5, lettera fbis,
e 89, comma 1, del citato codice n. 50/2016, in caso di avvalimento, la
dichiarazione mendace presentata dall'impresa ausiliaria comporta
l'esclusione dalla procedura di gara dell’operatore economico che si è
avvalso della sua capacità per integrare i prescritti requisiti di
partecipazione;
ii) nell’ipotesi di dichiarazione mendace o di attestazione non veritiera
dell’impresa ausiliaria sul possesso dei requisiti ex art. 80, l'art. 89, comma
3, non è applicabile e, quindi, l’operatore economico non può sostituire
l’impresa ausiliaria.
Si ritiene, infatti, che l’art. 89 prevede espressamente l’esclusione del
concorrente in caso di dichiarazioni mendaci provenienti dall’impresa di cui
egli si avvale (Cons. Stato, sez. V, n. 6529/2018; Id., n. 69/2019; Delibera
Anac n. 337/2019). La sostituzione dell’impresa ausiliaria è consentita solo
nelle altre ipotesi in cui risultano mancanti i pertinenti requisiti di
partecipazione.
Questo indirizzo interpretativo risulta ormai consolidato in giurisprudenza
e la parte appellata non ha indicato nuovi argomenti idonei a contrastarne
la correttezza.
3. La disciplina del diritto dell’Unione europea: l’avvalimento e il favore per la
concorrenza.
3.1. La disciplina eurounitaria dell’avvalimento è contenuta nell’art. 63
(Affidamento sulle capacità di altri soggetti) della direttiva 2014/24/UE del
Parlamento europeo e del Consiglio del 26 febbraio 2014 sugli appalti
pubblici.
In particolare, il par. 1, II parte, dell’articolo prevede che:
“L’amministrazione aggiudicatrice verifica, conformemente agli articoli 59, 60 e 61, se i
soggetti sulla cui capacità l’operatore economico intende fare affidamento soddisfano i
pertinenti criteri di selezione o se sussistono motivi di esclusione ai sensi dell’articolo 57.
L’amministrazione aggiudicatrice impone che l’operatore economico sostituisca un
soggetto che non soddisfa un pertinente criterio di selezione o per il quale sussistono
motivi obbligatori di esclusione. L’amministrazione aggiudicatrice può imporre o essere
obbligata dallo Stato membro a imporre che l’operatore economico sostituisca un soggetto
per il quale sussistono motivi non obbligatori di esclusione”.
3.2. La previsione, innovativa, punta a consentire la più ampia
partecipazione alla gara degli operatori economici privi dei prescritti
requisiti, mediante forme di collaborazione con altre imprese ausiliarie. Al
tempo stesso la norma intende assicurare che l’esecuzione delle prestazioni
sia svolta da soggetti effettivamente in possesso di adeguata capacità e
moralità.
A questa duplice esigenza risponde la possibilità di sostituire l'impresa
ausiliaria che non soddisfi i requisiti o nei cui confronti sussista una causa
di esclusione. La perentorietà della formula legislativa europea fa assurgere
la stazione appaltante a garante del favor partecipationis, "imponendole" di
consentire la sostituzione dell'ausiliario e, quindi, sollecitandola ad attivarsi
per garantire la celere conclusione del contratto e la sua esecuzione, a guisa
di tutrice del buon andamento e dell'efficienza della procedura di evidenza
pubblica.
3.3. La disciplina della direttiva sviluppa i principi concorrenziali espressi
dagli artt. 49 e 56 del Trattato sul Funzionamento dell’Unione europea
(TFUE).
L’art. 49 stabilisce: “Nel quadro delle disposizioni che seguono, le restrizioni alla
libertà di stabilimento dei cittadini di uno Stato membro nel territorio di un altro Stato
membro vengono vietate. Tale divieto si estende altresì alle restrizioni relative
all’apertura di agenzie, succursali o filiali, da parte dei cittadini di uno Stato membro
stabiliti sul territorio di un altro Stato membro. La libertà di stabilimento importa
l’accesso alle attività autonome e al loro esercizio, nonché la costituzione e la gestione di
imprese e in particolare di società ai sensi dell’articolo 54, secondo comma, alle
condizioni definite dalla legislazione del paese di stabilimento nei confronti dei propri
cittadini, fatte salve le disposizioni del capo relativo ai capitali”.
L’art. 56 prevede: “Nel quadro delle disposizioni seguenti, le restrizioni alla libera
prestazione dei servizi all’interno dell’Unione sono vietate nei confronti dei cittadini degli
Stati membri stabiliti in uno Stato membro che non sia quello del destinatario della
prestazione. Il Parlamento europeo e il Consiglio, deliberando secondo la procedura
legislativa ordinaria, possono estendere il beneficio delle disposizioni del presente capo ai
prestatori di servizi, cittadini di un paese terzo e stabiliti all’interno dell’Unione”.
4. Illustrazione dei motivi del rinvio pregiudiziale.
4.1. Il raffronto tra le disposizioni nazionali in materia di avvalimento e il
diritto dell’Unione europea induce a dubitare che l’art. 89, comma 1, quarto
periodo, del codice dei contratti pubblici si ponga in contrasto con i
principi e le regole di cui all’art. 63 della direttiva 2014/24/UE e risulti
incompatibile con i principi concorrenziali di cui agli articoli 49 e 56 del
TFUE.
L’art. 89, comma 1, del codice n. 50/2016, nel prevedere l’esclusione del
concorrente in conseguenza delle dichiarazioni mendaci dell’impresa di cui
egli si avvale, preclude la sostituzione dell’impresa ausiliaria, ovvero il
ricorso al rimedio correttivo, che, invece, il comma 3 stabilisce per tutti i
rimanenti motivi obbligatori di esclusione.
La differenza di disciplina potrebbe essere giustificata, nell’ottica del diritto
interno, dalla esigenza di sanzionare coloro che si sono resi responsabili di
dichiarazioni mendaci, o dolosamente reticenti, responsabilizzando
l’operatore economico in ordine alla genuinità delle attestazioni compiute
dall’impresa ausiliaria.
Tuttavia, l’art. 63 della direttiva non contiene alcuna distinzione di
disciplina e, al contrario, impone la sostituzione dell’impresa ausiliaria in
tutte le ipotesi in cui sussistano in capo alla stessa motivi obbligatori di
esclusione.
4.2. È risaputa l’innovatività della direttiva sul punto, recepita nel nuovo
corpo normativo dei contratti pubblici del 2016. In precedenza, sotto la
vigenza del Codice dei contratti pubblici di cui al d.lgs. n. 163 del 2006, la
modificazione soggettiva dell’offerta era consentita solo nel caso di
raggruppamento temporaneo di imprese, per i motivi ivi previsti (art. 37,
comma 19, d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163) e solamente nella fase di
esecuzione del contratto (così Cons. Stato, sez. V, n. 169/2015).
L'art. 89, comma 3, consente ora al concorrente la sostituzione dell’impresa
ausiliaria anche nell'ambito del rapporto tra imprese scaturito dalla
stipulazione di un contratto di avvalimento ed anche nella fase precedente
l'esecuzione del contratto. Sotto questo duplice profilo, è stato definito
"istituto del tutto innovativo" da Cons. Stato, sez. III, n. 5359/2015 e dalla
Corte di Giustizia dell'Unione europea nella decisione C-223/16 del 14
settembre 2017, Casertana costruzioni s.r.l.
4.3. La sostituzione dell'ausiliaria durante la procedura - in deroga al
principio dell'immodificabilità soggettiva del concorrente nel corso della
procedura (nonché di coloro di cui intende avvalersi e, per questa via, della
stessa offerta) - risponde all'esigenza, stimata superiore, di evitare
l'esclusione dell'operatore per ragioni a lui non direttamente riconducibili e,
in questo modo, sia pure indirettamente, di stimolare il ricorso
all'avvalimento: il concorrente, infatti, può far conto sul fatto che, nel caso
in cui l'ausiliaria non presenti i requisiti prescritti, potrà procedere alla sua
sostituzione e non sarà, solo per questa circostanza, estromesso
automaticamente dalla procedura selettiva (Cons. Stato, sez. V, nn.
69/2019; 2527/2018; 1101/2018; T.A.R. Lazio, sez. III, n. 10763/2017).
L’impostazione spiccatamente pro-concorrenziale della norma risulta
coerente con i criteri della delega posta dal Parlamento per il recepimento
delle direttive del 2014, che, all'art. 1 comma I lettera zz) della legge n. 11
del 2016, ha disposto la "revisione della disciplina vigente in materia di avvalimento,
nel rispetto dei principi dell'Unione europea e di quelli desumibili dalla giurisprudenza
amministrativa in materia, (...) rafforzando gli strumenti di verifica circa l'effettivo
possesso dei requisiti e delle risorse oggetto di avvalimento da parte dell'impresa
ausiliaria nonché circa l'effettivo impiego delle risorse medesime nell'esecuzione
dell'appalto, (...)".
4.4. Prevedendo l’esclusione automatica del concorrente, senza consentire
la sostituzione dell’impresa ausiliaria che abbia reso una dichiarazione non
veritiera, la normativa nazionale si potrebbe porre in contrasto con il
suddetto obiettivo di apertura alla concorrenza e confliggere con il
disposto della direttiva, il quale non contempla eccezioni al meccanismo
generalizzato della sostituzione, nemmeno nei casi in cui esse potrebbero
astrattamente giustificarsi con la finalità di responsabilizzare gli operatori
economici in ordine alla genuinità e correttezza delle dichiarazioni svolte
dalle imprese di cui si avvalgono.
4.5. Infatti, non può ragionevolmente sostenersi che solo nella fattispecie
della dichiarazione mendace l’operatore economico disponga di una
capacità di prevenzione e di controllo dei requisiti dichiarati dall’impresa
ausiliaria, tale da renderlo motivatamente corresponsabile dell’attestazione
inveritiera resa da quest’ultima.
Il concorrente ausiliato è parte del contratto di avvalimento e, non
disponendo di speciali poteri di verifica circa l’attendibilità delle credenziali
della controparte, non può che affidarsi alle dichiarazioni o alla
documentazione da quest’ultima fornitegli. In definitiva, all’operatore
concorrente non può richiedersi una diligenza maggiore di quella richiesta
ad un comune operatore negoziale, poiché nulla autorizza a ritenere il
contrario (Cons. Stato, sez. V, n. 69/2019).
4.6. A questo proposito, e con più specifico riferimento ai fatti di causa, la
parte appellata Del Debbio deduce di essersi trovata nella sostanziale
impossibilità di acquisire piena contezza del precedente penale relativo al
soggetto ausiliario, in quanto la condanna riportata dal titolare dell’impresa
non emergeva dal casellario giudiziale consultabile dai soggetti privati.
La legge italiana (D.P.R. 313/2002), infatti, esclude dalla risultanze del
certificato rilasciabile alla parte privata diversa dal diretto interessato una
serie di iscrizioni, tra cui quelle relative alle sentenze di condanna con il
beneficio della “non menzione”: in punto di fatto, la condanna riportata dal
titolare dell’impresa ausiliaria di Del Debbio è accompagnata dal beneficio
della non menzione.
4.7. Per inquadrare, infine, il contesto nel quale si inscrive il punto di diritto
controverso è utile puntualizzare i seguenti argomenti:
i) la ratio dell’istituto dell’avvalimento è quella di favorire la massima
partecipazione degli operatori economici al mercato degli appalti pubblici,
aprendolo ad imprese di per sé prive di requisiti di carattere economicofinanziario,
tecnico-organizzativo e consentendo loro la dimostrazione dei
requisiti medesimi per relationem, attraverso il concorso di terzi soggetti
ausiliari;
ii) l’istituto dell’avvalimento ha tradizionalmente goduto di ampio favore
nella giurisprudenza della Corte di Giustizia, che lo ha elaborato e ha
contrastato prassi interpretative e disposizioni normative nazionali che
potessero ostacolarne l’impiego.
Esemplificativa di questo indirizzo è la sentenza del 10 ottobre 2013 in
causa C-94/12, SWM Costruzioni, con la quale la Corte ha risolto una
questione per rinvio pregiudiziale sollevata dalla Quinta Sezione del
Consiglio di Stato circa la compatibilità con il diritto UE della normativa
nazionale (articolo 49, comma 6 del Decreto legislativo n. 163 del 2006)
che vietava al concorrente in una pubblica gara di appalto di avvalersi -
salvo ipotesi eccezionali - di più di un’impresa ausiliaria.
In quella sede la Corte ha definito la questione coniugando il principio della
piena apertura concorrenziale con quello dell’effettività della messa a
disposizione dei requisiti necessari. Secondo la Corte, infatti, “la direttiva
2004/18 consente il cumulo delle capacità di più operatori economici per soddisfare i
requisiti minimi di capacità imposti dall’Amministrazione aggiudicatrice, purché alla
stessa si dimostri che il candidato o l’offerente che si avvale delle capacità di uno o di
svariati altri soggetti disporrà effettivamente dei mezzi di questi ultimi che sono necessari
all’esecuzione dell’appalto”.
La Corte ha richiamato il generale obiettivo dell’apertura degli appalti
pubblici alla concorrenza “nella misura più ampia possibile, obiettivo perseguito
dalle direttive in materia a vantaggio non soltanto degli operatori economici, ma
parimenti delle amministrazioni aggiudicatrici” (v., in tal senso, sentenza del 23
dicembre 2009, Conisma, in causa C-305/08).
Nello stesso senso viene in rilievo la sentenza del 7 aprile 2016 in causa C-
324/14, Partner Apelski Dariusz, con la quale la Corte ha chiarito che le
disposizioni UE in tema di avvalimento riconoscono “il diritto di qualunque
operatore economico di fare affidamento, per un determinato appalto, sulle capacità di
altri soggetti (…), purché sia dimostrato all’amministrazione aggiudicatrice che il
candidato o l’offerente disporrà effettivamente delle risorse di tali soggetti che sono
necessarie per eseguire detto appalto, e non è escluso che l’esercizio di tale diritto possa
essere limitato, in circostanze particolari, tenuto conto dell’oggetto dell’appalto in
questione e delle finalità dello stesso (…)”.
La Corte ha tuttavia chiarito che eventuali limiti nazionali all’esercizio del
diritto di avvalimento devono essere riguardati con rigore, alla luce dei
principi di parità di trattamento e non discriminazione.
Sulla stessa scia si pone, in ambito nazionale, la pronuncia del Consiglio di
Stato Ad. Plen., del 4 novembre 2016, n. 23, la quale afferma, con specifico
riferimento all’istituto dell’avvalimento, che “trattandosi di obiettivi generali
dell'ordinamento Eurounitario (e sulla base di generali canoni ermeneutici di matrice
UE), grava sull'operatore nazionale l'obbligo di interpretare le categorie del diritto
nazionale in senso conforme ad essi (c.d. criterio dell'interpretazione conforme) e di non
introdurre in relazione ad essi vincoli e limiti ulteriori e diversi rispetto a quelli che
operano in relazione alle analoghe figure del diritto interno (si tratta di un corollario
applicativo dei generali principi di parità di trattamento e di non discriminazione che
devono assistere le posizioni giuridiche e gli istituti di matrice Eurounitaria)”.
4.8. La questione interpretativa pregiudiziale di seguito proposta risulta
dirimente ai fini della decisione del ricorso.
Invero, qualora dovesse ritenersi che il diritto eurounitario non ammette
preclusioni alla sostituzione dell’impresa ausiliaria, neppure nel caso di
dichiarazioni mendaci da questa rese nella dichiarazione sottoscritta e
attestante il possesso dei requisiti generali di cui all'articolo 80, il giudizio
dovrebbe concludersi con una sentenza favorevole alla parte appellata e
con il conseguente annullamento del provvedimento di esclusione della
stessa dalla gara.
Per contro, nel caso in cui si dovesse accogliere l’opzione ermeneutica
secondo la quale il diritto dell’Unione Europea non osta all’applicazione
dell’art. 89 comma 1, così come interpretato dalla giurisprudenza nazionale,
il giudizio dovrebbe concludersi con una sentenza di conferma della
legittimità del provvedimento di esclusione.
L’esito dei paralleli giudizi incardinati avverso la sentenza n. 1044/2019 e
definiti con sentenza di questa sezione n. 1603 del 4.3.2020, lascia intatte, al
momento, le chances di aggiudicazione del contratto in capo alla parte qui
appellata. In ogni caso, resta fermo l’interesse strumentale della parte ad
accertare la legittimità dell’esclusione della seconda classificata, al fine di
conseguire una migliore posizione in graduatoria.
5. Formulazione del quesito.
Sulla base di quanto sino ad ora osservato, il Collegio formula, pertanto, il
seguente quesito interpretativo:
“Se l’articolo 63 della direttiva 2014/24 del Parlamento europeo e del Consiglio del 26
febbraio 2014, relativo all’istituto dell’avvalimento, unitamente ai principi di libertà di
stabilimento e di libera prestazione di servizi, di cui agli articoli 49 e 56 del Trattato
sul Funzionamento dell’Unione Europea (TFUE), osti all’applicazione della
normativa nazionale italiana in materia di avvalimento e di esclusione dalle procedure di
affidamento, contenuta nell’articolo 89, comma 1, quarto periodo, del codice dei contratti
pubblici di cui al decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50, secondo la quale nel caso di
dichiarazioni non veritiere rese dall’impresa ausiliaria riguardanti la sussistenza di
condanne penali passate in giudicato, potenzialmente idonee a dimostrare la commissione
di un grave illecito professionale, la stazione appaltante deve sempre escludere l’operatore
economico concorrente in gara, senza imporgli o consentirgli di indicare un’altra impresa
ausiliaria idonea, in sostituzione della prima, come stabilito, invece nelle altre ipotesi in
cui i soggetti della cui capacità l'operatore economico intende avvalersi non soddisfano un
pertinente criterio di selezione o per i quali sussistono motivi obbligatori di esclusione”.
6. Richiesta di applicazione del procedimento accelerato.
Il Consiglio chiede alla Corte l’applicazione del procedimento accelerato, ai
sensi dell’art. 105, paragrafo 1, del Regolamento di procedura,
considerando che, alla luce della enucleazione di un profilo di nitido
contrasto tra fonti:
i) la questione ha natura di principio, poiché la normativa nazionale
riguardante le conseguenze derivanti dalle dichiarazioni rese dall’impresa
ausiliaria è di corrente applicazione e motivo di diffuso contenzioso;
ii) la specifica procedura di appalto oggetto della controversia è
condizionata solo dalla decisione della Corte di Giustizia, avendo il giudice
rimettente già deciso su ogni altro motivo di ricorso;
iii) l’appalto in oggetto riguarda l’esecuzione di opere urgenti in materia di
edilizia ospedaliera, insuscettibili di ritardo o di sospensione, nonché di
rilevante valore (importo a base di gara pari ad € 5.673.030,73).
7. Sospensione del giudizio e disposizioni per la Segreteria.
7.1 Ai sensi delle “Raccomandazioni all’attenzione dei giudici nazionali, relative alla
presentazione di domande di pronuncia pregiudiziale” (2016/C 439/01, in G.U.U.E
del 25 novembre 2016) della Corte di giustizia dell’Unione europea, la
Segreteria della Sezione trasmetterà copia integrale del fascicolo di causa
mediante plico raccomandato alla Cancelleria della Corte di giustizia
dell’Unione europea, all’ indirizzo Rue du Fort Niedergrunewald, L-2925
Lussemburgo.
7.2 In applicazione dell’art. 79 del codice del processo amministrativo e del
punto 23 delle citate Raccomandazioni, il presente giudizio è sospeso sino alla
definizione del procedimento incidentale di rinvio.
Ogni decisione, anche in ordine alle spese processuali, è riservata alla
pronuncia definitiva.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Terza), non
definitivamente pronunciando, così provvede:
- sospende il giudizio;
- rimette alla Corte di Giustizia dell’Unione europea la questione
pregiudiziale indicata in motivazione;
- chiede alla Corte di Giustizia dell’Unione europea la trattazione del
giudizio con rito accelerato, ai sensi dell’art. 23-bis dello Statuto della Corte
e dell’art. 105 del Regolamento di procedura;
- riserva la decisione sulle spese al definitivo;
- manda alla segreteria di comunicare alla Corte di Giustizia della UE la
presente ordinanza, inviandola alla sua cancelleria, insieme agli atti
contenuti nel fascicolo di causa.
Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 20 febbraio 2020
con l'intervento dei magistrati:
Marco Lipari, Presidente
Stefania Santoleri, Consigliere
Giovanni Pescatore, Consigliere, Estensore
Ezio Fedullo, Consigliere
Giovanni Tulumello, Consigliere
L'ESTENSORE IL PRESIDENTE
Giovanni Pescatore Marco Lipari
IL SEGRETARIO


 
 
Stampa stampa la notizia

 
 vai all' ARCHIVIO 


 
   

Prossimo Convegno


Iscriviti online



   
     
  IGI - Istituto Grandi Infrastrutture - Via Cola di Rienzo, 111 - 00192 - Roma - Tel:063608481 - 0636004684 email:igiroma@tin.it