Istituto Grandi Infrastrutture   



                  

GIURISPRUDENZA INTERNA



  

Giustizia Amministrativa Inaugurazione anno Giudiziario 2019 rassegna di giurisprudenza



 
 

Sommario

 

Consiglio di Stato.

Tar Lazio - Roma

TAR Calabria – Catanzaro

TAR Calabria – Reggio Calabria.

TAR Trentino Alto Adige – Trento.

TAR Liguria - Genova.

TAR Toscana - Firenze.

TAR Piemonte - Torino.

TAR Umbria – Perugia.

TAR Veneto - Venezia.

TAR Campania – Salerno.

TAR Emilia Romagna – Bologna.

TAR Sardegna - Cagliari.

TAR Sicilia – Palermo.

Tar Sicilia – Catania.

TAR Marche – Ancona.

 

 

             

 

 

 

 

 

 

Consiglio di Stato

 

Commissione di gara – incompatibilità-due commissari collegabili anche se indirettamente ad una impresa concorrente  Con sentenza 2018/6299, il Consiglio di Stato, premessa una soggettiva ricostruzione della ratio della normativa sulle commissione di gara, ha affermato che la disciplina dell’incompatibilità dei componenti la Commissione di gara è, nel nuovo Codice 50, arricchita di quei profili (già presenti, nell’ordinamento, con riguardo alla magistratura) tendenti alla salvaguardia dell’immagine di imparzialità ed ad evitare che possa determinarsi un’oggettiva ‘confusione’ tra valutatore e concorrente, di per sé idonea ad appannare l’immagine di imparzialità e di buona amministrazione La Sezione, con riferimento al caso sottoposto al suo esame, ha chiarito che l’esperienza professionale rispetto alla quale si radicherebbe l’incompatibilità di un componente la Commissione non è diretta, ma riguarda il figlio che, sebbene distaccato presso l’impresa concorrente, era in realtà dipendente di una società di lavoro interinale che è estranea alla gara con incarico cessato prima della gara stessa.

Con riferimento a tale posizione, la Sezione ha ritenuto che la natura c.d. ‘triangolare’ del rapporto di lavoro, che coinvolge il somministratore, l'utilizzatore e il lavoratore, e si caratterizza per la scissione tra la titolarità del rapporto di lavoro (che fa capo all’agenzia somministratrice) e l’effettiva utilizzazione del lavoratore che compete all’utilizzatore, tuttavia non sottrae il dipendente dal diretto controllo dell’utilizzatore medesimo ed in ogni caso, non è idonea ad eliminare quella ‘confusione’ di ruoli di cui si è detto.

Con riguardo alla posizione di altro componente la Commissione, risulta che lo stesso avesse svolto attività lavorativa personalmente presso lo stesso concorrente, sia pur quattordici anni addietro.

Ciò non di meno, da un lato, tale lasso temporale non costituiva motivo di esonero dalla dichiarazione da parte del commissario del predetto rapporto, mentre la compresenza nella medesima Commissione di due commissari legati (seppure in passato o indirettamente per tramite del figlio) alle imprese concorrenti rafforza la percezione di compromissione dell’imparzialità che, invece la disciplina vuole garantire al massimo livello, al fine di scongiurare il ripersi nelle gare pubbliche di fenomeni distorsivi della par condicio e di una ‘sana’ concorrenza tra gli operatori economici.

 

Ed ancora, va rilevato che il fatto che il rilievo di eventuali legami sia rimesso alla autodichiarazione dei commissari medesimi, non rende il motivo di incompatibilità meno stringente o vincolante per l’Amministrazione, cui comunque è rimesso il controllo.

La Sezione ha quindi concluso nel senso che, nella specie, la concomitante presenza in commissione di ben due commissari che hanno avuto rapporti – direttamente o indirettamente – con uno dei concorrenti appare integrare l’ipotesi di conflitto di interessi di cui all’art. 42 del Codice dei contratti, che, per come è formulata la norma, include anche la percezione di un pericolo di imparzialità.

 

 

Requisiti Generali-Esclusione dalla gara-mendacio riguardante l’ausiliaria - rileva prescindere dalla rilevanza del precedente penale sulla moralità professionale dell’ausiliaria

Con sentenza 19 novembre 2018, n. 6529 il Consiglio di Stato ha affermato che ai sensi del combinato disposto dell’art. 80, comma 5, lett. f -bis e dell’art. 89, comma 1, d.lgs. n. 50 del 2016 la dichiarazione mendace presentata dall’operatore economico, anche con riguardo alla posizione dell’impresa ausiliaria, comporta l’esclusione dalla gara.

Ha chiarito la Sezione che la dichiarazione non veritiera è sanzionata in quanto circostanza che rileva nella prospettiva dell’affidabilità del futuro contraente, a prescindere dalla gravità, fondatezza e pertinenza degli episodi non dichiarati, e dunque anche a prescindere dal fatto che il precedente penale non influisca sulla moralità professionale dell’impresa ausiliaria.

La condanna penale, quand’anche non rilevi di per sé, per non essere contemplata tra quelle previste dal comma 1 dell’art. 80, assume valore quale “grave illecito professionale” ai sensi del comma 5, lett. c), dello stesso art. 80, d.lgs. n. 50 del 2016, con conseguente configurabilità dell’obbligo dichiarativo al riguardo.

C’è una differenza però sotto il profilo degli effetti, in quanto, ove la condanna rientri tra quelle previste dall’art. 80, comma 1, l’esclusione è atto vincolato, mentre nell’ipotesi dell’art. 80, comma 5, lett. c), la valutazione è rimessa alla stazione appaltante. 

 

Offerta anomala-calcolo dell’anomalia dell’offerta-taglio delle ali oppure criterio assoluto

Con sentenza 6 agosto 2018, n. 4821 il Consiglio di Stato ha affermato che anche con la nuova disciplina dettata dall’art. 97, comma 2, lett. a), d.lgs. n. 50 del 2016 nel caso in cui il sistema di aggiudicazione è quello del prezzo più basso il taglio delle ali per verificare l’anomalia dell’offerta va effettuato secondo il c.d. criterio del blocco unitario (detto anche criterio relativo), cioè procedendo all’accorpamento delle offerte di egual valore vuoi che si collochino al margine delle ali, vuoi che si collochino all’interno delle stesse, e non con il cd. criterio assoluto, tenendo cioè conto di tutte le offerte presenti all’interno delle ali singolarmente considerate.

La Sezione ha ritenuto estensibili i principi, espressi dall’Adunanza plenaria del Consiglio di Stato 19 settembre 2017, n. 5 in vigenza della pregressa disciplina dettata.

Ha chiarito che l’introduzione di altri strumenti anticollusivi non vale a dare per superate le esigenze a suo tempo ritenute da Cons. Stato, A.P., 19 settembre 2017, n. 5 che privilegiano, perché più confacente allo scopo, il c.d. criterio assoluto. Per quanto alla luce della normativa sopravvenuta, appaia meno facile figurare – mediante l’indebito concordamento delle modalità di formalizzazione delle offerte – un’alterazione anticoncorrenziale della determinazione della soglia di anomalia, resta comunque che il criterio del blocco unitario appare convergente al medesimo scopo, la cui rilevanza non è diminuita nel nuovo contesto (nel senso che “la condivisibile ratio ‘antiturbativa’ non [possa] considerarsi venuta meno solo per effetto del complesso meccanismo introdotto dalla novellata disciplina dell’art. 97 del Codice in tema di esclusione automatica”, cfr., parere n. 361 del 2018 della Commissione speciale di questo Consiglio di Stato sull’aggiornamento, in parte qua, delle linee guida Anac).

 

Subappalto-rimessione alla Corte Ue-quota subappaltabile -corrispettivo dovuto al subappaltatore-legittimità comunitaria delle relative limitazioni

Il Consiglio di Stato, con ord. n. 3553 dell’11 giugno 2018 ha rimesso alla Corte di giustizia la questione se i principi di libertà di stabilimento e di libera prestazione di servizi, di cui agli artt. 49 e 56 del Trattato sul Funzionamento dell’Unione Europea (TFUE), gli artt. 25 della Direttiva 2004/18 del Parlamento Europeo e del Consiglio del 31 marzo 2004 e 71 della Direttiva 2014//24 del Parlamento Europeo e del Consiglio del 26 febbraio 2014, che non contemplano limitazioni 

 

per quanto concerne la quota subappaltatrice ed il ribasso da applicare ai subappaltatori, nonché il principio eurounitario di proporzionalità, ostino all’applicazione di una normativa nazionale in materia di appalti pubblici, quale quella italiana contenuta nell’art. 118, commi 2 e 4, d.lgs. n. 163 del 2006, secondo la quale il subappalto non può superare la quota del trenta per cento dell’importo complessivo del contratto e l’affidatario deve praticare, per le prestazioni affidate in subappalto, gli stessi prezzi unitari risultanti dall’aggiudicazione, con un ribasso non superiore al venti per cento.

Ad avviso della Sezione la previsione, contenuta nell’art. 118, commi 2 e 4, d.lgs. n. 163 del 2006, dei limiti generali dettati dai due commi dell’art. 118 in questione (contenenti rispettivamente un limite generale del 30% per il subappalto, con riferimento all’importo complessivo del contratto, impedendo agli operatori economici di subappaltare a terzi una parte cospicua delle opere, pari al 70%, nonché un limite del 20% al ribasso da applicare ai subappaltatori), può rendere più difficoltoso l’accesso delle imprese, in particolar modo di quelle di piccole e medie dimensioni, agli appalti pubblici, così ostacolando l’esercizio della libertà di stabilimento e della libera prestazione dei servizi e precludendo, peraltro, agli stessi acquirenti pubblici l’opportunità di ricevere offerte più numerose e diversificate; tale limite, non previsto dalla direttiva 2004/18, impone una restrizione alla facoltà di ricorrere al subappalto per una parte del contratto fissata in maniera astratta in una determinata percentuale dello stesso, e ciò a prescindere dalla possibilità di verificare le capacità di eventuali subappaltatori e senza menzione alcuna del carattere essenziale degli incarichi di cui si tratterebbe, in contrasto con gli obiettivi di apertura alla concorrenza e di favore per l’accesso delle piccole e medie imprese agli appalti pubblici.

 

Avvalimento-di garanzia e tecnico operativo-differenza

Il Consiglio di Stato, con sentenza n. 1216 del 28 febbraio 2018 ha tratteggiato la differenza tra avvalimento di garanzia e tecnico/operativo. Ricorre l’avvalimento c.d. di garanzia nel caso in cui l’ausiliaria metta a disposizione dell’ausiliata la propria solidità economica e finanziaria, rassicurando la stazione appaltante sulle sue capacità di far fronte agli impegni economici conseguenti al contratto d’appalto, anche in caso di inadempimento: tale è l’avvalimento che abbia ad oggetto i requisiti di carattere economico – finanziario e, in particolare, il fatturato globale o specifico; ricorre, invece, l’avvalimento c.d. tecnico od operativo nel caso in cui 

 

l’ausiliaria si impegni a mettere a disposizione dell’ausiliata le proprie risorse tecnico – organizzative indispensabili per l’esecuzione del contratto di appalto: tale è l’avvalimento che abbia ad oggetto i requisiti di capacità tecnico – professionale tra i quali, ad esempio, la dotazione di personale.

Il Consiglio di Giustizia amministrativo della Regione siciliana, con sentenza n. 701 del 5 novembre 2018, ha affermato che in materia di avvalimento, è suscettibile di soccorso istruttorio l’incompletezza dell’elenco dei pregressi lavori e servizi nel triennio anteriore a bando, fornito dall’ausiliaria che prestava al concorrente il relativo requisito di capacità tecnico-professionale (nella specie l’elenco risultava manchevole sotto l’aspetto dell’omessa indicazione – prescritta - de “gli importi ed il periodo delle attività svolte di consulenza nel settore delle tecnologie informatiche”), e tanto sia con riguardo alle lacune testuali della dichiarazione dell’ausiliaria che avuto riguardo alle omissioni documentali.

La sentenza della sez. III 4 aprile 2018, n. 2102 ha affermato che gli impegni assunti dall’impresa ausiliaria, al fine di corroborare sul piano sostanziale il prestito del requisito (ed evitare che lo stesso si riduca ad una dichiarazione di impegno meramente formale ed inidonea a garantire la stazione appaltante in ordine alla solidità economico-finanziaria del concorrente ausiliato), devono essere, se non determinati, quantomeno determinabili, ovvero ricostruibili attraverso una lettura complessiva del contratto di avvalimento.

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

Tar Lazio - Roma

 

 

Condanna non definitiva amministratori società controllante al 100%

La Sezione I bis, con la sentenza dell’11 gennaio 2018, n. 286, ha statuito che l’esistenza di una sentenza di condanna non definitiva a carico degli amministratori della società controllante al 100% la società ricorrente non costituisce elemento che possa essere posto a fondamento della mancata aggiudicazione ex art. 33, comma 1, del d.lgs. n. 50/2016, atteso che la mancata aggiudicazione deve fondarsi sul contenuto dell'offerta, non su circostanze a essa estranee, mentre la valutazione dei requisiti morali ex art. 80, comma 1, del d.lgs. n. 50/2016 viene effettuata in sede di ammissione dei soggetti alla partecipazione alla gara e prima di esaminare l’offerta tecnica e quella economica.

 

Errore professionale grave

La Sezione II, con la sentenza n. 1092 del 30 gennaio 2018, è giunta ad una più ampia delineazione della nozione di “grave errore professionale” di cui all’art. 38, comma 1, lett. f), d.lgs. n. 163/2006, in una fattispecie relativa ad un provvedimento di esclusione da una gara pubblica, motivato sulla base del coinvolgimento del socio di minoranza della mandataria di un RTI in un procedimento penale per corruzione, relativo ad una serie di gare bandite dalla Consip tra cui la gara in questione.

Il Collegio ha ritenuto che anche l’illecito concorrenziale in esame potesse ragionevolmente essere ricompreso, alla luce dell’art. 45, par. 2, lett. d), della direttiva 2004/18/CE, tra le ipotesi di cui all'art. 38, comma 1, lett. f), del d.lgs. n. 163 del 2006, considerato che le «disposizioni nazionali e comunitarie dettate in materia soggiacciono agli stessi principi ispiratori di cui è espressione la normativa antitrust».

In sostanza, il concetto di errore professionale deve ritenersi, secondo la pronuncia in esame, esteso ad un’ampia gamma di ipotesi, comunque riconducibili alla negligenza, malafede o incapacità di assolvere alle prestazioni contrattuali.

Nel caso di specie, la condotta della società, pur se non più sanzionabile ai sensi della lett. m) dell’art. 38 d.lgs. n. 163 del 2006, per intervenuta sospensione e/o revoca della misura interdittiva precedentemente disposta a carico della medesima, ben poteva essere valutata dalla stazione appaltante in termini di errore grave, con conseguente applicazione della diversa ipotesi di cui alla lett. f).

Gli elementi rilevanti ai fini dell'operatività dell'art. 38, comma 1, lett. f), d.lgs. n. 163 del 2006 infatti possono essere desunti anche da fatti oggetto di un procedimento penale, ferma restando, in tal caso, l'esigenza di un puntuale onere motivazionale in capo alla stazione appaltante, la quale è tenuta a descrivere precisamente i fatti e la loro incidenza causale sul rapporto fiduciario.

L’onere di valutazione e motivazione in ordine alla sussistenza di tale illecito è stato individuato da parte del giudice in capo alla stazione appaltante e non già della commissione di gara, al fine di preservare l’elemento fiduciario che deve connotare, quale caratteristica indefettibile, i rapporti contrattuali con l'impresa concorrente.

 

Documenti gara inviati via PEC anziché AVCPASS

Con la sentenza 19 febbraio 2018, n. 1893, la Sezione II ter ha rigettato il ricorso proposto da una società avverso il provvedimento di esclusione dalla procedura aperta per il servizio di raccolta differenziata di indumenti usati ed accessori di abbigliamento provenienti dalla raccolta differenziata del Comune di Roma, indetto da AMA S.p.a., per aver inviato la documentazione a corredo dell’offerta tramite PEC e non attraverso il sistema AVCPASS, entro 10 giorni dalla ricezione della comunicazione, ai sensi dell’art. 81 del d.lgs. n. 50/2016 e della deliberazione ANAC 157 del 17.2.2016.

Ha osservato il Collegio che l’art. 81, co. 1, del d.lgs. n. 50/2016, prevedendo che le stazioni appaltanti e gli enti aggiudicatori verificano il possesso dei requisiti di gara esclusivamente tramite la Banca dati nazionale dei contratti pubblici, non permette di ritenere che altre e diverse modalità di acquisizione della documentazione de qua possano ritenersi equipollenti. Le modalità tassative di trasmissione/acquisizione della documentazione rispondono ad una precisa ratio legis che è volta ad assicurare una verifica informatizzata dei requisiti di partecipazione, evitando, in tal modo, uno stallo del sistema o una regressione alle modalità di verifica cartacea, assicurando al contempo certezza e uniformità di procedure. Il sistema AVCPass, istituito dalla soppressa AVCP (oggi ANAC) con determinazione n° 111 del 2012, è entrato in vigore in regime di obbligatorietà a partire dal 1° luglio 2014: pertanto, per le procedure avviate a far epoca da tale data, le stazioni appaltanti devono verificare i requisiti dichiarati dai concorrenti per la partecipazione alle stesse esclusivamente attraverso il predetto sistema.

In merito alla non imputabilità alla ricorrente dell’impossibilità di procedere all’utilizzo del sistema AVCPass per problemi tecnici, il Collegio ha ribadito che la gestione interamente informatizzata della procedura di una gara di appalto ben può implicare l'esclusione dalla gara della domanda che risulti illeggibile per un guasto non dei comandi di trasmissione, ma dell'originazione del relativo file; tale regola è posta a tutela della quanto più ragionevolmente rapida e sicura gestione dei flussi di informazioni sulla partecipazione alla gara, che risponde ad un particolare interesse pubblico generale, oltre che della stazione appaltante, di certezza, speditezza e trasparenza ed è posta a garanzia altresì della par condicio dei concorrenti.

 

Promotore- PEF- Società di revisione autorizzate all’attività di asseverazione

Con sentenza del 19 febbraio 2018, n. 1908, la Sezione II ter, in una causa avente ad oggetto l’aggiudicazione di un lotto della procedura per l’affidamento in concessione di valorizzazione di un faro, si è pronunciata per la prima volta sulla corretta interpretazione del rinvio contenuto nell’art. 37 bis della legge n. 109/1994 (come modificata dalla legge n. 166/2002) e poi reiterato nell’art. 153, comma 9, del d.lgs. n. 163/2006 e nell’art. 183, comma 9, del d.lgs. n. 50/2016, alle società fiduciarie e di revisione di cui all’art. 1 della legge n. 1966/1939 (pertanto iscritte al registro tenuto dal MISE), come le uniche idonee alla asseverazione di un piano economico-finanziario, nelle ipotesi di project financing.

La questione oggetto del giudizio era se fosse o meno idonea, stante il rinvio operato dal bando alle norme sopra citate, anche l’asseverazione del piano effettuata da una società di revisione legale di cui al d.lgs. 39/2010 (art. 1, lett. q), iscritta nel Registro tenuto dal MEF.

Il Collegio ha sul punto rilevato che l’art. 153, comma 9, citato non fa riferimento ad alcun Registro o Albo in cui le società di revisione debbano essere iscritte, ma menziona unicamente la fonte normativa che originariamente le disciplinava. Solamente con il d.lgs. n. 39/2010, successivo alla modifica della legge Merloni del 2002, è stata introdotta la definizione di società di revisione legale (art. 1, lett. q); tali società, iscritte nel Registro delle società di revisione legale tenuto dal MEF, nel quale sono transitate molte delle società iscritte negli elenchi del MISE e nel quale è confluito nel 2012 anche l’Albo speciale delle società di revisione tenuto dalla Consob (istituito dall’art. 8 del d.P.R. 136/1975), sono le sole autorizzate allo svolgimento di attività di revisione legale e obbligatoria dei conti.

Le società di revisione di cui all’art. 1 della legge n. 1966/1939 possono invece svolgere unicamente attività di revisione non obbligatoria con effetti di tipo privatistico, che peraltro non è preclusa alle società di revisione legale.

In considerazione di quanto esposto, il Collegio ha ritenuto che l’unica interpretazione coerente con l’evoluzione del quadro normativo di riferimento e con i principi di ragionevolezza, parità di trattamento e libera concorrenza, fosse quella di intendere il rinvio alle società fiduciarie e di revisione di cui all’art. 1 della legge n. 1966/1939 come riferito a tutte le società che, comunque denominate, svolgano sotto forma di impresa l’attività di revisione contabile di aziende, e dunque non solo le società di revisione e le società fiduciarie e di revisione inserite negli elenchi del MISE ma anche le società di revisione legale iscritte nel Registro del MEF.

 

Corruzione- commissariamento prefettizio- subconcessionario Con la sentenza del 22 febbraio 2018, n. 2053, la Sezione I ter analizza l’ambito di applicazione della misura straordinaria di gestione, sostegno e monitoraggio di imprese nell'ambito della prevenzione della corruzione, prevista dall’art. 32 del d.l. n. 90/2014.

Tale norma prevede che, su proposta dell’ANAC, il Prefetto, a fronte di rilevate situazioni anomale e comunque sintomatiche di condotte illecite o eventi criminali attribuibili a un’impresa aggiudicataria di un appalto per la realizzazione di opere pubbliche, servizi o forniture ovvero ad un concessionario di lavori pubblici o a un contraente generale, disponga di provvedere direttamente, in via straordinaria e temporanea, alla completa esecuzione del contratto di appalto o della concessione.

Il caso di specie riguardava l’attività di costruzione concernente la realizzazione di barriere mobili presso la Laguna di Venezia (più nota come Modulo Sperimentale Elettromeccanico o MOSE di Venezia), affidata in concessione al Consorzio Venezia Nuova (anche CVN) sulla base di una convenzione stipulata con il Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti.

A fronte di sopravvenute vicende penali in cui erano stati coinvolti suoi ex amministratori, il Prefetto di Roma aveva disposto il commissariamento dell’attività affidata al Consorzio, con conseguente nomina di due Amministratori Straordinari per la gestione temporanea e straordinaria dell’attività in convenzione

Avendo il Consorzio Venezia Nuova precedentemente affidato una parte sostanziale di tale attività prevista dalla concessione alla Comar s.c.a.r.l. (società consortile costituita appositamente dalle imprese consorziate al CVN e incaricata di realizzare le principali opere del sistema MOSE, appaltando a sua volta le forniture a tal fine necessarie a terzi), il Prefetto di Roma, con il provvedimento impugnato, aveva poi ritenuto di estendere il commissariamento ex art. 32 d.l. n. 90/2014 anche nei confronti di Comar, relativamente alla parte di attività in concessione ad essa pertinente, sottoponendola alla gestione straordinaria degli stessi Amministratori straordinari già nominati per la CVN.

Secondo il Collegio, la misura di straordinaria e temporanea gestione ex art. 32 del d.l. n. 90/2014 può applicarsi anche nei confronti delle imprese che, come la ricorrente, rivestono la posizione sostanziale di subconcessionario o subappaltatore dell’impresa principale, nonché esecutore in proprio di parte dei lavori affidati in concessione.

Infatti, rientrano tra i destinatari dalla misura ex art. 32 d.l. n. 90/2014, individuati dalla norma ne “l’impresa aggiudicataria di un appalto per la realizzazione di opere pubbliche, servizi o forniture, il concessionario di lavori pubblici o il contraente generale”, anche quei soggetti titolari della gestione della parte principale delle procedure di affidamento dei lavori necessari all’esecuzione dell’opera pubblica, nonché affidatari in proprio di parte di essi.

Tale interpretazione estensiva della norma, infatti, si pone in linea con la ratio stessa della misura, che intende evitare, da una parte, che il coinvolgimento di soggetti di vertice delle imprese titolari di appalti e concessioni pubbliche in indagini penali possa impedire o rallentare la conclusione delle opere, e, dall’altra, che gli autori degli illeciti possano ottenere i profitti dell’attività criminosa.

 

Offerta- errore di calcolo

Con il gruppo di sentenze del 13 marzo 2018, n. 2846 e del 14 marzo

2018, nn. 2882 e 2887, la Sezione II ter ha riconosciuto l’ammissibilità del potere correttivo della stazione appaltante nel caso di contrasto tra il prezzo unitario offerto a base d’asta e la percentuale di rialzo da applicarsi al suindicato importo unitario.

Con i provvedimenti impugnati la stazione appaltante aveva disposto la revoca delle aggiudicazioni di determinati lotti nelle procedure d’asta aventi ad oggetto la cessione dei rifiuti in carta e cartone provenienti dalla raccolta differenziata congiunta nel comune di Roma Capitale, avvenute sulla base del criterio del massimo rialzo del prezzo offerto a base d’asta. Nei casi in esame era emersa, dalla lettura delle offerte economiche di alcuni partecipanti, una divergenza tra la percentuale di rialzo ed il prezzo unitario offerti. In sostanza, nella indicazione del prezzo unitario offerto, la concorrente aveva omesso di considerare il prezzo unitario posto a base d’asta ed aveva unicamente indicato il rialzo offerto, in termini di maggiorazione del prezzo unitario.

La commissione provvedeva pertanto a correggere l’importo del prezzo unitario attraverso la formulazione di un nuovo calcolo, ritenendo che si trattasse di un mero errore di calcolo nell’applicazione della percentuale di rialzo indicata nell’offerta.

Il Collegio ha respinto il gravame e si è pronunciato, con una sentenza innovativa, a favore della legittimità di tale operazione affermando che, se la giurisprudenza ha ritenuto ammissibile un intervento correttivo del seggio di gara nel caso di errore materiale nell’offerta, inteso come discordanza tra l’indicazione in cifre e in lettere (v. anche il comma 7 dell'art. 119 d.P.R. n. 207/2010), nonché nel caso di errore di calcolo in una moltiplicazione, allora può di conseguenza ammettersi la possibilità di risolvere, correttamente interpretando l’offerta, anche il contrasto tra percentuale di rialzo e prezzo unitario, riconoscendo la prevalenza della prima indicazione sul secondo elemento qualora il bando preveda l’aggiudicazione alla migliore percentuale di rialzo offerta.

La Sezione ha sottolineato che l’elemento significativo dell’offerta economica era costituito dalla percentuale di rialzo rispetto all’importo unitario posto a base d’asta, mentre l’indicazione del prezzo unitario costituiva una mera operazione matematica conseguente alla determinazione della percentuale di rialzo, suscettibile di correzione.

Requisito finanziario necessario per l’accesso ai servizi telematici della giustizia La decisione della Sezione I, 14 marzo 2018, n. 2890, ha sancito l’irragionevolezza e la sproporzionalità del requisito di carattere finanziario (possesso di un capitale sociale di un milione di euro) imposto ai fini dell’accesso al mercato dei servizi telematici di accesso alla giustizia. Il Tribunale ha specificato che, in assenza di una norma di legge che imponga specifici requisiti di carattere finanziario e tecnico al gestore dei punti di accesso, la disciplina regolamentare, laddove fa riferimento unicamente al possesso di un elevato capitale sociale, non risulta coerente con la ratio sottostante alla disciplina, che presuppone specifiche competenze tecniche e gestionali, non necessariamente subordinate alla presenza di un preciso indice di solidità finanziaria in capo alle imprese che operano nel campo della fornitura dei servizi telematici. Né appare significativo il riferimento alla presenza di «identità digitali forti» per la gestione dei punti di accesso, in quanto ciò si riflette sul maggiore livello di affidabilità tecnica e organizzativa richiesto dal gestore, non necessariamente dimostrato dal possesso di un significativo capitale sociale minimo. Ne consegue che il requisito di carattere finanziario imposto (quale quello del possesso di un capitale sociale minimo di un milione di euro), non risultando ragionevole e proporzionato rispetto alle finalità perseguite dalla disciplina sulle modalità di accesso ai servizi telematici della giustizia, costituisce un limite non giustificato all'accesso del relativo mercato delle imprese interessate a fornire tali servizi, producendo effetti distorsivi del mercato stesso, specie in favore dei soggetti pubblici di cui all'art. 23, che invece possono liberamente prestarli.

 

ANAC- contributo- Mancato versamento del documento di identità.

Nella sentenza 21 marzo 2018, n. 3177, riguardante una procedura indetta dalla Presidenza del Consiglio per l’affidamento di servizi giornalistici e strumentali ad agenzie di stampa con rete di servizi esteri e loro diffusione all’estero, la Sezione I quater ha affrontato la questione della legittimità dell’esclusione dalla procedura di gara di una società per il mancato versamento del contributo ANAC e l’omessa allegazione del documento di identità alla domanda di partecipazione.

Quanto al mancato versamento del contributo ANAC, è stato rilevato che l’art. 1, comma 67, della l. n. 266/2005, espressamente recepito dal disciplinare di gara, ha previsto il versamento del contributo in parola da parte degli operatori economici quale condizione di ammissibilità dell'offerta nell'ambito delle procedure finalizzate alla realizzazione di opere pubbliche. Pertanto, il Collegio ha ritenuto l’obbligatorietà dell’adempimento e la legittimità delle conseguenze espulsive della mancata ottemperanza (cfr. Tar Lazio, sez. III quater, 14 giugno 2016, n. 6776; 8 gennaio 2015, n. 21).

È stata poi affrontata la questione relativa all’individuazione del valore dell’appalto al fine di quantificare il contributo. In proposito, è stato richiamato l’art. 35 del d.lgs. n. 50/2016, recepito dal bando, ritenendo pertanto che, ai fini del pagamento del contributo, il valore globale dell’appalto dovesse essere parametrato sull'importo totale pagabile, e non sul valore del solo contratto semestrale, senza tener conto dei successivi rinnovi.

Ancora, è stata affermata l’inapplicabilità del soccorso istruttorio per rimediare alla carenza del versamento in parola, in quanto l’istituto non è utilizzabile per sopperire alla mancanza di dichiarazioni o documenti essenziali ai fini dell’ammissione alla gara (cfr. Cons. Stato, sez. V, 19 maggio 2016, n. 2106; 11 aprile 2016, n. 1412; Tar Toscana, sez. III, 26 ottobre 2016, n. 1545).

Alle stesse conclusioni il Collegio è giunto relativamente alla mancata presentazione del documento di identità del legale rappresentante della società, ritenuta non oggetto di soccorso istruttorio, pena la violazione della par condicio tra i concorrenti (cfr. Tar Lazio, Roma, sez. I quater, 4 ottobre 2017, n. 10033).

 

Rito super accelerato   Con la sentenza n. 6538 del 12 giugno 2018 la Sezione II, nel qualificare la procedura bandita da Roma Capitale con l’avviso pubblico del 21 aprile 2017 diretto alla composizione del programma della “Estate Romana”, come volta non all’affidamento di lavori, servizi o forniture, bensì all’attribuzione di vantaggi economici, ha escluso l’operatività della disciplina di cui al decreto legislativo n. 50 del 2016, ritenendo applicabile piuttosto quella di cui all’art. 12 della legge n. 241 del 1990.

Il ricorso, che ha destato interesse presso l’opinione pubblica in quanto concernente lo svolgimento dell’annuale Festival musicale estivo presso la penisola del laghetto di Villa Ada, riguardava la procedura “per la composizione del programma dell’Estate Romana triennio 2017-2019 e annualità 2017 con attribuzione di vantaggi economici a sostegno delle iniziative”, finalizzata sia alla selezione di proposte di durata triennale “da svilupparsi nell’ambito dell’Estate Romana 2017, 2018 e 2019”, sia di proposte di durata annuale, per la sola edizione dell’Estate Romana 2017, mediante la formazione di due graduatorie, dirette a consentire “l’accesso a vantaggi economici diretti e/o indiretti attribuiti ai sensi dell’art. 12 della legge n. 241/90”.

Tal ultimi vantaggi economici erano da ritenersi consistenti principalmente nell’assegnazione di aree pubbliche per lo svolgimento di eventi e concerti, nella pubblicizzazione del programma delle iniziative a cura dell’Amministrazione e nell’eventuale erogazione di contributi in denaro.

Pur riconoscendo, quindi, l’esigenza che la procedura selettiva in questione fosse assoggettata ai principi di trasparenza, pubblicità e parità di trattamento tra gli operatori, la sentenza ha affermato che la stessa non soggiace né alla disciplina dei contratti pubblici, né al rito delineato dal legislatore per le controversie relative a tali contratti.

A fortiori, non può trovare applicazione, nel caso di specie, la disciplina processuale di cui ai commi 2-bis e 6-bis dell’art. 120 c.p.a., la quale – nell’ambito del rito dettato per le procedure di affidamento di lavori, servizi e forniture – presenta indubbio carattere derogatorio rispetto al sistema ed è, pertanto, di stretta interpretazione.

Il ricorso è stato quindi accolto in quanto l'istruttoria compiuta dalla Commissione Giudicatrice sarebbe stata carente, non essendo stato appurato, nell'ambito dell'attività valutativa, che la proposta progettuale del RTI aggiudicatario fosse in parte irrealizzabile, perché diversi artisti indicati nel programma presentato dal concorrente erano, in realtà, già impegnati.

 

 

Imprese estere-  Licenza ex art. 28 T.U.L.P.S.

La sentenza della Sezione I bis, 22 giugno 2018, n. 6960 ha trattato il problema del rispetto dei principi stabiliti dall’art. 30, comma 1, del d.lgs. n. 50/2016 (già dall’art. 47 del d.lgs. n. 163 del 2006), in coerenza con i principi comunitari, stabiliti dal Trattato sul Funzionamento dell’Unione Europea, quali l’art. 28, in tema di tutela della libera circolazione delle merci, l’art. 49, in tema di libertà di stabilimento, l’art. 56, in tema di libera prestazione di servizi, l’art. 18, paragrafo 1°, della Direttiva del Parlamento Europeo e del Consiglio del 26 febbraio 2014 sugli appalti pubblici, secondo cui: “1. Le amministrazioni aggiudicatrici trattano gli operatori economici su un piano di parità e in modo non discriminatorio e agiscono in maniera trasparente e proporzionata.

La concezione della procedura di appalto non ha l'intento di escludere quest'ultimo dall'ambito di applicazione della presente direttiva né di limitare artificialmente la concorrenza. Si ritiene che la concorrenza sia limitata artificialmente laddove la concezione della procedura d'appalto sia effettuata con l'intento di favorire o svantaggiare indebitamente taluni operatori economici.”.

In tale ottica, ha affermato che la richiesta, a pena di esclusione, del possesso della licenza ex art. 28 TULPS, relativa al possesso e alla fabbricazione di armi, già al momento della scadenza della domanda di partecipazione, comporta la violazione dei principi posti dalla normativa comunitaria, tra cui quello del favor partecipationis.

La P.A. pertanto, nel consentire la partecipazione alle ditte europee aventi sede in Stati, come la Romania, in cui non è prevista la licenza ex art. 28 T.U.L.P.S, può solo richiedere la dichiarazione di impegno ad acquisirla successivamente, per consentirne la possibilità di presentare le offerte e per evitare discriminazioni.

 

Servizio analogo

La decisione della Sezione I quater del 26 giugno 2018, n. 7142 affronta la tematica che coinvolge la nozione di rifiuto urbano non pericoloso. L’Ente regionale aveva indetto un bando finalizzato al conferimento di un appalto per la separazione dei rifiuti, il caricamento, trasporto, recupero e smaltimento delle macerie, derivate da eventi sismici. Una delle ATI partecipanti è stata esclusa dalla gara, in quanto ritenuta carente del requisito di aver svolto “servizi affini” a quelli sopra indicati, pur sostenendo di essere una delle reti più attive ed affidabili in Italia circa lo smaltimento dei rifiuti urbani.

Il Collegio ha respinto le doglianze ritenendo le attività svolte da anni dalla ricorrente ontologicamente diverse da quelle oggetto del bando: la raccolta dei rifiuti urbani - comuni scarti di vario genere - è ben diversa dallo smaltimento delle macerie causate da terremoti, in cui si possono rinvenire ricordi ed oggetti personali di quanti sono stati afflitti da tali catastrofi. Peraltro, se è vero che il concetto di “servizio analogo” è senza dubbio differente da quello di “servizio identico”, nondimeno è altrettanto vero che esso individua una categoria aperta di prestazioni, accomunate da elementi caratterizzanti simili ed omogenei, che non ricorrono, nel caso specifico, rispetto all’attività di gestione di comuni rifiuti urbani.

Non è dunque la tipologia del rifiuto da separare, pacificamente da intendere come rifiuto urbano non pericoloso, a caratterizzare la procedura in questione, ma la causa che lo ha prodotto ed il significato umano che quei detriti assumono. Neppure è censurabile la discrezionalità esercitata dalla Amministrazione che ha volutamente deliberato di ritagliare la platea dei partecipanti alla gara, volendo ricercare quei soggetti che, grazie a pregresse e specifiche esperienze, le garantissero i migliori risultati.

 

Criteri on/off

Con la sentenza 16 luglio 2018, n. 7889, la Sezione I bis ha accolto l’impugnazione proposta avverso gli atti della procedura di gara avente ad oggetto l'affidamento dei servizi di pulizia e igiene ambientale per gli immobili in uso alle Direzioni Regionali dei Vigili del Fuoco per l’Abruzzo e il Lazio.

La Sezione – dopo aver evidenziato l’indiscutibile favor, espresso dalla normativa nazionale e comunitaria, per il criterio selettivo dell’offerta economicamente più vantaggiosa, in quanto in grado di assicurare il miglior rapporto tra qualità e prezzo – ha rilevato che nel caso di specie tale criterio, pur formalmente accolto attraverso la previsione di due distinti punteggi per l’offerta tecnica (max 70) e per quella economica (max 30), ha finito con l’essere – di fatto – neutralizzato dalla “standardizzazione” dell’offerta tecnica, sostanzialmente bloccata a causa del sistema tabellare di attribuzione del punteggio secondo la modalità “on/off” per la quasi totalità dei 26 elementi oggetto di valutazione, senza consentire alcuna graduazione e snaturando il criterio di aggiudicazione previsto in tutti i documenti di gara e imposto, prima ancora, dal legislatore nazionale e comunitario per gli appalti ad alta intensità di manodopera.

Una competizione basata unicamente sul prezzo può determinare indubbiamente esternalità negative, in quanto induce le imprese a utilizzare manovalanza non specializzata, prodotti a basso costo, andando evidentemente ad incidere sulla qualità del servizio reso alla P.A. e scaricando sulla collettività il costo in termini di inquinamento, abbassamento del tenore di vita dei lavoratori, mancato sviluppo delle imprese di settore, le quali, diversamente, ricorrendo ad un sistema premiante il rapporto qualità/prezzo delle offerte, potrebbero essere incoraggiate all’innovazione sotto il profilo organizzativo, tecnologico e produttivo.

 

Migliorie facoltative-: esclusione dalla gara o mancata attribuzione del punteggio aggiuntivo?

La sentenza della Sezione II, 23 luglio 2018, n. 8278 affronta il tema delle conseguenze derivanti dalla mancata comprova documentale del possesso di caratteristiche facoltative nell’ambito di un appalto di forniture.

Nella fattispecie, la società ricorrente impugnava l’esclusione dalla gara, nella quale risultava prima classificata all’esito delle operazioni di valutazione delle offerte tecniche ed economiche. A fondamento del provvedimento impugnato vi era la clausola del Disciplinare di gara che, da un lato, prevedeva il ricorso allo strumento della “verifica tecnica” per provare il possesso, da parte del concorrente, delle “caratteristiche facoltative” e, dall’altro, prevedeva l’esclusione dalla gara, qualora, nell’impossibilità di ricorrere alla suddetta verifica, il concorrente non fosse stato in grado di provare documentalmente il possesso delle migliorie.

Al riguardo, il Collegio ha effettuato una distinzione tra proposte migliorative inscindibili dal nucleo centrale dell’appalto, quali sono tutte quelle concernenti la qualità e le caratteristiche dei prodotti oggetto di gara, e proposte migliorative scorporabili, che non incidono cioè in alcun modo sull’apparecchiatura da fornire.

La Sezione ha rilevato che la clausola in esame non aveva operato tale distinzione, così prevedendo un diverso trattamento tra offerta migliorativa suscettibile di “verifica tecnica” ed offerta migliorativa comprovabile solo documentalmente, senza invece valutare la scorporabilità delle migliorie.

Il Collegio ha concluso per l’annullamento della clausola della lex specialis di gara che prevede l’automatica esclusione del concorrente che ha fornito una documentazione carente, relativa ad una proposta facoltativa, eventuale e scindibile dall’oggetto principale dell’appalto, piuttosto che la non attribuzione del relativo punteggio aggiuntivo.

 

Manodopera (Costi della)-  Quantificazione Con la decisione del 23 luglio 2018, n. 8327, la Sezione II ter, in una causa avente ad oggetto l’impugnazione di un bando di gara relativo all’affidamento del servizio di pulizia e decoro nei cimiteri capitolini, ha affrontato, in primo luogo, il tema relativo alla ragionevolezza della previsione di un fatturato minimo come requisito di capacità tecnico-professionale e della applicabilità, anche in questi casi, del limite del doppio del valore stimato dell’appalto, di cui all’art. 83, comma 5, del d.lgs. n. 50/2016 ai fini della richiesta del fatturato minimo annuo.

Sul punto il Collegio, respingendo l’assunto di parte ricorrente, ha sottolineato che, a prescindere dalla non assimilabilità tra i due requisiti di capacità economica e finanziaria e capacità tecnico-professionale, l’invocato art. 83, comma 5, prevede un fatturato il cui importo annuo può arrivare fino al doppio del valore stimato dell’appalto mentre, sotto il profilo del requisito tecnico-professionale, il fatturato richiesto dal bando era riferito al triennio, e non al singolo anno come previsto invece per la capacità economica e finanziaria, cosicché in ogni caso non veniva ad essere superato l’importo fissato dall’art. 83, comma 5.

In secondo luogo, il Collegio si è pronunciato sulla questione relativa alla dedotta illegittimità del bando di gara per mancata indicazione nello stesso dei costi della manodopera, con conseguente impossibilità per la parte ricorrente di formulare un’offerta consapevole. La Sezione, rigettando il gravame, ha rilevato che la stazione appaltante nell’individuazione dei costi della manodopera nei documenti di gara, deve indicare tali costi sulla base delle tabelle redatte annualmente dal Ministero del lavoro e delle politiche sociali. Dunque, esistendo un parametro di determinazione ab externo del costo del lavoro, costituito dalle tabelle ministeriali facilmente accessibili anche al concorrente, la mancata specifica quantificazione dei costi della manodopera nel bando non preclude ex sé la possibilità di formulare offerte ammissibili e non produce automaticamente effetti vizianti sulla legge di gara.

 

Gestione ambientale- Certificazione di qualità EN ISO e requisiti della "prova documentale equivalente"

Con la sentenza della Sezione III, 27 luglio 2018, n. 8511, il Tribunale ha affrontato il tema della presentazione, ai fini dell'ammissione alla gara di appalto, di una prova documentale equivalente alla certificazione della gestione ambientale EN ISO 14000:2004, idonea a dimostrare che le misure in concreto adottate soddisfano gli standard di garanzia della qualità ambientale previsti dalla suddetta normativa.

Nel caso di specie, l'aggiudicataria controinteressata - essendo priva della certificazione EN ISO 14000:2004 al momento della presentazione dell'offerta - aveva presentato la relazione di un professionista privato, da essa stessa incaricato, che a suo dire avrebbe costituito una prova documentale equivalente a detta certificazione. Ad avviso del Collegio, la relazione di un perito chimico incaricato dalla stessa aggiudicataria non è riconducibile alla categoria delle prove equivalenti di cui all'art. 87, commi 1 e 2, del d.lgs. n. 50 del 2016 per due motivi: da un lato, l'art. 87 citato fa espresso riferimento all'attestazione effettuata da parte di "organismi indipendenti", mentre la relazione in questione era stata redatta da un professionista privato; dall'altro, detta dichiarazione si limitava, del tutto genericamente, a riconoscere che le misure di gestione ambientale poste in essere dall'aggiudicataria erano conformi allo standard ISO 14001, sicché non risultava idonea ad integrare una prova della concreta adozione di misure conformi agli standard previsti.

Posto che l'aggiudicataria aveva conseguito l'Autorizzazione Unica Ambientale e la certificazione ISO 14001 tardivamente, così implicitamente confermando di esserne priva nel momento della presentazione dell'offerta, non potendo considerarsi la relazione del perito prova documentale equivalente, il Collegio ha accolto il ricorso ed ha annullato l'atto di aggiudicazione impugnato.

 

Offerta- modifica elementi essenziali- successivamente all’aggiudicazione-richiesti dalla stazione appaltante

Con la sentenza della Sezione III, 30 luglio 2018, n. 8556, il Collegio, dopo aver affermato che la giurisdizione del giudice amministrativo, estendendosi nelle procedure di scelta del contraente fino alla aggiudicazione della gara, comprende anche eventuali modifiche dell’offerta, ha ritenuto illegittima l’aggiudicazione del contratto in favore del concorrente primo classificato che aveva, nel corso della procedura, modificato la propria originaria offerta. Nel caso di specie, la società appaltante, successivamente all’aggiudicazione della gara, aveva consentito la modifica di elementi essenziali dell’offerta dell’aggiudicataria, con assunzione, da parte di quest’ultima di impegni non conformi a quanto dichiarato in sede di offerta tecnica. La controinteressata, aggiudicataria della gara, ha eccepito il difetto di giurisdizione del giudice amministrativo, tenuto conto dell’intervenuta sottoscrizione del contratto di appalto e dell’attinenza delle prospettate modifiche dell’offerta alla fase successiva all’aggiudicazione.

La pronuncia, sul profilo della giurisdizione, ha ritenuto che la modifica dell’offerta equivalesse alla presentazione di una nuova offerta, con la conseguenza che la conferma dell’affidamento in favore dell’originaria aggiudicataria doveva essere qualificato come un nuovo affidamento sostitutivo del precedente, rimesso alla cognizione del giudice amministrativo, che si estende a tutta la fase successiva alla scelta del contraente, fino alla stipulazione del contratto. Nel merito il Collegio, nell’accogliere il ricorso – annullando la conferma dell’aggiudicazione e dichiarando inefficace il contratto stipulato tra la stazione appaltante e la controinteressata ex art. 122 c.p.a., con scorrimento della graduatoria a favore dell’operatore economico secondo classificato – ha riscontrato una violazione del principio della non modificabilità dell’offerta, la cui rideterminazione si traduce in oggettiva alterazione della par condicio dei concorrenti e della certezza delle situazioni giuridiche, oltre a compromettere l’imparzialità e la trasparenza dell’operato della stazione appaltante.

 

 

 

Procedimento di verifica dell’anomalia dell’offerta, immodificabilità dell’offerta e possibilità di nuove giustificazioni e compensazioni in fase di contraddittorio sub procedimentale

La sentenza della Sezione III bis, 2 agosto 2018, n. 8675, ha annullato il provvedimento di aggiudicazione della gestione del servizio mensa del tipo free-flow e del bar della sede di Roma dell’Agenzia Spaziale Italiana, sul presupposto che i termini per l’impugnazione previsti dall’art. 120, comma 2 bis, c.p.a. (disciplinante il rito speciale “superaccelerato”) riguardano esclusivamente le sub-fasi del procedimento ad evidenza pubblica concernenti le determinazioni di ammissione o esclusione dei concorrenti e non l’aggiudicazione della procedura di una gara e che il termine per l’impugnazione decorre dalla data di comunicazione dell’aggiudicazione contenente tutti gli elementi necessari per percepirne la lesività da parte dei concorrenti non vincitori – quali la definitiva assegnazione della gara all’aggiudicataria, il nominativo della medesima, i punteggi, complessivo e parziale, assegnati, nonché l’indicazione del nominativo della concorrente seconda classificata. Il provvedimento di aggiudicazione è stato annullato poiché l’aggiudicataria, in sede di giustificazioni dopo la verifica di anomalia, aveva modificato la sua offerta tecnica con riguardo agli elementi costitutivi sui quali è stato formulato dalla commissione il giudizio valutativo esitato nell’attribuzione del punteggio all’offerente (nella specie, il massimo), senza che ricorressero ragioni plausibili. Infatti, le giustificazioni - o meglio le spiegazioni, come le definisce l’art. 97 del nuovo codice degli appalti - che l’offerente vincitore può presentare alla stazione appaltante o alla commissione tecnica non possono tradursi in una rideterminazione o una modifica dell’offerta presentata, altrimenti tale azione si tradurrebbe in un’oggettiva alternazione della parità di condizione dei concorrenti, nonché in una violazione del principio di certezza delle situazioni giuridiche e il bando di gara perderebbe la sua forza cogente per i soggetti partecipanti, ai quali non è dato interpretare e precisare il senso e la priorità di quei parametri di gara la cui immutabilità è posta a garanzia di tutti indistintamente i partecipanti.

Soccorso istruttorio ex art. 38, comma 2 bis, del d.lgs. n. 163 del 2006, irregolarità essenziali

Con la sentenza della Sezione III, 6 agosto 2018, n. 8781, il Tribunale ha annullato il provvedimento con cui la stazione appaltante ha comunicato ad un concorrente l’irregolarità essenziale della documentazione di gara presentata e irrogato una sanzione pecuniaria.

La pronuncia conferma quanto già statuito dalla sentenza della Corte di giustizia UE del 28 febbraio 2018 (causa C-536/16), la quale ha ritenuto che la nozione stessa di “irregolarità essenziale che non è definita nell'articolo 38, comma 2 bis, del codice dei contratti pubblici, non appare compatibile né con le disposizioni dell’articolo 51 della direttiva 2004/18 né con i requisiti ai quali è subordinato (…) il chiarimento di un'offerta nell'ambito di un appalto pubblico soggetto alla direttiva 2004/17” (punto 55).

Nel dettaglio, secondo la Corte di giustizia UE, se l’irregolarità è “essenziale” all’offerente non può essere inflitta alcuna sanzione, viceversa, se l’irregolarità non è essenziale, in astratto è possibile irrogare una sanzione pecuniaria collegata al soccorso istruttorio, ma spetta al giudice nazionale verificare che le sanzioni che in concreto vengono irrogate rispettino il principio di proporzionalità.

Mentre, in ogni caso, “è illegittima l’applicazione (come quella avvenuta nel caso di specie) di una sanzione pecuniaria in modo automatico, immotivato, nonché indifferenziato e non graduato in base alla gravità dell’irregolarità riscontrata nel singolo caso di specie” (punto 62). Secondo quanto rilevato dal Collegio, l’assenza di una formale definizione della nozione di irregolarità essenziale nell’ambito dell’art. 38, comma 2 bis, d.lgs. n. 163 del 2006 impediva di considerare l’errore commesso dalla ricorrente alla stregua di una irregolarità essenziale, sanzionabile con l'irrogazione di pena pecuniaria.

La pronuncia ha altresì evidenziato che, nel caso di specie, i principi enunciati dalla richiamata decisione della Corte di Giustizia erano applicabili a maggior ragione, in quanto l’errore era meramente materiale, facilmente riconoscibile dalla stazione appaltante, per la cui regolarizzazione non si era neppure resa necessaria un’attività complessa e impegnativa. Il Collegio, nell’accogliere il ricorso, ha pertanto disapplicato l’art. 38, comma 2 bis, del d.lgs. n. 163 del 2006, atteso il contrasto della disposizione (vigente alla data di svolgimento della procedura selettiva in esame) con le norme del diritto europeo.

 

Offerta anomala – verifica facoltativa

Con sentenza del 13 agosto 2018, n. 8977, la Sezione II ter, in una causa avente ad oggetto l’impugnazione del provvedimento di aggiudicazione di una procedura per l’affidamento del servizio mensa e gestione bar presso le strutture aziendali dell’AMA s.p.a., si è pronunciata sulla questione relativa alla possibilità di ottenere l’annullamento dell’aggiudicazione per il mancato esercizio della verifica facoltativa di anomalia dell’offerta di cui all’art. 97, comma 6, d.lgs. 50/2016, qualora tale verifica non sia stata sollecitata nel procedimento di gara.

La disposizione normativa prevede che la stazione appaltante in ogni caso può valutare la congruità di un’offerta che, in base ad elementi specifici, appaia anormalmente bassa. A tale verifica la giurisprudenza prevalente riconosce natura discrezionale, con la precisazione che la scelta di non procedere alla verifica di anomalia, in caso di partecipazione di un numero ridotto di concorrenti, deve essere adeguatamente motivata in presenza di motivate sollecitazioni delle concorrenti. Nel caso di specie, la ricorrente non aveva avanzato nel procedimento di gara una motivata richiesta di esame dell’ipotizzata anomalia dell’offerta.

Di conseguenza, la mancata verifica non poteva essere censurata in termini di una mancanza o difetto di procedimento di gara. Tuttavia, ad avviso della sezione non può sostenersi che il mancato esercizio della verifica facoltativa precluda di far valere in giudizio l’anomalia dell’offerta della propria concorrente, al fine di ottenere il riesame dell’offerta da parte della P.A. (oppure la verifica della stessa offerta in giudizio da parte del giudice, a seconda di come si intendano i limiti del sindacato giurisdizionale in materia di appalti). Infatti, la circostanza che la stazione appaltante, pur avendone la facoltà, abbia ritenuto di non assoggettare l’offerta ad una verifica di anomalia, implica che il potere di scelta della migliore offerta è stato esercitato e consumato, con la conseguenza che non viene in rilievo il divieto di cui all’art. 34, comma 2, del c.p.a. Inoltre, la verifica di anomalia dell’offerta costituisce subprocedimento eventuale, ossia segmento procedimentale di un esercizio unitario del potere, e non potere in senso tecnico.

Per queste ragioni, il Collegio ha affermato che il mancato esercizio della verifica facoltativa di anomalia, non sollecitata nel procedimento di gara, si configura come vizio di un non corretto esercizio del potere di scelta della migliore offerta, qualora la stazione appaltante non abbia dato rilievo a estremi di manifesta incongruità di talune offerte.

Nel merito, il Collegio non ha rinvenuto i presupposti per l’accoglimento del gravame, non sussistendo quei profili di irragionevolezza dell’offerta che ne avrebbero imposto una disamina apposita da parte della stazione appaltante previa ripetizione, in parte qua, delle operazioni di gara.

 

Società miste-Gara a doppio oggetto

Con la sentenza n. 1088 del 30 gennaio 2018, la Sezione II ha ripercorso i presupposti e le condizioni ex lege richiesti per l’utilizzo del modulo della società mista, ricordando la necessità di garantire quei fondamentali principi, il cui rispetto è imposto, peraltro, dalla normativa comunitaria, del favor partecipationis e del canone di proporzionalità.

Muovendo da una primaria distinzione tra vincolo di scopo e vincolo di necessità, la Sezione ha ribadito come la condicio sine qua non affinché l’Amministrazione possa optare per la costituzione di una società pubblico privata di cui all’art. 17 del d.lgs. n. 175/2016 – Testo Unico in materia di società a partecipazione pubblica (cd. TUSPP) - sia da rinvenire nella doverosa esternalizzazione della motivazione, che esplichi precisamente le ragioni per cui le finalità pubbliche si ritengono perseguibili in via più efficace mediante la costituzione di una società pubblico privata rispetto all’ordinario modello dell’affidamento mediante gara.

In altri termini, la deroga all’ordinaria procedura della gara ad evidenza pubblica per l’affidamento del servizio deve ritenersi giustificata ed ammessa solo laddove l’amministrazione resistente proceda ad assolvere pienamente il proprio onere di motivazione analitica.

Nel caso di specie, poi, il Collegio è giunto a tracciare in modo netto i confini di operatività dell’istituto, escludendo che il modulo della società mista possa essere utilizzato per i cd. "servizi strumentali", intendendosi con tale locuzione quei servizi integranti prestazioni da erogarsi direttamente a favore dell'amministrazione, nell'ambito di una cornice negoziale di contratto di appalto pubblico.

Ribadendo ciò, il Tar del Lazio ha così annullato il bando di gara, del valore di 475 milioni di euro, di Roma Capitale per l'affidamento dei servizi per il funzionamento delle strutture educative e scolastiche, nonché per la manutenzione del verde pubblico non di pregio, scolastico e delle piste ciclabili per un periodo di 8 anni, annullando la determinazione del comune capitolino di optare per la forma della "società mista".

 

 

Ordinanze di remissione alla Corte Costituzionale

 

Concordato con continuità aziendale- Questione di legittimità costituzionale circa l’esclusione da una gara di impresa mandataria sottoposta alla procedura di cui all’art. 186 bis della Legge fallimentare

Con due ordinanze gemelle (10397 e 10398 del 29 ottobre 2018), la Sezione II ha sollevato la questione di legittimità costituzionale delle norme che, nel sistema del vecchio codice dei contratti (art. 38, comma 1, lett. a, del d.lgs. n. 163 del 2006), per un verso, consentono all’impresa mandante di un raggruppamento temporaneo (o all’impresa singola offerente), anche se sottoposta alla procedura di concordato con continuità aziendale (di cui all’art. 186 bis della Legge fallimentare), di poter partecipare alle gare per l’affidamento di appalti pubblici ma che, tuttavia, per altro verso, vietano la partecipazione qualora ad essere sottoposta a detta procedura concordataria sia l’impresa mandataria di un raggruppamento temporaneo.

Nel caso di specie, nelle more di una procedura di affidamento di un appalto di servizi, bandito dalla CONSIP s.p.a. e regolato dalle norme del vecchio codice dei contratti, l’impresa mandataria di un raggruppamento temporaneo che aveva presentato offerta era sottoposta alla procedura di “concordato con continuità aziendale” (si tratta del nuovo istituto coniato dall’art. 186 bis della Legge fallimentare, come introdotto dal decreto legge n. 83 del 2012, convertito in legge n. 134/2012).

In applicazione del combinato disposto tra l’art. 38, comma 1, lett. a), del d.lgs. n. 163 del 2006 (che prevede una causa di esclusione dalla gara per quelle imprese “che si trovano in stato di fallimento, di liquidazione coatta, di concordato preventivo, salvo il caso di cui all'art. 186 bis del regio decreto 16 marzo 1942, n. 267”) e l’art. 186 bis, comma 6, della Legge fallimentare (secondo cui, per quanto qui interessa, “l'impresa in concordato può concorrere anche riunita in raggruppamento temporaneo di imprese, purché non rivesta la qualità di mandataria”), la stazione appaltante ha deciso di escludere tutto il raggruppamento dalla gara.

La Sezione rimettente ha in primo luogo escluso che la letterale previsione dell’art. 186 bis, comma 6, della Legge fallimentare – secondo cui la regola generale del divieto di partecipazione alle gare pubbliche per le imprese che si trovino sottoposte a procedure concorsuali [di cui all’art. 38, comma 1, lett. a), del d.lgs. n. 163 del 2006] viene derogata, nell’ipotesi del concordato preventivo di continuità, solo qualora si tratti di impresa singola oppure di impresa mandante di un raggruppamento temporaneo, e non anche qualora l’impresa sottoposta a detta procedura concorsuale sia quella capogruppo (la mandataria) – sia suscettibile di una diversa interpretazione.

Tanto premesso, quindi, la Sezione rimettente ha reputato irragionevole la diversa disciplina risultante dal combinato disposto di cui sopra, laddove prevede la deroga alla esclusione dalla procedura ad evidenza pubblica nel caso di sottoposizione a concordato con continuità aziendale di cui all’art. 186 bis della Legge Fallimentare solo nei confronti dell’impresa mandante, ma non parimenti per l’impresa mandataria.

La ritenuta irragionevolezza determinerebbe anche la possibile violazione dell’art. 41 Cost., nel senso di ingiustificata limitazione della libertà di iniziativa economica, nonché del principio euro-unitario di concorrenza.

I dubbi di ragionevolezza prospettati sarebbero inoltre corroborati dalla scelta successivamente operata dal legislatore del nuovo codice il quale, all’art. 80, comma 5, lett. b), del d.lgs. n. 50 del 2016, ha stabilito che “Le stazioni appaltanti escludono dalla partecipazione alla procedura d’appalto un operatore economico in una delle seguenti situazioni, anche riferita a un suo subappaltatore nei casi di cui all’art. 105, comma 6, qualora:… b) l’operatore economico si trovi in stato di fallimento, di liquidazione coatta, di concordato preventivo, salvo il caso di concordato con continuità aziendale”, con una disciplina, quindi, che si pone quale normativa speciale (e per ciò solo prevalente) rispetto a quella dell’art. 186 bis della Legge fallimentare (disposizione che, infatti, non è più richiamata), con ciò quindi confermandosi che, nell’attuale sistema delle gare pubbliche, la deroga al divieto di partecipazione vale indipendentemente da quale sia la posizione rivestita, all’interno del raggruppamento temporaneo, dall’impresa che è assoggettata a concordato con continuità aziendale.

Ordinanze di rimessione alla Corte di Giustizia dell’Unione Europea

 

Manodopera (costi della)-omessa separata indicazione – Esclusione dalla gara

Con l’ordinanza n. 4562 del 24 aprile 2018, la Sezione II bis ha rimesso alla Corte di Giustizia UE, in via pregiudiziale, la questione inerente alla compatibilità con i principi comunitari di tutela del legittimo affidamento e di certezza del diritto, nonché della parità di trattamento, di non discriminazione, di mutuo riconoscimento, proporzionalità e trasparenza, di cui alla direttiva n. 2014/24/UE, della normativa nazionale di cui all’art. 95, comma 10, e 83, comma 9, del d.lgs. n. 50/2016, secondo la quale l’omessa separata indicazione dei costi della manodopera nelle offerte economiche di una procedura di affidamento di servizi pubblici determina, in ogni caso, l’esclusione della ditta offerente senza possibilità di soccorso istruttorio, anche nell’ipotesi in cui l’obbligo di indicazione separata non sia stato specificato nella documentazione di gara e a prescindere dalla circostanza che, dal punto di vista sostanziale, l’offerta rispetti effettivamente i costi minimi della manodopera.

Nella specie la stazione appaltante aveva aggiudicato la gara ad una società che aveva omesso di indicare i costi della manodopera in sede di presentazione dell’offerta economica, consentendole il ricorso al soccorso istruttorio.

La ricorrente, collocatasi al secondo posto nella graduatoria, ha prospettato che tutte le offerte economiche non riportanti la specifica indicazione del costo della manodopera avrebbero dovute essere escluse ai sensi dell’art. 95, comma 10, del d.lgs. n. 50 del 2016, indipendentemente da quanto previsto nella lex specialis di gara e senza possibilità alcuna di ammettere il soccorso istruttorio per integrare l’offerta stessa.

Sulla questione che ci occupa la Corte di Giustizia UE si era già pronunciata ritenendo che, qualora una condizione per la partecipazione alla procedura di gara non fosse stata espressamente prevista dalla stazione appaltante nella lex specialis e potesse essere identificata solo con un’interpretazione giurisprudenziale del diritto nazionale, l’amministrazione aggiudicatrice poteva accordare all’offerente escluso un termine sufficiente per regolarizzare la sua omissione, nel rispetto dei principi di trasparenza e della parità di trattamento.

Tuttavia, nel nuovo codice dei contratti pubblici (d.lgs. n. 50/2016) il legislatore ha imposto espressamente l’obbligo per gli operatori di indicare, nell’offerta economica, i propri costi della manodopera, conducendo così ad escludere la facoltà per la stazione appaltante di fare ricorso alla procedura del soccorso istruttorio nei casi in cui i costi in questione non risultino specificamente indicati.

Il Collegio ha ritenuto di rimettere la questione alla Corte di Giustizia, considerando dubbia la conformità al diritto europeo, in particolare ai principi di tutela del legittimo affidamento, certezza del diritto e proporzionalità, dell’esclusione dalla gara, senza possibilità di adempimento successivo entro un termine prefissato dalla stazione appaltante, di un’impresa che abbia omesso di indicare separatamente nell’offerta economica i costi della manodopera, redigendo l’offerta medesima in conformità alla lex specialis di gara predisposta dalla stazione appaltante e menzionando nell’offerta economica il rispetto dell’art. 95, comma 10, del d.lgs. n. 50/2016.

Conformità alla normativa europea dell’esclusione dalla gara di appalto dell’offerente per mancanza di alcuni requisiti obbligatori di un subappaltatore

Con l’ordinanza del 29 maggio 2018, n. 6010, la Sezione II ha rimesso, in via pregiudiziale, alla Corte di Giustizia dell’Unione Europea il possibile contrasto tra gli articoli 57 e 71, paragrafo 6, della direttiva 2014/24/UE e l’art. 80, comma 5, del decreto legislativo 18 aprile 2016 n. 50, il quale prevede l’esclusione dalla gara dell’operatore economico offerente nel caso di accertamento, in fase di gara, di un motivo di esclusione relativo ad un subappaltatore facente parte della terna indicata in sede di offerta, in luogo di imporre all’offerente la sostituzione del subappaltatore designato.

In subordine, il Collegio ha richiesto alla Corte se il principio di proporzionalità, enunciato all’art. 5 del Trattato UE, richiamato al “considerando” 101 della direttiva 2014/24/UE e indicato quale principio generale del diritto eurounitario dalla Corte di Giustizia, osti a una normativa nazionale, quale quella di cui all’art. 80, comma 5, del decreto legislativo n. 50/2016, la quale prevede che, in caso di accertamento in fase di gara di un motivo di esclusione relativo ad un subappaltatore designato, venga disposta l’esclusione dell’operatore economico offerente in ogni caso, anche laddove vi siano altri subappaltatori non esclusi e in possesso dei requisiti per eseguire le prestazioni da subappaltare oppure l’operatore economico offerente dichiari di rinunciare al subappalto, avendo in proprio i requisiti per eseguire le prestazioni.

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

TAR Calabria – Catanzaro

Informative interdittive antimafia – Rapporto parentale – Presupposti applicativi T.A.R. Calabria - Catanzaro, sez. I, 08 settembre 2018, n. 1564; Pres. Salamone, Est. Sorrentino

Il rapporto parentale riveste rilevanza ai fini dell'emanazione dell'informazione antimafia laddove lo stesso per la sua natura, intensità o per altre caratteristiche concrete, lasci ritenere, per la logica del "più probabile che non", che l'impresa abbia una conduzione collettiva e una regìa familiare (di diritto o di fatto, alla quale non risultino estranei detti soggetti), ovvero che le decisioni sulla sua attività possano essere influenzate, anche indirettamente, dalla mafia attraverso la famiglia, o da un affiliato alla mafia mediante il contatto col proprio congiunto.

È necessario, quindi, un quid pluris rispetto alla sola constatazione dei legami familiari con soggetti mafiosi o contigui a organizzazioni malavitose per supportare il giudizio di pericolo di infiltrazione o condizionamento da parte di sodalizi criminali, assumendo rilevanza "circostanze obiettive (a titolo meramente esemplificativo, ad es., la convivenza, la cointeressenza di interessi economici, il coinvolgimento nei medesimi fatti, che pur non abbiano dato luogo a condanne in sede penale)" mentre non appare possibile stabilire alcun "automatismo" tra legame familiare e sussistenza del rischio infiltrativo.

Informative interdittive antimafia – Presupposti applicativi – Fatti sintomatici - Discrezionalità P.A. – Sindacato giurisdizionale

T.A.R. Calabria - Catanzaro, sez. I, 01 marzo 2018, n. 548; Pres. Salamone, Est. Tuccillo

Per giustificare l'adozione di una misura di inibitoria antimafia non è necessario raggiungere il massimo grado di certezza dei suoi presupposti, né è necessario fare riferimento ad accertamenti in sede penale di carattere definitivo e sull'esistenza della contiguità con organizzazioni malavitose e del condizionamento in atto dell'attività di impresa, essendo sufficiente la dimostrazione del pericolo del pregiudizio, attraverso la presenza di fatti sintomatici ed indizianti che, considerati e valutati nel loro complesso, inducano ad ipotizzare la sussistenza di un collegamento tra impresa o soggetto e criminalità organizzata. Ne consegue un'ampia potestà discrezionale attribuita all'organo istruttore, cui spettano i compiti di polizia e di mantenimento dell'ordine pubblico, in relazione alla ricerca ed alla valutazione degli elementi da cui poter desumere eventuali connivenze e collegamenti di tipo mafioso. Il sindacato in sede giurisdizionale è diretto ad accertare l'assenza di eventuali vizi della funzione, che possano essere sintomo di un non corretto esercizio del potere, quanto all'accuratezza dell'istruttoria, alla completezza dei dati e fatti acquisiti, alla non travisata valutazione dei fatti stessi, alla sufficienza della motivazione ed alla logicità e ragionevolezza delle conclusioni rispetto ai presupposti ed elementi di fatto presi in considerazione.

Informative interdittive antimafia – Presupposti applicativi – Attività sottoposte a SCIA  T.A.R. Calabria - Catanzaro, sez. I, 08 settembre 2018, n. 1564; Pres. Salamone, Est. Sorrentino Le informative antimafia non sono limitate ai soli contratti pubblici, alle concessioni ed alle sovvenzioni ma si estendono anche alle attività soggette al rilascio di autorizzazioni, licenze o alla segnalazione certificata di inizio attività.

Ciò, del resto, è in linea con il superamento della rigida bipartizione e della tradizionale alternatività tra comunicazioni antimafia, applicabili alle autorizzazioni, e informazioni antimafia, applicabili ad appalti, concessioni, contributi ed elargizioni, a fronte della sempre più frequente constatazione empirica che la mafia tende a infiltrarsi capillarmente in tutte le attività economiche, anche in quelle soggette a regime autorizzatorio o a S.C.I.A. e quindi per la necessità, riconosciuta dall'art. 89-bis del d.lgs. 159 del 2011, di preservare il sistema dell'economia legale, pubblica e privata, da condizionamenti della criminalità organizzata.

 

T.A.R. Calabria - Catanzaro, sez. I, 21 marzo 2018, n. 685; Pres. Salamone, Est. Tallaro

Rito appalti – Aggiudicazione – Impugnazione – Successiva esclusione – Impugnazione con motivi aggiunti – Legittimità dell’esclusione – Conseguente improcedibilità dell’atto introduttivo – Limiti.

Nel caso in cui l'esclusione di un concorrente da una procedura di gara sopravvenga all'aggiudicazione già impugnata da detto concorrente, il quale abbia poi impugnato l'esclusione con motivi aggiunti, l'accertata legittimità dell'esclusione, con conseguente rigetto dei motivi aggiunti, comporta l'improcedibilità del ricorso principale laddove l'interesse strumentale alla ripetizione della gara non venga specificamente dedotto e in mancanza di uno specifico obbligo imposto dal diritto europeo.

 

T.A.R. Calabria - Catanzaro, sez. I, 02 agosto 2018, n. 1507; Pres. Salamone, Est. Tallaro

Contratto altruistico- gratis-  Contratti pubblici – Opera professionale senza compenso –– Equo compenso

È illegittimo il bando del Comune con il quale si intende affidare la redazione del piano regolatore senza alcun compenso al professionista ma soltanto il rimborso spese, posto che la configurabilità di un appalto pubblico di servizi a titolo gratuito si pone in disarmonia rispetto al quadro di riferimento normativo, tenuto conto che non ogni servizio prestato reca con sé vantaggi curricolari e di immagine tali da garantire, sia pure indirettamente, vantaggi economici tali da soddisfare il diritto a un equo compenso.

 

T.A.R. Calabria – Catanzaro, sez. I – sentenza 17 settembre 2018, n. 1593 – Pres. Salamone, Est. Tallaro.

Commissione di gara-Illegittimità del provvedimento di nomina -procedura di gara- Legittima la procedura di gara.

Il vizio che inficia il provvedimento di nomina della commissione giudicatrice, nonché gli atti ad essa conseguenti, non comporta anche l’illegittimità dell’intera procedura di gara pubblica. La decisione che, pertanto, annulla l’intera procedura è illegittima e tale illegittimità deve essere rimossa con la ripetizione dei soli atti viziati.

T.A.R. Calabria – Catanzaro, sez. I – sentenza 7 giugno 2018 n. 1168 – Pres. Salamone, Est. Mazzulla.

Impugnazione dei provvedimenti di ammissione e di esclusione – Diritto di difesa – Garanzie defensionali - Art. 120, comma 2 bis c.p.a.

Con l’introduzione del comma 2 bis all’art. 120 c.p.a. il vaglio giurisdizionale è stato anticipato sulla legittimità dei provvedimenti di ammissione o di esclusione dalla gara connessi alla verifica della documentazione attestante l’assenza dei motivi di esclusione di cui all’art. 80 (requisiti soggettivi), nonché alla valutazione dei requisiti economico-finanziari e tecnico-professionali, onerando l’interessato di una tempestiva impugnazione da effettuarsi entro il termine dimezzato di 30 giorni, decorrenti dalla pubblicazione sul profilo del committente del provvedimento di cui all’art. 29, comma 1 d.lgs. n. 50/2016. Se tale ultimo provvedimento non è pubblicato sulla piattaforma telematica della stazione appaltante, il dies a quo per l’impugnativa decorre dalla data in cui i concorrenti hanno avuto piena contezza di tutti i profili rilevanti, necessari e sufficienti alla proposizione del ricorso, al fine di evitare che il diritto di difesa venga pregiudicato dal mancato adempimento degli incombenti legali alla pubblicazione del provvedimento di cui all’art. 29, comma 1 d.lgs. n. 50/2016. Da ciò deriva che qualora alla seduta di gara in occasione della quale la commissione ha proceduto all'apertura delle buste ed all'esame della documentazione amministrativa comprovante l'esistenza dei requisiti soggettivi, economico-finanziari e tecnico-professionali sia presente un delegato ovvero un rappresentante di uno dei partecipanti alla competizione, questi ha certamente l'onere di proporre, a decorrere da tale momento, una tempestiva impugnazione, ex art. 120, comma 2 bis c.p.a., tutte le volte in cui siano pienamente percepibili le ragioni poste a base della sua eventuale esclusione ovvero dell'ammissione dei concorrenti.

T.A.R Calabria - Catanzaro, sez. I, 7 febbraio 2018, n. 338; Pres. Salamone, Est. Tallaro

Offerta – Omessa indicazione di più di un sovrapprezzo –Validità dell’offerta – Condizione- Correzione degli errori di calcolo – Possibilità - Condizione.

Nel ricostruire la concreta volontà dell’offerente, l’amministrazione aggiudicatrice può valutare positivamente l’offerta ove risulti la mancata indicazione di più di un sovraprezzo; conseguentemente l’offerta economica sarà valutata come se l’offerente avesse voluto escludere a priori l’applicazione di un sovrapprezzo. Se previsto dal bando e dal disciplinare, la commissione di gara può provvedere a correggere gli errori di calcolo e, su quella rettifica, determinare le procedure di calcolo delle soglie di anomalia senza porsi in contrasto con i principi di evidenza pubblica.

T.A.R. Calabria - Catanzaro, sez. I, 21 marzo 2018, n. 685; Pres. Salamone, Est. Tallaro

Requisito di capacità economico-finanziaria - Associazioni sportive dilettantistiche – Volume affari.

Le associazioni sportive dilettantistiche sono ammesse a partecipare alle procedure di evidenza pubblica ancorché non risultino essere titolari di partita IVA e delle posizioni contributive presso INPS e INAIL; in tal senso, qualora il bando di gara richieda, quale requisito di capacità economico-finanziaria, il raggiungimento di determinate soglie di fatturato, questo deve essere inteso non con l'accezione propria del diritto tributario, quanto invece in termini di volume d'affari e, nello specifico, come corrispettivo percepito in virtù delle prestazioni offerte; non soddisfa, pertanto, il requisito richiesto dal bando di gara l'associazione sportiva dilettantistica i cui introiti siano rappresentati esclusivamente dalle somme incassate a titolo di quote associative, poiché finalizzate alla realizzazione dei più ampi scopi associativi previsti dallo Statuto.

T.A.R. Calabria - Catanzaro, sez. I, 7 febbraio 2018, n. 337; Pres. Salamone, Es. Lo Sapio

Oneri di sicurezza aziendali– Indicazione separata – Omessa indicazione Soccorso istruttorio – Esclusione.

Nella predisposizione dell’offerta economica è necessario che l’operatore indichi separatamente, ai sensi dall’art. 95, comma 10, d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50, i costi degli oneri di sicurezza aziendali concernenti l’adempimento delle disposizione in materia di salute e sicurezza sui luoghi di lavoro.

Il soccorso istruttorio non opera nel caso di mancata indicazione separata degli oneri di sicurezza aziendali.

T.A.R. Calabria - Catanzaro, sez. II, 10 gennaio 2018, n. 73; Pres. Est. Durante

Sotto soglia –Gestore uscente - mancato invito -principio di rotazione

In tema di contratti sotto soglia, la circostanza che il gestore abbia effettuato il servizio nell'anno precedente giustifica da sola il mancato invito, in virtù del principio di rotazione di cui all'art 36, comma 1, del d.l. n. 50/2016, lex specialis, rispetto alla normativa generale in materia di appalti pubblici.

In tali ipotesi il mancato invito del precedente gestore del servizio non necessita di una specifica motivazione, occorrendo, al contrario, nel caso motivare la partecipazione del precedente gestore ritenuto evento eccezionale e, come tale, da giustificare.

T.A.R. Calabria - Catanzaro, sez. II, 25 settembre 2018, n. 1628; Pres. Est. Durante

Clausole immediatamente escludenti

Con riferimento ad un concorso pubblico e ad un bando di gara, relativamente a quest’ ultimo, le clausole non immediatamente lesive devono essere impugnate insieme con l’atto di approvazione della graduatoria definitiva, che conclude la procedura concorsuale ed identifica in concreto il soggetto leso dal provvedimento, rendendo attuale e concreta la lesione della situazione soggettiva e postulano la preventiva partecipazione alla gara. Al contrario, vanno fatte rientrare nel genus delle “clausole immediatamente escludenti” – in presenza delle quali sussiste l’onere di immediata impugnazione del bando di gara – le fattispecie di: a) clausole impositive, ai fini della partecipazione, di oneri manifestamente incomprensibili o del tutto sproporzionati per eccesso rispetto ai contenuti della procedura concorsuale; b) regole che rendano la partecipazione incongruamente difficoltosa o addirittura impossibile; c) disposizioni abnormi o irragionevoli che rendano impossibile il calcolo di convenienza tecnica ed economica ai fini della partecipazione alla gara; ovvero prevedano abbreviazioni irragionevoli dei termini per la presentazione dell’offerta; d) condizioni negoziali che rendano il rapporto contrattuale eccessivamente oneroso e obiettivamente non conveniente; e) clausole impositive di obblighi contra ius (es. cauzione definitiva pari all’intero importo dell’appalto; f) bandi contenenti gravi carenze nell’indicazione di dati essenziali per la formulazione dell’offerta (come ad esempio quelli relativi al numero, qualifiche, mansioni, livelli retributivi e anzianità del personale destinato ad essere assorbiti dall’aggiudicatario), ovvero che presentino formule matematiche del tutto errate (come quelle per cui tutte le offerte conseguono comunque il punteggio di "0" pt.; g) atti di gara del tutto mancanti della prescritta indicazione nel bando di gara dei costi della sicurezza "non soggetti a ribasso".

T.A.R. Calabria - Catanzaro, sez. II, 29 giugno 2018, n. 1291; Pres. Durante, Est. Levato

Dichiarazione integrativa – Sottoscritta sul cartaceo convertito in pdf ma senza firma digitale – esclusione – Illegittimità

È illegittima l’esclusione dalla gara basata sull’assenza della firma digitale in una dichiarazione integrativa, comunque sottoscritta sul cartaceo, convertito in pdf, e corredata da documento di identità.

 

 

T.A.R. Calabria - Catanzaro, sez. II, 31 maggio 2018, n. 1132; Pres. Durante, Est. Giancaspro

Gara deserta- Procedura negoziata – Art. 125, comma 1, lett.a), d.lgs. n. 50 del 2018 - Lettera di invito - Integrazione con le disposizioni prescritte nella precedente lex specialis - Necessità - Limiti

 In materia di contratti pubblici, la lettera di invito alla procedura negoziata indetta ai sensi dell’art. 125, comma 1, lett.a), d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50, dopo l’originaria gara pubblica andata deserta, deve ritenersi integrata dalle disposizioni prescritte nella precedente lex specialis, ove essa non contenga una disciplina compiuta.

T.A.R. Calabria - Catanzaro, sez. II, 17 maggio 2018, n. 1063; Pres. Durante, Est. Giancaspro

Patteggiamento Conseguenza

In materia di appalti pubblici, la sentenza di applicazione della pena su richiesta ex art. 444 c.p.p. rileva quale debito accertamento delle condotte ivi sanzionate ai sensi di quanto previsto dall'art. 80, comma 5, lett. a), d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50; infatti, non solo l'art. 445 c.p.p. stabilisce l'equiparazione della sentenza di patteggiamento alla sentenza di condanna, ma è lo stesso art. 80, d.lgs. n. 50 del 2016 a recepire esplicitamente la detta equiparazione sia pure in riferimento alla distinta ipotesi di cui al comma 1, che tuttavia, sul piano della ratio di tutela, non presenta sostanziali differenze.

 

 

 

 

TAR Calabria – Reggio Calabria

Ore 22,48 martedì 2

Rassegna di Giurisprudenza

Contratti Pubblici:

 

Sentenza 11 gennaio 2018 n. 8 – Est. Fontana

Gara pubblica – Legittimazione ed interesse a ricorrere – Discrezionalità del giudizio della commissione giudicatrice – Sindacabilità – Limiti.

 

Allorquando venga impugnato l'esito del procedimento per l'affidamento di un appalto di lavori, servizi o forniture va affermato il principio generale di derivazione comunitaria per cui in capo a ciascuna delle parti ricorrenti devono sussistere la legittimazione e l’interesse al ricorso, onde se si è stati legittimamente esclusi dalla competizione non si può vantare un interesse concreto ed attuale alla ripetizione della gara.

Nelle gare pubbliche la commissione giudicatrice, che deve individuare l'offerta tecnica economicamente più vantaggiosa attribuendo i punteggi ai suoi diversi elementi, ha ampia discrezionalità tecnica che non può formare oggetto di sindacato giurisdizionale se non nei limiti di un vaglio estrinseco di legittimità motivato dalla presenza di macroscopiche irrazionalità ed incongruenze nella valutazione delle offerte.

 

Sentenza 21 marzo 2018 n. 125 – Est. Testini

Lavori pubblici - Efficacia “immanente” dell’attestazione SOA – Mancata approvazione del certificato esecuzione lavori – Irrilevanza.

 

Il rilascio di un nuovo attestato SOA certifica non solo la sussistenza dei requisiti di capacità dell’aggiudicataria da una data ad un'altra, ma anche che l'impresa non solo non ha mai perso quei requisiti in passato già valutati e certificati positivamente ma che, indubitabilmente, li ha mantenuti anche nel periodo di rilascio della nuova certificazione.

L’inerzia del committente privato non può esplicare effetti negativi in danno della ricorrente e, vieppiù, in danno della stessa Amministrazione pubblica, che si troverebbe impossibilitata ad affidare i lavori al soggetto che ha ritenuto migliore all’esito della procedura di evidenza pubblica sol perché un soggetto terzo non ha confermato l’autenticità di un C.E.L., anche se la SOA, nell’esercizio delle sue esclusive competenze, ha confermato expressis verbis che il requisito tecnico sussisteva già in precedenza.

 

Sentenza 22 marzo 2018 n. 137 – Est. Tropiano

Escussione polizza fideiussoria - Intervento ad adiuvandum Compagnia Assicuratrice garante –Ammissibilità.

Gare pubbliche – Soccorso istruttorio – Applicabilità – Limiti.

 

È ammissibile l’intervento ad adiuvandum proposto dalla compagnia assicuratrice garante nel caso di esclusione con contestuale escussione della polizza fideiussoria del soggetto garantito. La ratio del c.d. soccorso istruttorio è quella di consentire la regolarizzazione di carenze formali della domanda - consente alla stazione appaltante di chiedere la rettifica delle dichiarazioni rese in gara dal soggetto aggiudicatario, con possibilità di integrazione postuma, in tutti i casi in cui si avveda di eventuali carenze documentali, eventualmente, anche all'esito dell'aggiudicazione non certo quella di consentire all’aggiudicataria di provare il possesso del requisito mancante tramite un’ulteriore produzione documentale.

 

Sentenza 5 giugno 2018 n. 318 – Est. Traina

Contratti della pubblica amministrazione – Requisiti di partecipazione – Momento del possesso – Scorrimento della graduatoria ex art. 140 D. Lgs. n. 163/2006 – Individuazione.

 

È legittimo il mancato affidamento, per carenza di requisiti, di un appalto ad un concorrente, interpellato con scorrimento della graduatoria ex art. 140, d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163 a seguito di riscontrata impossibilità di aggiudicare al primo classificato, dovendo tali requisiti sussistere anche al momento dell’interpello e della stipula del contratto.

 

Sentenza 8 giugno 2018 n. 328 – Est. Fontana

Appalti pubblici – Distinzione tra varianti progettuali e migliorie progettuali – Valutazione tecnico-discrezionale della P.A. delle offerte – Sindacato giurisdizionale – Limiti.

 

In sede di gara per l'aggiudicazione di un contratto pubblico, le soluzioni migliorative si differenziano dalle varianti perché le prime possono liberamente esplicarsi in tutti gli aspetti tecnici lasciati aperti a diverse soluzioni sulla base del progetto posto a base di gara ed oggetto di valutazione dal punto di vista tecnico, rimanendo comunque preclusa la modificabilità delle caratteristiche progettuali già stabilite dall'Amministrazione; le varianti, invece, si sostanziano in modifiche del progetto dal punto di vista tipologico, strutturale e funzionale, per la cui ammissibilità è necessaria una previa manifestazione di volontà della stazione appaltante, mediante preventiva previsione contenuta nel bando di gara e l'individuazione dei relativi requisiti minimi che segnano i limiti entro i quali l'opera proposta dal concorrente costituisce un aliud rispetto a quella prefigurata dalla pubblica amministrazione: ne deriva che possono quindi essere considerate proposte migliorative tutte quelle precisazioni, integrazioni e migliorie che sono finalizzate a rendere il progetto prescelto meglio corrispondente alle esigenze della stazione appaltante, senza tuttavia alterare i caratteri essenziali delle prestazioni richieste.

Le valutazioni della Commissione di gara in relazione ai contenuti delle offerte tecniche dei diversi partecipanti costituiscono esercizio di un potere amministrativo di natura tecnico – discrezionale, sindacabili in sede giurisdizionale solo se viziate da illogicità ed irragionevolezza.

 

 

Sentenza 11 giugno 2018 n. 340 – Est. Testini

Appalti pubblici – Consultazione preliminare di mercato ex art. 66 D. Lgs. n. 50/2016.

 

Mentre l’indagine di mercato è preordinata esclusivamente a conoscere l’assetto del mercato (e, dunque, quali sono i potenziali offerenti e il tipo di condizioni contrattuali che essi sono disposti a praticare) senza alcun vincolo in ordine alla scelta finale (prefase di gara non finalizzata all’aggiudicazione del contratto), la gara ufficiosa, oltre ad essere uno strumento conoscitivo, implica anche una valutazione comparativa delle offerte e, di per sé, comporta il rispetto dei principi insiti nel concetto di gara.

È soltanto nel caso in cui la stazione appaltante non abbia indetto una gara ufficiosa ed abbia fatto, invece, ricorso ad una indagine di mercato che il soggetto escluso non è portatore di un interesse che lo legittimi al ricorso, attesa la sostanziale libertà di autodeterminazione di cui gode la stazione l’appaltante.

Va dichiarata l’ammissibilità di un ricorso presentato da un’Agenzia di stampa avverso l’esclusione dalla procedura per l'affidamento dei servizi di informazione giornalistica indetta dal Consilio Regionale della Calabria laddove, nonostante la dichiarata volontà di voler procedere ai sensi del ridetto art. 66 c.c.p., la Commissione di gara abbia viceversa vagliato l’ammissibilità delle offerte presentate divenute poi oggetto di negoziazione.

 

Sentenza 16 luglio 2018 n. 415 – Est. Russo

Contratti pubblici – Revoca finanziamenti – Mancata stipula del contratto – Responsabilità precontrattuale della P.A. – Inconfigurabilità – Condizioni.

 

Non è configurabile una responsabilità precontrattuale dell’amministrazione aggiudicatrice nelle ipotesi in cui non si proceda alla stipula del contratto per sopravvenuta mancanza di finanziamenti quando sia provato che la perdita del finanziamento non sia imputabile al Comune ma derivi dalla situazione di stallo determinatasi a seguito del sequestro giudiziario degli atti di gara che, in quanto tale, non rendeva esigibile una condotta diversa da quella in concreto tenuta dall’Amministrazione.

 

Sentenza 16 luglio 2018 n. 418 – Est. De Col

Contratti della P.A. – Bando e lettera d’invito – Previsione di un prezzo a base d’asta del tutto sganciato dalla realtà – Contestazione in giudizio – Necessità di presentare la domanda di partecipazione alla gara – Per fare constatare la inadeguatezza del prezzo – Non sussiste.

Contratti della P.A. – Bando – Prezzo a base d’asta e condizioni negoziali – Ove siano tali da rendere l’instaurando rapporto contrattuale con l’Amministrazione economicamente non conveniente e matematicamente in perdita – Illegittimità.

 

Nel caso in cui il prezzo posto dalla Stazione appaltante a base d’asta abbia natura “simbolica” e sia sganciato dai valori di mercato, l’operatore economico interessato non è tenuto a proporre la domanda di partecipazione alla gara, presentando un’offerta economica destinata ad essere ineludibilmente esclusa perché caratterizzata da un prezzo superiore all’importo determinato dall’Amministrazione.

E’ illegittimo il bando di gara per l’affidamento di un appalto di forniture (nella specie si trattava della fornitura di latte adattato per l’Unità di Neonatologia di un Grande Ospedale Metropolitano), nel caso in cui il prezzo a base d’asta e le condizioni negoziali imposti dalla lex specialis, siano talmente esigui e/o incongrui, nonché oggettivamente fuori mercato, da rendere l’instaurando rapporto contrattuale con la P.A. economicamente non conveniente e matematicamente in perdita; in tal caso, infatti, il bando deve ritenersi predisposto in aperta violazione del principio della concorrenza effettiva ex art. 95 comma 1 d.lgs. n. 50 del 2016.

 

 

 

Sentenza 14 agosto 2018 n. 501 - Est. Caudullo

Contratti della P.A. – Offerta non remunerativa e offerta in perdita – Differenze ed effetti.

 

Mentre è non remunerativa quella offerta che, pur generando un utile apparentemente modesto o finanche pari a zero, può comunque comportare un vantaggio significativo per l’impresa concorrente, consistente nell’accrescimento della sua capacità professionale o nel ritorno di immagine, lo stesso non può dirsi di un’offerta palesemente in perdita che rende "ex se" inattendibile l'offerta economica tendenzialmente orientata a portare gli affidatari ad una negligente esecuzione, oltre che ad un probabile contenzioso.

 

Sentenza 11 settembre 2018 n. 528 – Est. Caudullo

Contratti della P.A. – Gara – Risarcimento per perdita di chance – Presupposti per il riconoscimento – Dimostrazione della ragionevole probabilità del conseguimento del vantaggio alternativo perduto – Necessità – Sussiste.

Contratti della P.A. – Affidamento diretto – In assenza dei presupposti – Illegittimità – Risarcimento del danno per perdita di chance – A favore della impresa ricorrente – Non spetta in tal caso.

 

Al fine di ottenere il risarcimento per perdita di una chance è necessario che il danneggiato dimostri, anche in via presuntiva, ma pur sempre sulla base di circostanze di fatto certe e puntualmente allegate, la sussistenza di un valido nesso causale tra la condotta lesiva e la ragionevole probabilità del conseguimento del vantaggio alternativo perduto e provi, conseguentemente, la sussistenza, in concreto, dei presupposti e delle condizioni del raggiungimento del risultato sperato ed impedito dalla condotta illecita, della quale il danno risarcibile deve configurarsi come conseguenza immediata e diretta.

Nel caso di affidamento diretto di un appalto senza gara, la tutela conseguibile per l’operatore del settore è quella in forma specifica, consistente nella reintegrazione della chance per effetto della pronuncia di annullamento degli atti impugnati e nel conseguente effetto conformativo che impone all’Amministrazione di bandire una procedura aperta per l’affidamento dell’appalto. Nella diversa ipotesi in cui ciò non sia possibile, il ristoro per equivalente della chance di aggiudicazione resta precluso dall’assorbente rilievo che l’impresa asseritamente danneggiata non può certo dimostrare, per il solo fatto di operare nel settore dell’appalto illegittimamente sottratto al mercato, di aver perduto, quale diretta conseguenza dell’invalida assegnazione del contratto ad altra impresa, una occasione concreta di aggiudicarsi quell’appalto o, in altri, termini che, se l’Amministrazione lo avesse messo a gara, se lo sarebbe con elevata probabilità aggiudicato.

 

Ordinanza 25 settembre 2018 n. 577 – Est. Traina

Affidamento contratti pubblici – Revoca aggiudicazione per sopravvenuta interdittiva antimafia impugnata davanti a diverso TAR – Competenza territoriale del TAR dove ha sede l’Amministrazione che ha emanato l’interdittiva – Sussiste.

 

Nel caso di impugnazione proposta contro la revoca dell’aggiudicazione definitiva di un appalto di lavori pubblici, fondata esclusivamente sull’emissione di un’interdittiva antimafia ai sensi del D.Lgs 159/11, a sua volta gravata davanti al TAR dove ha sede l’Amministrazione che l’ha emanata, va ravvisata, in virtù di una particolare forma di “connessione per accessorietà” in base alla quale, la causa principale (avente ad oggetto l'informativa prefettizia) attrae a sé quella accessoria (avente ad oggetto gli atti applicativi adottati dalla stazione appaltante), la competenza territoriale ai sensi dell’art.13 c.p.a. del Giudice territorialmente competente a decidere sulla legittimità dell’informativa, senza che a ciò siano di ostacolo le norme di cui all’art.119 c.p.a. sulla competenza funzionale in materia di appalti pubblici.

 

 

 

 

Sentenza 28 novembre 2018 n. 706 – Est. De Col

Giustizia amministrativa – Risarcimento del danno – Da mancata aggiudicazione di una gara di appalto – Secondo il criterio del prezzo più basso – Domanda – Ove la ditta interessata non abbia impugnato la propria esclusione, né la successiva aggiudicazione – Non può essere accolta – Ragioni – Riferimento al principio del “duty to mitigate damages” – Fattispecie.

Non può essere accolta una domanda di risarcimento del danno, asseritamente derivante dalla mancata aggiudicazione di una gara di appalto, esperita secondo il criterio del prezzo più basso, ove la ditta interessata non abbia impugnato il provvedimento della propria esclusione dalla gara (nella specie, la esclusione era stata disposta per difetto del possesso dei requisiti tecnico-organizzativi dichiarati in sede di gara), né la successiva aggiudicazione, fondando la domanda risarcitoria esclusivamente sulla circostanza che è stato annullato in s.g. il provvedimento dell’Autorità per la Vigilanza sui LL.PP. (n. R/640C/02 del 30 gennaio 2003) con il quale era stata comminata la sanzione pecuniaria di € 1.000,00 per violazione dell’art. 10, comma 1-quater, della legge 109/94; infatti, la domanda della società ricorrente, volta ad ottenere dal giudice amministrativo l’annullamento del provvedimento di esclusione e della successiva aggiudicazione dell’appalto, se tempestivamente proposta e magari assistita da idonea ed opportuna istanza cautelare, avrebbe consentito di evitare o mitigare il danno in conformità al principio del “duty to mitigate damages”, ormai codificato nel diritto positivo, ancorché escluso nei rapporti tra i privati.

 

Sentenza 12 dicembre 2018 n. 739 – Est. Caudullo

Processo amministrativo – Competenza – Gara – Tar competente – Individuazione.

Processo amministrativo – Rito appalti – Rito superaccelerato – Applicabilità – Presupposti.

Processo amministrativo – Rito appalti – Cumulo riti diversi – Sì applica il rito appalti ordinario.

Contratti della Pubblica amministrazione – Offerta – Anomalia – Costo del lavoro – Scostamento minimo dalle tabelle ministeriali – Possibilità.

Competente a conoscere del ricorso avverso gli atti di una procedura ad evidenza pubblica è, in base all’art. 13, comma 1, secondo periodo, c.p.a., il tribunale amministrativo del luogo di produzione degli effetti diretti cui è preordinato l’atto finale della procedura, ossia dell’ambito territoriale di esplicazione dell’attività dell’impresa conseguente all’emanazione dell’atto di aggiudicazione e alla stipula contrattuale, indipendentemente dalla sede della stazione appaltante, dal luogo di svolgimento delle operazioni di gara e/o dalla sede dei partecipanti alla gara e da circostanze successive ed puramente eventuali, legate all’esito del giudizio (nella fattispecie si trattava di gara indetta da RFI s.p.a. e suddivisa in 37 lotti su tutto il territorio nazionale). Ai fini della decorrenza del termine previsto dall’art. 120, comma 2 bis, c.p.a., non è sufficiente la pubblicazione dell’elenco dei soggetti ammessi, atteso che ai sensi dell’art. 29, d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50 il termine decorre dal momento in cui gli atti sono resi “in concreto disponibili, corredati di motivazione”.

È ammissibile, ed è soggetto al rito abbreviato ordinario per gli appalti di cui all’art. 120 c.p.a. e non a quello “super accelerato” di cui al comma 2 bis, il ricorso nel quale sono cumulate le domande avverso due segmenti concorsuali soggetti a riti processuali diversi, ossia ammissione ed aggiudicazione, allorché non sia possibile ravvisare alcuna distinzione tra la fase di verifica dei requisiti di partecipazione e la successiva fase di valutazione delle offerte e di individuazione del miglior offerente.

I valori del costo del lavoro, risultanti dalle apposite tabelle ministeriali, costituiscono un semplice parametro di valutazione della congruità dell’offerta, con la conseguenza che l’eventuale scostamento delle voci di costo da essi non legittima, di per sé, un giudizio di anomalia.

Premesso che nei raggruppamenti misti ogni sub-raggruppamento deve essere esaminato autonomamente, nel caso di sub-raggruppamento di tipo orizzontale nella categoria prevalente composto da due imprese, poiché deve esservi coincidenza tra la mandataria dell’intero raggruppamento e la mandataria del relativo sub-raggruppamento, deve essere accertata la partecipazione maggioritaria della mandataria, così come previsto nel combinato disposto degli artt. 92, comma 2, d.P.R. n. 207 del 2010, 83, comma 8, e 48, comma 1, d.lgs. n. 50 del 2016.

 

 

Sentenza 17 dicembre 2018 n. 760 – Est. Scianna

Affidamento contratti pubblici nell’ambito dei cd. settori speciali – Esclusione di un concorrente – Incameramento della cauzione provvisoria – Illegittimità – Non Sussiste.

 

Nel caso di l'affidamento di un appalto rientrante nell'ambito dei c.d. settori speciali non trova diretta applicazione l'art. 93 del d.lgs. n. 50/2016, stante che tale disposizione non è ricompresa tra quelle estese ai settori speciali dall'art. 122 del Codice dei contratti pubblici.

L'art. 206 del D.Lgs. n. 163 del 2006, (norma sovrapponibile all’art 122 del d.lgs. n. 50/2016), nell'indicare le norme del Codice applicabili ai settori esclusi, non ricomprende l'art. 75 del medesimo Codice, restando quindi tale settore escluso dall'ambito di obbligatoria applicazione delle relative previsioni, con il correlativo e consequenziale espandersi della potestà discrezionale delle stazioni appaltanti nell'individuazione della lex specialis in materia di garanzie fideiussorie, essendo rimesse a ciascuna Amministrazione procedente le valutazioni in ordine all'applicazione o meno della normativa sulle garanzie prevista per gli altri settori.

È legittimità pertanto l’escussione della cauzione provvisoria nel caso di esclusione di un concorrete per mancanza dei requisiti tecnico-professionali richiesti per l’affidamento di un contratto di servizi rientranti nei settori cd. speciali.

 

Sentenza 17 dicembre 2018 n. 769 – Est. Caudullo

Affidamento contratti pubblici – Raggruppamento misto e sub-raggruppamento – Esclusione dalla gara indetta per l’affidamento di lavori e servizi finalizzati alla gestione della rete viaria. Mancanza dei requisiti in misura maggioritaria della capogruppo del sub-raggruppamento – Legittimità – Sussiste.

Contratti della P.A. – Gara – Dichiarazioni – Incompletezza – Lede di per sé il principio di buon andamento dell’Amministrazione.

Impugnazione ammissione di altri concorrenti da parte del soggetto legittimamente escluso dalla gara – Inammissibilità del ricorso per carenza di interesse – Sussiste.

 

In difetto di una disposizione speciale derogatoria, nei raggruppamenti misti ogni sub-raggruppamento deve essere esaminato autonomamente, con la conseguenza che deve essere accertato all’interno del sub-raggruppamento se l’impresa indicata come capogruppo sia in possesso dei requisiti ed esegua le prestazioni in misura maggioritaria, come statuito dall’art. 92, comma 2, D.P.R. n. 207/2010, nonché dall’art. 83, comma 8, del D. Lgs. n. 50/2016.

Nelle procedure di evidenza pubblica, l’incompletezza delle dichiarazioni lede di per sé il principio di buon andamento dell’Amministrazione, inficiando ex ante la possibilità di una non solo celere ma soprattutto affidabile decisione in ordine all’ammissione dell’operatore economico alla gara; una dichiarazione inaffidabile, perché falsa o incompleta, è già di per sé stessa lesiva degli interessi tutelati, a prescindere dal fatto che l’impresa meriti o no di partecipare alla procedura competitiva; peraltro l’omessa dichiarazione ha il grave effetto di non consentire proprio all’Amministrazione una valutazione ex ante).

È inammissibile per difetto di interesse il ricorso proposto dal soggetto che ha partecipato ad una gara per l’affidamento di un contratto di lavori, servizi e forniture contro l’ammissione di altra concorrente una volta legittimamente escluso dalla procedura alla luce del consolidato principio secondo il quale deve ritenersi inammissibile, per difetto di legittimazione, l’impugnativa dell’impresa che sia stata legittimamente esclusa dalla gara, dato che tale soggetto, per effetto dell’esclusione, rimane privo non soltanto del titolo a partecipare alla gara ma anche a contestarne gli esiti e la legittimità delle scansioni procedimentali; il suo interesse protetto, invero, da qualificare interesse di mero fatto, non è diverso da quello di qualsiasi operatore del settore che, non avendo partecipato alla gara, non ha titolo a impugnare gli atti, pur essendo portatore di un interesse di mero fatto alla caducazione dell’intera selezione, al fine di poter presentare la propria offerta in ipotesi di riedizione della nuova gara.

 

 

Interdittive antimafia:

 

Sentenza 5 febbraio 2018 n. 61 - Est. Testini

Diniego di iscrizione negli elenchi dei fornitori pubblici a causa di misura interdittiva antimafia giustificata da ragionevole quadro indiziario - Sufficienza.

Meri rapporti di parentela con appartenenti alla criminalità organizzata - Idoneità inibitoria –Esclusione.

 

In tema di diniego all'iscrizione della ricorrente negli elenchi dei fornitori, prestatori di servizi ed esecutori non soggetti a tentativi di infiltrazione mafiosa, di cui all’art. 1, comma 52, della Legge n. 190/2012, essendo il potere esercitato dall'Autorità prefettizia espressione della logica di anticipazione della soglia di difesa sociale la misura interdittiva non deve necessariamente collegarsi ad accertamenti in sede penale di carattere definitivo sull'esistenza della contiguità dell'impresa con organizzazione malavitose, e quindi del condizionamento in atto dell'attività di impresa, ma può essere sorretta da elementi sintomatici e indiziari da cui si evinca il pericolo di ingerenza della criminalità organizzata nell'attività imprenditoriale.

Non è sufficiente a dimostrare l'attualità del tentativo di infiltrazione mafiosa il mero rapporto di parentela con soggetti risultati appartenenti alla criminalità organizzata (non potendosi presumere in modo automatico il condizionamento dell'impresa), ma occorre che l'informativa antimafia indichi (oltre al rapporto di parentela) anche ulteriori elementi dai quali si possano ragionevolmente e secondo un complessivo quadro indiziario di insieme dedurre possibili collegamenti tra i soggetti sul cui conto l'autorità prefettizia ha individuato i pregiudizi e l'impresa esercitata da loro congiunti.

Va ritenuta illegittima l’informativa antimafia emessa dalla Prefettura qualora dalle informazioni delle Forze dell’Ordine non emerga alcun elemento idoneo a prefigurare alcun genere oggettivo di rischio di infiltrazione della criminalità organizzata nell’impresa interessata, ma l’interdittiva risulti motivata solo da rapporti di parentela o di amicizia individuale tra l'imprenditore interessato e persone a loro volta sospettate di collegamenti o infiltrazioni mafiosi senza accertamento effettivo di circostanze concrete

 

Sentenza 25 luglio 2018 n. 454 – Est. Criscenti

Informativa interdittiva antimafia – Presupposti per l’applicazione – Sottoposizione a procedimento penale e successiva assoluzione del destinatario – Omessa motivazione sulla sopravvenienza assolutoria – Illegittimità - Sussiste.

 

La sottoposizione a processo penale per reato di turbativa d’asta, se rappresentava un indizio rivelatore dell’attualità del pericolo di infiltrazione mafiosa al tempo di emanazione dell’interdittiva, con conseguente legittimità dell’interdittiva stessa in applicazione del principio tempus regit actum, va necessariamente riesaminato a fronte del sopraggiungere di una sentenza assolutoria al fine di confermare l’attualità del pericolo ovvero se persiste il rilievo negativo delle condotte descritte nei provvedimenti in questione, tenendo conto dello specifico percorso argomentativo che ha condotto il giudice penale ad una decisione favorevole per l’indagato.

Va dichiarata l’illegittimità di una informativa interdittiva antimafia che, pur menzionando la sentenza di assoluzione, non ne spieghi l’indifferenza o l’irrilevanza rispetto alla ritenuta prevalenza dei fatti emersi nel corso del procedimento penale e recepiti nel corpo dell’informativa stessa.

 

Sentenza 31 luglio 2018 n. 475 – Est. Traina

Informativa interdittiva antimafia “liberatoria” ex art. 91 comma 5 D. Lgs. n. 159/11 - Efficacia ex nunc – Sopravvenuta carenza di interesse - Esclusione.

 

Il provvedimento a contenuto “liberatorio” emesso dalla competente Prefettura a seguito di riesame dell’informazione antimafia e il suo successivo annullamento in autotutela non determina la sopravvenuta carenza di interesse della società ricorrente all’impugnazione, avendo efficacia ex nunc, con conseguente permanenza degli effetti medio tempore prodotti dall’interdittiva impugnata.

 

Sentenza 20 agosto 2018 n. 516 – Est. Scianna

Misure di prevenzione - Interdittiva antimafia prefettizia - Rilievo dei rapporti di coniugio - Caratteri – Fattispecie.

 

È illegittima l'interdittiva antimafia nei confronti di società cooperativa sociale, con status di scuola paritaria alla scuola dell'infanzia, laddove non siano stati prodotti da parte dell'amministrazioni atti o elementi concreti, al di là dei vincoli parentali dell'amministratore unico della cooperativa, dai quali sia possibile - sulla base del giudizio del più probabile che non - desumere la sussistenza di tentativi di infiltrazione mafiosa o dai quali risulti che l'attività di impresa, che, va ricordato, è una cooperativa senza fine di lucro, possa, anche in modo indiretto, agevolare le attività criminose.

È rilevante e come tale va obbligatoriamente valutato il giudizio di cessata pericolosità sociale reso dal Magistrato di Sorveglianza nei confronti del soggetto interessato da informativa antimafia.

 

Sentenza 30 ottobre 2018 n. 643 - Est. Caudullo

Informativa antimafia - Controllo giudiziario dell'azienda ex art. 34 bis D. Lgs. n. 159/11 – Effetti.

 

Il controllo giudiziario non costituisce un superamento dell’interdittiva antimafia, ma in un certo modo ne conferma la sussistenza, con l’adozione di un regime in cui l’iniziativa imprenditoriale può essere ripresa per ragioni di libertà di iniziativa e di garanzia dei posti di lavoro, sempre naturalmente in un regime limitativo di assoggettamento ad un controllo straordinario.

Data la natura del controllo giudiziario e atteso che da esso discende la mera sospensione degli effetti dell’interdittiva (destinato, in quanto tale, ad operare per i rapporti futuri e non anche per il pregresso), non è neppure possibile riconoscere a tale misura una efficacia retroattiva, dalla quale discenda l’automatico travolgimento degli atti medio tempore adottati dall’amministrazione.

 

Sentenza 26 novembre 2018 n. 685 - Est. Traina

Risarcimento danni conseguente ad annullamento giurisdizionale dell’interdittiva antimafia - Colpa della P.A. - Complessità delle valutazioni ed accertamenti in fatto - Esclusione.

 

In relazione all’emanazione dell’interdittiva antimafia, ai fini dello scrutino sulla sussistenza dell’elemento psicologico devono essere considerate la difficoltà e la complessità delle questioni da affrontare nell'esercizio della funzione amministrativa di merito, che nella specie implica accertamenti e verifiche delicate ed insidiose di una realtà sfuggente, considerata a maggior ragione l’elevata discrezionalità sussistente in capo alla stessa nella valutazione degli elementi necessari e sufficienti a fondare un giudizio prognostico circa la possibile permeabilità dell’impresa a condizionamenti illeciti.

 

Sentenza 28 dicembre 2018 n. 780 - Est. Traina

Misure di prevenzione e di sicurezza – Informativa antimafia interdittiva – Presupposti per l’adozione – Individuazione.

Misure di prevenzione e di sicurezza – Informativa antimafia interdittiva – Legami parentali – Rilevanza – Limiti – Individuazione – Fattispecie.

Giustizia amministrativa – Risarcimento dei danni – Per lesione di interessi legittimi – Prova dei danni subiti – Va fornita da chi li vuole fare riconoscere.

 

L’informativa antimafia emessa ai sensi degli artt. 84, comma 4, e 91, comma 6, del D.Lgs. n. 159/2011 presuppone concreti elementi da cui risulti che l’attività d’impresa possa, anche in modo indiretto, agevolare le attività criminose o esserne in qualche modo condizionata; ai fini dell’adozione del provvedimento interdittivo, rileva il complesso degli elementi concreti emersi nel corso del procedimento: una visione ‘parcellizzata’ di un singolo elemento, o di più elementi, non può che far perdere a ciascuno di essi la sua rilevanza nel suo legame sistematico con gli altri.

Se è vero che i legami di natura parentale non possono, da soli, essere ritenuti idonei a sostenere in via autonoma una informativa negativa, tuttavia, essi assumono rilievo qualora emerga una concreta verosimiglianza dell’ipotesi di controllo o di condizionamento sull’impresa da parte del soggetto unito da tali legami al responsabile o all’amministratore della impresa stessa, ovvero un intreccio di interessi economici e familiari dai quali sia possibile desumere la sussistenza dell’oggettivo pericolo che rapporti di collaborazione intercorsi a vario titolo tra soggetti inseriti nello stesso contesto familiare, costituiscano strumenti volti a diluire e mascherare l’infiltrazione mafiosa nell’impresa considerata.

E’ illegittima la informativa antimafia interdittiva emessa ai sensi dell’art. 91 del D. Lgs. n. 159/2011, che sia fondata sul fatto che i fratelli della interessata risultano imputati per reati connessi all’illecito smaltimento di rifiuti, considerati sintomatici dell’infiltrazione mafiosa, ai sensi dell’art. 84, comma 4, D.Lgs n. 159/2011 e sulle cointeressenze economiche del nucleo familiare, essendo la interessata stessa presidente del consiglio di amministrazione di altra società di cui fanno parte il padre ed il fratelli, nel caso in cui l’affermata permeabilità dell’impresa a condizionamenti illeciti sia fondata su elementi in parte rivelatisi infondati ed in parte privi di rilevanza ai fini del riferito giudizio inferenziale, così che gli stessi non possono ritenersi, nemmeno considerati nel loro complesso, tali da sostenere adeguatamente la prognosi di permeabilità dell’impresa al condizionamento della criminalità organizzata .

Nell’azione risarcitoria a tutela degli interessi legittimi, la ripartizione dell’onere della prova si conforma al principio dispositivo di cui all’art. 2697 co. 1, c.c., dunque spetta a colui che fa valere il diritto in giudizio, senza che sia posto in essere alcun temperamento offerto dal metodo acquisitivo proprio dell’azione di annullamento ex art. 29 del CPA, in quanto si tratta di provare fatti che ricadono nella sfera giuridica dell’interessato e, pertanto, non è necessario riequilibrare l’asimmetria informativa tra Pubblica Amministrazione e privato, che contraddistingue l’esercizio del pubblico potere ed il correlato rimedio dell’azione di impugnazione.

TAR Trentino Alto Adige – Trento

 

Rassegna di giurisprudenza

Appalti pubblici:

 

SENTENZA 1 GENNAIO 2018, N. 14 – PRES. ROBERTA VIGOTTI, EST. CARLO POLIDORI

Appalti pubblici – Servizi di formazione musicale erogati da soggetti privati – Appalto di servizi - Affidamento non preceduto da gara pubblica – Illegittimità

 

Le convenzioni sottoscritte dal Comune, nell’interesse della civica scuola musicale gestita dal medesimo Comune, con altre scuole musicali (soggetti privati) per l’acquisizione di personale qualificato devono essere qualificate come contratti pubblici di appalto per la fornitura di servizi di formazione musicale.

Infatti, dal momento che le scuole musicali sono tenute a garantire l’erogazione di servizi di formazione che esse debbono organizzare e svolgere per il tramite dei loro dipendenti, sotto il controllo e la vigilanza del Comune, l’accordo oggetto delle predette convenzioni deve essere qualificato, come un contratto a titolo oneroso, stipulato per iscritto tra una stazione appaltante e un operatore economico, avente per oggetto la prestazione di servizi di formazione e avrebbe dovuto essere preceduto da una procedura d’appalto.

 

Appalti pubblici – Servizi di formazione musicale erogati da soggetti privati – Affidamento non preceduto da gara pubblica – Inefficacia del contratto nei casi di gravi violazioni – Eccezione

 

L’articolo 121, comma 1, del cod. proc. amm. tra i casi di gravi violazioni a fronte delle quali il giudice che annulla l’aggiudicazione di una gara è tenuto a dichiarare l’inefficacia del contratto d’appalto, include quella in cui “l’aggiudicazione definitiva è avvenuta con procedura negoziata senza bando”. Tuttavia, il secondo comma del medesimo articolo 121 prevede che “Il contratto resta efficace, anche in presenza delle violazioni di cui al comma 1 qualora venga accertato che il rispetto di esigenze imperative connesse ad un interesse generale imponga che i suoi effetti siano mantenuti”. Ciò posto, il Collegio ritiene che sussistano apprezzabili esigenze di continuità nell’erogazione dei servizi offerti da una scuola musicale (attraverso le convenzioni stipulate senza previo espletamento della gara) tali da rendere palese che i residui obblighi contrattuali possano essere rispettati solo dagli attuali esecutori del servizio, ossia dai docenti messi a disposizione dalle scuole musicali, considerato che l’anno scolastico incorso è ormai giunto alla metà e che un’eventuale dichiarazione di inefficacia delle suddette convenzioni finirebbe per pregiudicare coloro che frequentano i corsi di formazione musicale offerti dalla scuola.

 

SENTENZA 30 NOVEMBRE 2018, N. 269 – PRES. ROBERTA VIGOTTI, EST. PAOLO DEVIGILI

Appalti pubblici – Bando di gara – Impugnazione – Clausole escludenti – Caratteristiche e tipizzazioni

 

Costituisce ius receptum, da ultimo confermato nella recente Sentenza dell’Ad. Plen. n. 4/2018, la regola generale in base alla quale soltanto il concorrente che ha partecipato alla gara ha titolo per impugnare le clausole del bando, ad eccezione delle ipotesi relative alla sussistenza di clausole escludenti. Ha natura escludente la clausola impositiva di oneri manifestamente incomprensibili o del tutto sproporzionati, quella impositiva di regole che rendono la partecipazione incongruamente difficoltosa o addirittura impossibile, la disposizione abnorme o irragionevole che renda impossibile il calcolo della convenienza tecnica ed economica ai fini della partecipazione, la condizione negoziale che renda il rapporto contrattuale eccessivamente oneroso e obiettivamente non conveniente e, infine, di clausola impositiva di obblighi contra ius.

 

 

 

Appalti pubblici – Gara per la distribuzione del gas naturale – Investimenti realizzati sugli impianti – Rimborso – Spetta al nuovo gestore

 

Nelle procedure di aggiudicazione di contratti di concessione del servizio di distribuzione del gas naturale indette dalle amministrazioni aggiudicatrici, in caso di investimenti realizzati sugli impianti oggetto di trasferimento di proprietà nei precedenti affidamenti o concessioni e individua nel “nuovo gestore” e non nell’Amministrazione, il soggetto tenuto a subentrare nelle garanzie in misura pari al valore di rimborso per gli impianti la cui proprietà è trasferita dal distributore uscente al nuovo gestore e nelle obbligazioni relative ai contratti di finanziamento in essere o ad estinguere queste ultime e a corrispondere una somma al distributore uscente.

 

 Appalti pubblici – Gara per d’ambito a livello provinciale per la fornitura di gas naturale – Comuni – Realizzazione rete isolata nelle more dell’indizione della gara d’ambito – Legittimità

 

L’articolo 34 della legge provinciale n. 20 del 2012 (Legge provinciale sull’energia) riserva alla Giunta provinciale di Trento l’indizione della gara d’ambito unico a livello provinciale, ma non preclude certo la possibilità che, medio tempore, ed in attesa di tale indizione, il Comune, ente esponenziale della collettività locale, possa provvedere autonomamente alla realizzazione di una rete isolata di GNL, coordinando la procedura attivata con quella che eventualmente verrà indetta per il territorio trentino dalla Giunta provinciale.

 

 

 

 

 

SENTENZA 20 DICEMBRE 2018, N. 282 – PRES. ROBERTA VIGOTTI, EST. ANTONIA TASSINARI

Appalti pubblici – Proroga tecnica del contratto – Natura e caratteristiche

 

La proroga tecnica prevista dall’articolo 106, comma 11, del decreto legislativo n. 50 del 2016, intesa come estensione della durata del contratto per il tempo strettamente necessario alla conclusione delle procedure necessarie per l'individuazione di un nuovo contraente (purché il ritardo non sia imputabile all’Amministrazione), può trovare applicazione solo in presenza di particolari garanzie previste dalla legge, vale a dire la previsione all’interno del bando e la limitazione al tempo strettamente necessario alla conclusione della gara. Al di fuori dei casi strettamente previsti dalla legge, il ricorso alla proroga dei contratti pubblici costituirebbe una violazione dei principi di libera concorrenza, parità di trattamento, non discriminazione e trasparenza. Infine, la proroga tecnica trova giustificazione solo nei casi in cui, per ragioni obiettivamente non dipendenti dall’Amministrazione, vi sia l’effettiva esigenza di assicurare il servizio nelle more del reperimento di un altro contraente.

 

Appalti pubblici – Appalto per la fornitura energia elettrica – Clausola di proroga tecnica – Obbligo contrattuale

 

Con la sottoscrizione di un contratto di appalto che prevede la possibilità di ricorrere alla proroga tecnica, l’impresa ricorrente ha assunto un obbligo (a cui corrisponde, per la stazione appaltante priva di responsabilità, un diritto potestativo), di garantire, nelle more della conclusione della nuova procedura di gara, la continuità della fornitura agli stessi prezzi, patti e condizioni. Ne consegue che nella vicenda in esame assume decisiva valenza il vincolo e il sinallagma contrattuale, rispetto ai quali la doglianza consistente nel pregiudizio economico paventato, può essere fatta valere adducendone l’eccessiva onerosità sopravvenuta, con azione che esula dalla giurisdizione del giudice amministrativo.

 

TAR Liguria - Genova

 

Rassegna di giurisprudenza

Appalti:

 

II, 30/10/2018, n.869

In ossequio al principio della massima partecipazione alle gare, la rotazione degli inviti presuppone la scelta della stazione appaltante di limitare il numero degli operatori cui attingere per gli inviti, sicché non appare applicabile nelle procedure nelle quali siano stati invitati tutti i soggetti che ne abbiano fatto richiesta.

 

II, 30/10/2018, n.870

La sospensione dell'aggiudicazione per mancata giustificazione dell'offerta consente all'amministrazione di annullare l'aggiudicazione ovvero di procedere a nuova verifica dell'anomalia. La riapertura della verifica dell'anomalia a seguito di statuizione cautelare determina l'improcedibilità del ricorso avverso la precedente aggiudicazione. In sede di rinnovazione della verifica di anomalia è consentita la presentazione di giustificazioni più approfondite di quelle originarie, anche oltre il termine di legge, stante la non perentorietà dello stesso.

 

I, 17/10/2018, n.826

Un vizio intrinseco del piano economico finanziario — come quello di un riferimento temporale diverso dallo stabilito — si riflette fatalmente sulla qualità dell'offerta medesima e la inficia; tale vizio non configura una mera irregolarità formale e non è sanabile mediante il soccorso istruttorio.

 

 

 

II, 17/10/2018, n.828

Ai sensi dell'art. 80 del D.Lgs. 80/2016, costituisce causa di esclusione dalla gara pubblica fornire, anche per negligenza, informazioni false o fuorvianti che possano influenzare le decisioni sull'esclusione, la selezione o l'aggiudicazione ovvero omettere le informazioni obbligatorie ai fini del corretto svolgimento della procedura.

 

I, 14/08/2018, n.678

Se è pacifico che il soccorso istruttorio non possa essere applicato per porre rimedio a irregolarità essenziali dell'offerta economica o dell'offerta tecnica ovvero per modificarne o integrarne il contenuto, non si rinvengono espresse previsioni normative che si frappongano al suo utilizzo per emendare la dichiarazione afferente il riparto delle quote di esecuzione fra i componenti di un costituendo raggruppamento.

 

II, 12/06/2018, n.516

Nell'offerta di partecipazione ad una gara pubblica, l'ommessa indicazione dei costi di sicurezza è sanzionata con l'esclusione del partecipante, indipendentemente dalla sussistenza di una espressa previsione in tale senso nel bando di gara, non potendo tale omissione essere supplita neppure attraverso il ricorso al soccorso istruttorio.

 

II, 28/05/2018, n.487

Il principio dell'immodificabilità delle medie e delle soglie da parte di eventi successivi all'ammissione è espresso dall'art. 95, comma 15, d.lgs. 50/16; in quanto principio generale la norma opera anche nel caso in cui la determinazione delle medie sia avvenuta per effetto di un procedimento discrezionale e non può essere circoscritta alla sola riformulazione delle medie e delle soglie di anomalia.

 

 

II, 21/05/2018, n.463

Anche in materia di quantificazione del danno da mancata aggiudicazione la valutazione equitativa, ai sensi dell'art. 1226 c.c., è ammessa soltanto in presenza di situazione di impossibilità o di estrema difficoltà di una precisa prova sull'ammontare del danno.

 

II, 21/05/2018, n.466

La commistione tra offerta tecnica e offerta economica, nel senso dell'inserimento nella prima di elementi esclusivamente riservati alla seconda, implica una violazione delle esigenze di segretezza delle offerte, nella misura in cui permette una conoscenza dei contenuti dell'offerta economica prima dell'apertura della busta che la contiene, con ciò vanificando irrimediabilmente le esigenze di imparzialità sottese alla sequenza procedimentale dell'aperura dei plichi e delle pertinenti verifiche e valutazioni.

 

II, 17/04/2018, n.350

Qualora una clausola di un bando di gara precluda ogni possibilità di vittoriosa partecipazione ad una procedura di appalto è onere del concorrente che lamenti questo vizio dedurlo nei confronti della lex specialis, decorrendo i termini dalla pubblicazione della stessa. Nel caso in cui, tuttavia, la clausola di bando sia nulla, come nel caso di specie, per impossibilità dell’oggetto ex artt. 1346 e 1418 comma 2 c.c., il termine sarà quello di 180 giorni.

 

I, 10/04/2018, n.299

Il tenore letterale della disposizione dell'art. 95 comma 10 d.lgs. 50/2016, concernente l'indicazione nell'offerta del costo della manodopera (e degli oneri di sicurezza), rende evidente il carattere imperativo della previsione e, pertanto, la sua capacità di eterointegrare la legge di gara. Corollario del principio di eterointegrazione è la doverosità dell'adempimento imposto dalla norma predetta la cui omissione comporta, pertanto, l'esclusione dell'offerta irregolare, sebbene tale conseguenza non sia espressamente prevista dalla norma imperativa violata.

II, 21/05/2018, n.466

Il contenuto del bando di gara rappresenta un vincolo dal quale la stazione appaltante non può sottrarsi, la stessa infatti, al pari dei concorrenti, è inderogabilmente tenuta ad applicare le disposizioni che essa stessa si è data per la procedura di affidamento; pertanto, l'eventuale ammissione alla gara dell'offerta della controinteressata rappresenterebbe un'indebita disapplicazione delle norme della lex specialis.

 

II , 09/04/2018 , n. 292

Il così detto rito super-accelerato di cui all' art. 120 comma 2-bis c.p.a . concerne soltanto i provvedimenti di ammissione alla gara all'esito della valutazione dei requisiti soggettivi, economico-finanziari e tecnico-professionali, non già di rispondenza delle offerte tecniche alle caratteristiche dell'oggetto dell'appalto.

 

sez. II , 28/03/2018 , n. 252

Ai sensi dell'art. 79 comma 2 d.lg. 50/2016 spetta alla pubblica amministrazione determinarsi circa l'essenzialità o meno del sopralluogo a seconda dell'importanza che il medesimo riveste in relazione alla prestazione richiesta all'operatore economico.

Dal riconoscimento di tale potere di scelta discende che, qualora l'amministrazione si determini per l'imprescindibilità della visita dei luoghi, tanto da subordinarne la presentazione dell'offerta, e tale sopralluogo risulti appropriato all'oggetto della gara, un eventuale inadempimento da parte dell'operatore economico legittima la relativa esclusione della procedura.

 

II, 21/03/2018, n.235

All'apertura delle buste delle offerte tecniche deve procedersi in seduta pubblica, trattandosi di un passaggio essenziale e determinante dell'esito della procedura concorsuale, che deve essere presidiata dalle medesime garanzie di pubblicità e trasparenza previste per l'apertura delle buste contenenti la documentazione amministrativa, a tutela degli interessi privati e pubblici coinvolti dal procedimento.

 

II, 21/03/2018, n.233

Il consolidamento del provvedimento di aggiudicazione definitiva conseguente al rigetto del ricorso per motivi aggiunti frustra irrimediabilmente anche l'interesse strumentale al bene della vita (l'effettuazione della gara con diverse regole) sotteso al ricorso introduttivo proposto contro il bando di gara.

 

 II, 16/03/2018, n.224

L'art. 6, comma, 4 della l. n. 537/93, come sostituito dall'art. 44 l. n. 724/94, ha natura imperativa in ragione delle finalità pubblicistiche sottese all'istituto della revisione prezzi, rappresentate, da un lato, dall'esigenza di salvaguardare l'interesse pubblico a che le prestazioni di beni e servizi alle pubbliche amministrazioni non siano esposte col tempo al rischio di una diminuzione qualitativa, a causa dell'eccessiva onerosità sopravvenuta delle prestazioni stesse, e della conseguente incapacità del fornitore di farvi compiutamente fronte, e, dall'altro, dalla necessità di evitare che il corrispettivo del contratto di durata subisca aumenti incontrollati nel corso del tempo tali da sconvolgere il quadro finanziario sulla cui base è avvenuta la stipulazione del contratto.

Dalla natura imperativa della norma di cui all'art. 6, l. n. 537/1993 discende la prevalenza della stessa sulla regolamentazione pattizia, di talché nessuna limitazione è configurabile in ordine al diritto di revisione del compenso e le disposizioni negoziali contrastanti con la disposizione legislativa non solo sono colpite dalla nullità parziale ex art. 1419 c,c., ma sostituite de iure, ex art. 1339 c.c., dalla disciplina imperativa di legge.

 

 II, 21/03/2018, n.235

Laddove la partecipante ad una gara abbia fornito un'informazione falsa, suscettibile di influenzare il giudizio sui progetti offerti, ogni eventuale vizio della comunicazione di avvio del procedimento resta sanato ai sensi dell'art. 21-octies comma 2 L. n. 241/1990.

II, 21/03/2018, n.233

Il consolidamento del provvedimento di aggiudicazione definitiva conseguente al rigetto del ricorso per motivi aggiunti frustra irrimediabilmente anche l'interesse strumentale al bene della vita (l'effettuazione della gara con diverse regole) sotteso al ricorso introduttivo proposto contro il bando di gara.

 

II, 16/03/2018, n.224

Il diritto alla revisione del prezzo è strettamente legato al carattere periodico e di durata del contratto di appalto, sicché la relativa quantificazione segue le cadenze nelle quali il contratto stesso si articola. Pertanto, in un rapporto contrattuale basato su cadenze annuali, come sono quelli de quibus, il compenso revisionale non può che essere calcolato sulla base degli incrementi dei costi rilevati al termine di ogni anno, rappresentando l'anno il termine di riferimento sia per ciò che attiene alla durata del contratto, sia per ciò che concerne gli stanziamenti di bilancio necessari a far fronte ai pagamenti dovuti dall'amministrazione agli appaltatori. E ciò prescindendo dalla considerazione dell'oscillazione mensile dei costi

 

II, 06/03/2018, n.203

In sede di gara d'appalto, la latitudine applicativa dell'istituto del soccorso istruttorio non può essere estesa fino a comprendere anche i contenuti propriamente tecnici dell'offerta.

 

II, 21/02/2018, n.170

La previsione dell’art. 80, comma 5, lett. f-bis) d.lgs. 50 del 2016 secondo la quale l'operatore economico che presenti nella procedura di gara in corso e negli affidamenti di subappalti documentazione o dichiarazioni non veritiere, non riguarda la fattispecie di una presunta falsità di una dichiarazione concernente un requisito di capacità speciale. Pertanto, in tal caso, non trova applicazione l’art. 120, comma 2-bis c.p.a., poiché il comportamento in questione non costituisce un requisito di ammissione cioè un elemento che preesiste alla gara, ma costituisce un comportamento posto in essere in gara che ben può situarsi anche in un momento successivo alla fase dell’ammissione, potendo venire scoperto durante i controlli successivi all’aggiudicazione.

 

II, 06/02/2018, n.112

Nelle gare pubbliche, la mancata preventiva indicazione del nominativo del subappaltatore costituisce causa di legittima esclusione quando il concorrente è sfornito della qualificazione per le lavorazioni che ha dichiarato di voler subappaltare. Peraltro, va ammessa l'operatività della nuova disciplina del soccorso istruttorio anche alla mancata indicazione del subappaltatore necessario.

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

TAR Toscana - Firenze

 

Rassegna di giurisprudenza:

Contratti pubblici e appalti:

 

Tar Toscana, Sezione I, 10 aprile 2018, n. 510

Sulla determinazione della soglia di anomalia mediante “taglio delle ali”.

 

Il meccanismo di calcolo della soglia di anomalia introdotto dall'art. 97, comma 2 lett. B, del d.lgs. n. 50/2016, laddove il criterio di aggiudicazione è quello del prezzo più basso, prevede due distinte operazioni: un primo calcolo della media, per la quale si opera il cd. "taglio delle ali" (ossia un calcolo del venti per cento arrotondato all'unità superiore, rispettivamente delle offerte di maggior ribasso e di quelle di minor ribasso); un secondo calcolo non della media ma della somma di tutte le offerte, in funzione di controllo, per il quale non è previsto il previo taglio delle ali e che serve a effettuare una decurtazione percentuale (dalla media precedentemente calcolata) della prima cifra dopo la virgola, solamente ove questa sia dispari.

Infatti la norma prevede espressamente le ali per la prima operazione, mentre riconduce alla seconda operazione "i ribassi offerti dai concorrenti ammessi", senza ribadire a quest'ultimo riguardo la "esclusione del dieci per cento" prevista per la prima operazione di calcolo. In tal modo il legislatore sancisce la regola del taglio delle ali solo per la determinazione della media aritmetica dei ribassi percentuali, e non anche ai fini della successiva somma dei ribassi offerti.

Tale orientamento giurisprudenziale, però, contrasta con la sentenza dell’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato n. 13 del 2018, la quale ha affermato il seguente principio di diritto: “l’articolo 97, comma 2, lettera b) del decreto legislativo 50 del 2016 si interpreta nel senso che la locuzione “offerte ammesse” (al netto del c.d. ‘taglio delle ali’) da prendere in considerazione ai fini del computo della media aritmetica dei ribassi e la locuzione “concorrenti ammessi” da prendere in considerazione al fine dell’applicazione del fattore di correzione fanno riferimento a platee omogenee di concorrenti.

Conseguentemente, la somma dei ribassi offerti dai concorrenti ammessi (finalizzata alla determinazione del fattore di correzione) deve essere effettuata con riferimento alla platea dei concorrenti ammessi, ma al netto del c.d. “<>”.

 

Tar Toscana, Sezione II, 24 maggio 2018, n. 739

Rapporto tra ricorso incidentale e principale.

 

Qualora le censure dedotte con il ricorso principale mirino a dimostrare la non sostenibilità e la scarsa attendibilità dell’offerta economica dell’aggiudicatario e siano perciò riferibili solo al contenuto specifico di tale offerta e non suscettibili di estensione alle altre imprese partecipanti alla gara, l’eventuale accoglimento del ricorso principale non potrebbe comunque indurre l’amministrazione a rivedere la posizione degli altri operatori e ad annullare in autotutela l’intera procedura.

In questa ipotesi deve essere preliminarmente esaminato il ricorso incidentale dato che la sua eventuale fondatezza determinerebbe l’improcedibilità, per carenza di interesse, del ricorso principale non essendo quest’ultimo idoneo a caducare l’intera gara né a rimetterne in discussione gli esiti con riferimento ai concorrenti rimasti estranei al giudizio.

 

Tar Toscana, Sezione III, 17 luglio 2018, n. 1040

Riparto dei requisiti per partecipare a procedura di gara tra imprese facenti parte di raggruppamento.

 

 Con il nuovo Codice dei contratti nel caso di concorrenti che partecipano alla gara in raggruppamento temporaneo di imprese si privilegia il dato sostanziale costituito dall’effettivo possesso dei requisiti di qualificazione da parte dell’intero raggruppamento, fermo restando che l’esecuzione dovrà poi essere ripartita tra le imprese raggruppate nei limiti della qualificazione posseduta da ciascuna di esse; tale esigenza ben può essere soddisfatta con l’applicazione del soccorso istruttorio.

Ha chiarito il Tar che non può essere pronunciata l’esclusione laddove la qualificazione necessaria all’esecuzione del lavoro (come del servizio o della fornitura) sia posseduta dall’intero raggruppamento ma erroneamente ripartita tra le imprese raggruppate: in tal caso la stazione appaltante deve assegnare un termine al concorrente per correggere la dichiarazione circa la suddivisione delle quote di esecuzione al fine di riportarla nei limiti posseduti da ciascuna impresa raggruppata.

 

Tar Toscana, Sezione III, 23 luglio 2018, n. 1068

Interpretazione del divieto di commistione dell’offerta economica e dell’offerta tecnica quale causa di esclusione.

 

La violazione del divieto di commistione dell’offerta economica e dell’offerta tecnica costituisce legittima causa di esclusione dalle gare per l’affidamento di contratti pubblici. Il divieto non va inteso in senso assoluto, nell’offerta tecnica potendo anche essere inclusi singoli elementi economici, purché siano estranei all’offerta economica, ovvero ne rappresentino componenti isolate e marginali, la cui conoscenza non permetta di risalire all’offerta economica nel suo complesso: di esso, pertanto deve farsi un’applicazione in concreto, con riguardo alla concludenza degli elementi economici esposti o desumibili dall’offerta tecnica, che debbono essere tali da consentire di ricostruire in via anticipata l’offerta economica nella sua interezza ovvero, quanto meno, in aspetti economicamente significativi, idonei a consentire potenzialmente al seggio di gara di apprezzare “prima del tempo” la consistenza e la convenienza di tale offerta. In forza di tali principi si deve ritenere che la componente cronologica dell’offerta inserita nell’offerta economica, pur presentando una connotazione quantitativa suscettibile di valutazione patrimoniale, non possa essere assimilata ad un elemento.

 

 

Tar Toscana, Sezione III, 26 luglio 2018, n.1103

Sul criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa.

 

Il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa è compatibile con la scelta della stazione appaltante di privilegiare la valutazione di alcuni elementi soltanto dell’appalto, in relazione alla loro importanza ai fini dell’esecuzione della prestazione complessiva, con l’unico vincolo, discendente dall’art. 83 del d.lgs. n. 163/2006, di rendere oggetto di valutazione comparativa delle offerte sia gli aspetti qualitativi sia quelli economici.

 

Tar Toscana, Sezione III, 30 ottobre 2018, n.1424

Capitolato di gara e valutazione di equivalenza.

 

Il precetto di equivalenza delle specifiche tecniche è un presidio del canone comunitario dell’effettiva concorrenza (come tale vincolante per l’amministrazione e per il giudice) ed impone che i concorrenti possano sempre dimostrare che la loro proposta ottempera in maniera equivalente allo standard prestazionale richiesto; pertanto, la lex specialis di gara deve lasciar desumere quale sia lo standard funzionale cui deve rispondere la specifica tecnica prescritta, in modo da rendere possibile a ciascun concorrente la dimostrazione che la sua proposta ottempera in maniera equivalente allo standard prestazionale richiesto.

 

Tar Toscana, Sezione III, 11 dicembre 2018, n. 1620

Elementi essenziali dell’offerta tecnica e inammissibilità del soccorso istruttorio.

 

Il “catalogo illustrativo” dei dati tecnici del prodotto offerto può certamente costituire (come nel caso di specie, per espressa previsione della “lex specialis”) parte integrante dell’offerta tecnica, con la conseguenza che la mancanza o la contraddittoria formulazione del catalogo medesimo può inficiare irrimediabilmente la validità dell’offerta, non rendendo possibile il ricorso alla procedura di soccorso istruttorio. Contrasta infatti con i principi di trasparenza e di parità di trattamento dei concorrenti ammettere la possibilità di produrre, una volta disposta l’aggiudicazione, documentazione attinente a requisiti essenziali di natura tecnica della prestazione e quindi ad elementi essenziali afferenti all’offerta tecnica.

 

Tar Toscana, Sezione III, 11 dicembre 2018, n. 1614

Criteri di valutazione generici e indeterminati: onere di impugnazione immediata.

 

Sussiste l’onere di immediata impugnazione del bando di gara, nel caso in cui si deduca che la genericità ed indeterminatezza dei criteri di valutazione delle offerte sia tale da impedire al concorrente di formulare un’offerta adeguata e consapevole.

 

Tar Toscana, Sezione III, 11 dicembre 2018, n. 1630

I chiarimenti resi dalla stazione appaltante.

 

I chiarimenti resi dalla stazione appaltante in corso di gara non possono modificare o integrare le fonti della procedura rappresentate da bando, disciplinare e capitolato, le quali vanno interpretate e applicate per quello che oggettivamente prescrivono. Le regole della lex specialis vincolano infatti l’operato dell’amministrazione, che deve farne applicazione senza alcun margine di discrezionalità, in forza del principio di tutela della parità di trattamento dei concorrenti, che sarebbe pregiudicata ove si consentisse la modifica delle regole di gara nel corso della procedura.

 

 

Tar Toscana, Sezione II, 11 dicembre 2018, n. 1605

Il principio di rotazione non ha carattere assoluto, bensì relativo, dato che in caso contrario esso limiterebbe il potere della stazione appaltante di garantire la massima partecipazione alla procedura di gara.

 

 Nelle gare pubbliche, il principio di rotazione non ha carattere assoluto, bensì relativo, dato che in caso contrario esso limiterebbe il potere della stazione appaltante di garantire la massima partecipazione alla procedura di gara; si tratta quindi di un principio servente e strumentale rispetto a quello della concorrenza, che deve quindi trovare applicazione nei limiti in cui non incida su quest’ultimo. (Nel caso di specie, all’avviso esplorativo avevano fornito riscontro due operatori, di cui uno era il gestore uscente, e pertanto l’esclusione di quest’ultimo avrebbe limitato e non promosso la concorrenza nel mercato, ragione per cui la stazione appaltante ha legittimamente deciso di ammettere alla gara anche il gestore uscente al fine di far prevalere l’esigenza del confronto concorrenziale rispetto al principio di rotazione).

 

Interdittive antimafia:

 

Tar Toscana, Sezione II, 25 giugno 2018, n. 910

Differenza tra informativa antimafia e comunicazione antimafia.

 

L'informazione, a differenza della comunicazione, si fonda su una valutazione ampiamente discrezionale circa la sussistenza o meno di tentativi di infiltrazione mafiosa, che muove dall'analisi e dalla valorizzazione di specifici elementi fattuali i quali rappresentano obiettivi indici sintomatici di connessioni o collegamenti con associazioni criminali. L'articolo 84, comma 4, del d.lgs. n. 159/2011 prevede che tali elementi vengano desunti dal contenuto di atti giudiziari; da accertamenti di polizia o da vicende imprenditoriali particolarmente sintomatiche di un intento elusivo; l'art. 91, comma 6, del medesimo decreto prevede poi che il Prefetto possa desumere il tentativo di infiltrazione mafiosa anche da provvedimenti di condanna non definitiva per reati strumentali all'attività delle organizzazioni criminali, unitamente ad altri elementi dai quali emerga che l'attività d'impresa possa, anche in modo indiretto, agevolare le attività criminose o esserne in qualche modo condizionata.

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

TAR Piemonte - Torino

 

Rassegna di giurisprudenza:

Appalti:

 

Raggruppamento temporaneo-requisiti di qualificazione e quote di esecuzione Sentenza n. 704 del 6 giugno 2018. Riafferma il principio di corrispondenza tra i requisiti di qualificazione delle singole imprese del r.t.i. e le quote di esecuzione.

Oneri di sicurezza-indicazione separata-non è causa di esclusione dalla gara Sentenza n. 433 del 9 aprile 2018. L’omessa indicazione separata degli oneri di sicurezza non comporta di per sé l’esclusione dalla gara. Nel silenzio della lex specialis, è ammesso il soccorso istruttorio per consentire una valutazione globale dell’offerta.

Offerta-pervenuta in ritardo-causa guasto automezzo-comporta esclusione Sentenza n. 803 del 2 luglio 2018. In virtù dei principi di autoresponsabilità e di par condicio, il guasto dell’automezzo con il quale è stata spedita l’offerta non rientra nel caso fortuito e, dunque, comporta l’esclusione dalla gara.

Grave illecito professionale- mancata indicazione-esclusione dalla gara a prescindere dall’iscrizione nel casellario informatico ANAC Sentenza n. 808 del 2 luglio 2018. Sussiste, in virtù del principio di leale collaborazione, l’onere per la partecipante alla gara di dichiarare qualsiasi pregresso inadempimento contrattuale indipendentemente dalle vicende del procedimento per l’iscrizione nel casellario informatico dell’A.N.A.C..

Offerta- costo manodopera-regola “one shot” Sentenza n. 1386 del 31 dicembre 2018. Ha dato applicazione alla regola “one shot” e al principio di effettività della tutela. Dopo aver ritenuto illegittima la valutazione di congruità dell’offerta, in esito ad una verificazione che aveva consentito di accertare che l’offerta dell’aggiudicataria aveva omesso di considerare l’incidenza di voci rilevanti sul costo dichiarato della manodopera, la decisione, in luogo di disporre l’obbligo di un terzo riesame di congruità, ha disposto l’aggiudicazione alla seconda classificata, l’inefficacia del contratto e il subentro della ricorrente nel servizio.

Lotti-servizio pubblico di trasporto-gestione servizi trasporto su ruote abbinato a gestione servizi trasporto ferroviario- illegittimità Sentenza 219/2018. E’ illegittimo l’avviso di pre-informazione relativo ad una gara per servizio pubblico di trasporto che configuri lotti disomogenei, comprensivi della gestione di servizi di trasporto su ruote e trasporto ferroviario; l’abbinamento di prestazioni afferenti a segmenti di mercato strutturalmente eterogenei richiede una oggettiva ed esplicita giustificazione economica o funzionale, poiché consente ad un ristretto numero di operatori ferroviari di estendere il loro potere di mercato sul più aperto mercato del trasporto su gomma, con effetti di distorsione della concorrenza. La l.r. Piemonte n. 1/2000, nella parte in cui, istituendo l’Agenzia per la mobilità piemontese, ha previsto che la stessa, con struttura di consorzio obbligatorio, è preposta ad una gestione organica dei servizi di trasporto pubblico locale, è coerente con le previsioni di legge statale che hanno imposto forme di gestione aggregata dei servizi pubblici di rilevanza economica a rete.

Offerta anomala-ordinanza cautelare che obbliga la p.a. rinnovare il giudizio-presentazione di relazione istruttoria confermativo dell’anomalia-presunzione di conferma ed esaurimento del potere di valutazione negativa Sentenza 304/2018. Il giudizio di anomalia è caratterizzato da discrezionalità tecnica, sindacabile dal giudice amministrativo per palese irrazionalità e fatta salva la riedizione del potere demandata all’amministrazione. Qualora l’amministrazione sia stata invitata in sede cautelare a rinnovare il giudizio di anomalia emettendo un nuovo provvedimento e si sia limitata a depositare una “relazione istruttoria” che ribadisce l’anomalia dell’offerta, onde garantire una effettività di tutela, può ritenersi che, anche in mancanza di un atto esplicito, l’amministrazione si sia di fatto pronunciata due volte, con ciò esaurendo i propri margini di valutazione negativa.

Revoca aggiudicazione-polizza fideiussoria falsa- giurisdizione giudice amministrativo Sentenza 437/2018. Appartiene alla cognizione del giudice amministrativo in sede di giurisdizione esclusiva l’atto di autotutela con il quale l’amministrazione revoca l’aggiudicazione disposta in favore di un cessionario di ramo d’azienda subentrato all’originario aggiudicatario, in quanto la polizza fideiussoria depositata dal cessionario è risultata falsa; la contestazione attiene infatti ad una originaria mancanza dei requisiti per l’aggiudicazione che, ancorché emersa dopo la sottoscrizione del contratto, attiene agli aspetti pubblicistici della procedura.

Risarcimento danni affidatario pretermesso risultato poi vincitore Sentenza 453/2018. Qualora la concorrente di una gara per l’affidamento di un servizio di trasporto disabili risulti definitivamente vincitrice in giudizio dopo il termine del servizio, l’impresa matura una pretesa risarcitoria liquidabile, a prescindere dalla prova di una specifica colpa in capo all’amministrazione.

Offerta anomala-media- invarianza della soglia- Sentenza 238/2018. L’art. 95 co. 15 del d.lgs. n. 50/2016 in tema di cosiddetta “invarianza della soglia” si interpreta nel senso che esso osta a variazioni della soglia di anomalia, con indiretti effetti sull’aggiudicazione, indotte da modifiche della platea dei concorrenti in esito a contenziosi instaurati dai concorrenti, ovvero a interventi in autotutela dell’amministrazione, qualora gli stessi comportino un regresso a precedenti fasi procedimentali.

Aggiudicazione- punteggio premiale per possesso certificazioni ambientali ISO o Emas-certificazioni con caratteristiche equivalenti-ammissibilità  Sentenza 1302/2018. Qualora il bando di gara attribuisca un punteggio premiale per il possesso delle certificazioni ambientali ISO 14001 o EMAS, si deve ritenere, ai sensi dell’art. 87 del d.lgs. n. 50/2016, che sia richiesto il possesso delle certificazioni rilasciate in Italia da organismi accreditati ACCREDIA, salvo che il concorrente deduca e provi di non possedere senza colpa le citate certificazioni e di essere in possesso di certificazioni aventi caratteristiche equivalenti.

Offerta anomala- media- meccanismo di computo Sentenza 568/2018. L’art. 97 co. 2 lett. b) del d.lgs. n. 50/2016 prevede un meccanismo di computo della soglia di anomalia che presuppone l’individuazione di un’unica media dei ribassi percentuali delle offerte, da utilizzarsi sia per individuare la prima cifra dopo la virgola, utile per determinare le successiva operazione aritmetica da compiere, sia per applicare eventuali incrementi.

Offerta anomala – specificazione costo del lavoro e oneri di sicurezza Sentenza 1033/2018. Nel vigore dell’art. 95 d.lgs. n. 50/2016, in ossequio al principio del favor partecipationis ed in assenza di specifiche indicazioni della legge di gara, la stazione appaltante può chiedere al concorrente, al fine di valutare la sostenibilità dell’offerta, di specificare la quota parte di offerta economica inerente il costo del lavoro e gli oneri della sicurezza, senza che ciò integri una modifica dell’offerta e senza che la mancata preventiva indicazione separata degli importi implichi l’esclusione dell’offerta.

Conflitto di interessi- consigliere comunale legale rappresentante dell’impresa aggiudicataria-obbligo di esclusione-non è automatico Sentenza n. 1100 del 10 ottobre 2018. Nella sentenza in rassegna il Tribunale ha esaminato il caso di una gara per la concessione di un impianto sportivo comunale, vinta da un’impresa il cui legale rappresentante rivestiva la carica di consigliere comunale. Nell’accogliere il ricorso proposto dall’impresa seconda classificata, il Tribunale ha affermato che alle imprese aggiudicatrici non incombe un obbligo assoluto di escludere sistematicamente gli offerenti in situazione di conflitto di interessi, dato che siffatta esclusione non sarebbe giustificata nei casi in cui si potesse dimostrare che tale situazione non ha avuto alcuna incidenza sul loro comportamento nella procedura di gara, e non determina alcun rischio reale di pratiche atte a falsare la concorrenza tra gli offerenti; viceversa, l’esclusione di un offerente in situazione di conflitto di interessi è indispensabile qualora non esista un rimedio più adeguato per evitare una qualsiasi violazione dei principi di parità di trattamento tra gli offerenti e di trasparenza; infatti, l’Amministrazione aggiudicatrice è tenuta a vegliare sul rispetto, in ogni fase della procedura di gara d’appalto, del principio di parità di trattamento e di conseguenza della pari opportunità di tutti gli offerenti. Il Tribunale ha osservato che, nel caso di specie, alla data di scadenza del termine di presentazione delle offerte e per tutto l’ulteriore corso della gara, sussisteva una situazione di conflitto di interessi in capo al legale rappresentante della società aggiudicataria provvisoria, tenuto conto che la stessa amministrazione appaltante aveva preteso, dopo l’aggiudicazione provvisoria, che la società aggiudicataria risolvesse il conflitto di interessi legato alla persona del proprio legale rappresentante, inducendo quest’ultimo a rassegnare le proprie dimissioni dalla carica di consigliere comunale pur di conservare l’affidamento della concessione; tuttavia, la situazione di conflitto di interessi avrebbe dovuto essere risolta prima della gara, e non dopo, dal momento che la sola sussistenza di una situazione di conflitto di interessi riconducibile alla persona legale rappresentante aveva inquinato di per sé la regolarità dell’intera procedura di gara, non potendovi essere alcuna garanzia che il medesimo non avesse potuto beneficiare di un trattamento privilegiato nel corso della procedura, se non altro per la possibilità di accedere, nella propria qualità di consigliere comunale, a tutti gli atti di gara.

Revoca della gara per vizio progettuale- responsabilità precontrattuale    Sentenza n. 482 del 24 aprile 2018. Revoca della gara e responsabilità precontrattuale della P.A.. Nella sentenza in rassegna il Tribunale ha affermato che la circostanza che la revoca della gara, per quanto legittima, sia dipesa da un grave vizio progettuale imputabile alla stazione appaltante, rende fondata la domanda risarcitoria proposta da parte dell’aggiudicataria provvisoria nei limiti della cosiddetta responsabilità precontrattuale per culpa in contrahendo di cui all’art. 1337 c.c., e quindi nei limiti del c.d. “interesse negativo” della parte ricorrente a non investire inutilmente tempo e risorse economiche per partecipare ad una gara d’appalto viziata ab origine da carenze progettuali imputabili alla stessa stazione appaltante, con conseguente risarcibilità dei (soli) danni consistenti nelle spese di partecipazione alla gara e nel mancato conseguimento di altre favorevoli occasioni contrattuali. In aggiunta a tale voce di danno, è stata ritenuta computabile anche quella relativa alla perdita di altre favorevoli occasioni contrattuali, quanto meno in relazione al periodo intercorrente tra la data dell’aggiudicazione provvisoria e quella della revoca della procedura di gara, periodo nel quale è verosimile che la società ricorrente, confidando nella imminente aggiudicazione della gara, abbia omesso di prendere parte ad altre procedure di gara, con conseguente perdita delle relative chance di aggiudicazione.

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

TAR Umbria – Perugia

 

Rassegna di giurisprudenza:

Appalti:

 

Sent. 21 maggio 2018, n. 362

Il termine di 30 giorni per l’impugnare l’aggiudicazione, ai sensi dell’art. 120 c . 5 c.p.a., decorre - a seguito dell’abrogazione dell’accesso informale - dalla ricezione da parte del concorrente della comunicazione di cui all’art .76 d.lgs. 50/2016 essendo esigibile secondo l’ordinaria diligenza a carico di quest’ultimo l’esperimento delle azioni necessarie a reperire la documentazione di gara.

Tale onere appare non in contrasto con la normativa comunitaria come interpretata dalla Corte di giustizia UE (12 marzo 2015 causa C-583/13). 

 

Sent. 31 dicembre 2018, n. 691 

Il termine per proporre l’impugnazione, secondo il rito c.d. super speciale di cui all’art. 120 c. 2 bis c.p.a., dei provvedimenti di ammissione alla gara degli altri concorrenti decorre dalla pubblicazione sul sito web della stazione appaltante, a norma dell’art. 29 d.lgs. 50/2016, dell’elenco dei concorrenti ammessi, in assenza di una disposizione contenente un differimento del suddetto termine in relazione all’effettivo accesso alla documentazione di gara posta a base dell’ammissione. 

 

Sent. 31 agosto 2018, n. 488 

L’identità delle valutazioni rese dai commissari della commissione di gara non può ritenersi, di per sé (e in difetto di altri concordanti indizi), indice della illegittima inversione della sequenza prevista dalla normativa di gara per lo scrutinio sulla qualità dell’offerta tecnica.

 

Sent.  9 aprile 2018, n. 205  

 

La scelta della formula matematica per individuare l’offerta economica più vantaggiosa è insindacabile salvo che per manifesta irrazionalità.

Nelle gare pubbliche la formula, da utilizzare per la valutazione dell’offerta economica, può essere scelta discrezionalmente dalla pubblica amministrazione nella definizione sia dei criteri, da utilizzare quale riferimento per l’individuazione dell’offerta economicamente più vantaggiosa, che delle formule matematiche da usare per l’attribuzione del punteggio; di conseguenza nei confronti di tali scelte, che sono tipica espressione di discrezionalità tecnico-amministrativa, il sindacato giurisdizionale può intervenire solo nei casi in cui le stesse risultino abnormi, sviate o manifestamente illogiche .

 

Sent. 17 agosto 2018, n. 477 

La verifica della anomalia dell’offerta va effettuata avendo a riferimento l’offerta nel suo insieme. 

Nelle gare pubbliche la verifica dell’anomalia dell’offerta è finalizzata ad accertare l’attendibilità e la serietà della stessa e l’effettiva possibilità dell’impresa di eseguire correttamente l’appalto alle condizioni proposte; la relativa valutazione della stazione appaltante ha natura globale e sintetica e costituisce espressione di un tipico potere tecnico discrezionale riservato alla pubblica amministrazione che, come tale, è insindacabile in sede giurisdizionale, salvo che la manifesta e macroscopica erroneità o irragionevolezza dell’operato, renda palese l’inattendibilità complessiva dell’offerta . 

 

Sent. 29 agosto 2018, n. 485  

La valutazione delle offerte presentate in sede di gara pubblica è insindacabile dal giudice amministrativo.

Nelle gare pubbliche la valutazione delle offerte, essendo espressione di un’ampia discrezionalità che attiene al merito dell’azione amministrativa, sfugge al sindacato di legittimità del giudice amministrativo, salve le ipotesi di manifesta irragionevolezza, illogicità, irrazionalità, arbitrarietà o di travisamento dei fatti. 

 

Sent. 18 luglio 2018, n. 459  

La circostanza che l’offerta si discosti dalle tabelle ministeriali o dai CCNL non è indice di anomalia dell’offerta.

Un’offerta non può ritenersi anomala ed essere esclusa da una gara per il solo fatto che il costo del lavoro possa essere stato calcolato secondo valori inferiori a quelli risultanti dalle tabelle ministeriali o dai CCNL. 

 

Sent. 31 agosto 2018, n. 488  

Non assume rilevanza alcuna la pretesa uniformità dei punteggi assegnati dai commissari.

L’identità delle valutazioni rese dai commissari della commissione di gara non può ritenersi, di per sé (e in difetto di altri concordanti indizi), indice della illegittima inversione della sequenza prevista dalla normativa di gara per lo scrutinio sulla qualità dell’offerta tecnica. 

 

Sent. 31 agosto 2018, n. 489 

L’art. 95, comma 10, del d.lgs. n. 50 del 2016, innovando rispetto al regime di cui al d.lgs. n. 163 del 2006, ha imposto l’obbligo per tutti gli operatori economici di indicare in sede di offerta economica i propri costi della manodopera e gli oneri aziendali concernenti l’adempimento delle disposizioni in materia di salute e sicurezza sui luoghi di lavoro (ad esclusione delle forniture senza posa in opera, dei servizi di natura intellettuale e degli affidamenti ai sensi dell’art. 36, comma 2, lettera a), del d. lg. n. 50 del 2016).

Tale obbligo sussiste anche in ipotesi di silenzio del bando, da ritenersi sul punto etero integrato, con conseguente esclusione del concorrente silente, non potendosi ricorrere nemmeno al soccorso istruttorio diversamente dal sistema previgente, trattandosi di indicazione costituente elemento essenziale dell’offerta.

TAR Veneto - Venezia

 

Rassegna di giurisprudenza

Appalti:

 

Sentenza 23 aprile 2018 n. 439

Presidente NICOLOSI – Estensore DE BERARDINIS

1. Nel contenzioso in materia di appalti pubblici, ove il terzo classificato non deduca vizi travolgenti l’intera procedura di gara, ai fini della dimostrazione dell’interesse a ricorrere, egli dovrà superare la cd. prova di resistenza, dimostrando l’illegittima ammissione di entrambe le imprese che lo precedono, non essendo sufficiente, ad es., la contestazione del giudizio di congruità dell’offerta della prima classificata.

2. Nell’ipotesi in cui un concorrente sia ammesso con riserva alle successive fasi della gara e si debba attendere la verifica delle risultanze del soccorso istruttorio per procedere allo scioglimento della riserva, non sussiste l’onere degli altri concorrenti di impugnare l’ammissione con riserva, né la mancata impugnazione di quest’ultima comporta l’inammissibilità della successiva impugnazione dell’ammissione definitiva

3. Il rito “superaccelerato” di cui all’art. 120, comma 2-bis, c.p.a. ha ad oggetto l’impugnazione del “provvedimento che determina le esclusioni dalla procedura di affidamento e le ammissioni ad essa all’esito della valutazione dei requisiti soggettivi, economico-finanziari e tecnico-professionali” e, trattandosi di una disposizione all’evidenza eccezionale, la stessa non è applicabile oltre i casi da essa espressamente contemplati.

4. Non è consentito modificare le condizioni contrattuali di affidamento di un servizio o di una fornitura o della realizzazione di un’opera, sia prima che dopo l’aggiudicazione, sia perché non vi è capacità di agire di diritto privato dell’Ente in tal senso, sia perché sarebbero violate le regole di concorrenza e di parità di condizioni tra i partecipanti alle gare pubbliche.

 

Sentenza 9 maggio 2018 n. 489

Presidente NICOLOSI – Estensore DE BERARDINIS

1. Nell’ipotesi di incertezza sul significato della lex specialis di gara, in base al principio di tassatività delle cause di esclusione si impone comunque un’interpretazione volta a favorire la più ampia partecipazione alla gara.

2. Nelle gare pubbliche, ove sussista un contrasto tra il modello di domanda allegato al bando e le disposizioni della lex specialis di gara e tale contrasto determini ambiguità o equivocità sulla esatta portata delle dichiarazioni da rendere, la P.A. sarà tenuta ad esercitare il cd. dovere di soccorso, quale corollario del principio di buon andamento e di imparzialità, applicabile dalla P.A. nei confronti dell’impresa. E la stessa regola vale in caso di contrasto tra il disciplinare di gara ed il modulo (predisposto dalla stazione appaltante e allegato al bando) di dichiarazione da rendere circa l’assenza delle cause di esclusione ex art. 80 del d.lgs. n. 50/2016.

3. La mancata produzione in sede di gara del “PassOE” integra una mera carenza documentale e non anche un caso di irregolarità essenziale: il “PassOE” non solo non costituisce, pertanto, causa di esclusione del concorrente dalla procedura, ma può essere prodotto in un momento successivo a seguito di soccorso istruttorio, regolarizzando così la documentazione.

4. È onere della stazione appaltante, in presenza di un errore materiale nella formulazione dell’offerta, di ricercare l’effettiva volontà del concorrente, come nel caso in cui, mediante il ricorso ad una mera operazione matematica, effettuata sulla base degli altri elementi contenuti nell’offerta economica, si possa procedere alla correzione dell’errore materiale: ciò, peraltro, è possibile quando il suddetto errore sia rilevabile immediatamente senza necessità di particolari verifiche o interpretazioni del relativo dato, perché in tali casi non è ragionevolmente ravvisabile alcuna incertezza assoluta sul contenuto dell’offerta economica, che è assoggettata ad una mera operazione di rettifica del dato numerico non corretto.

 

 

 

Sentenza 14 giugno 2018 n. 632

Presidente NICOLOSI – Estensore DE BERARDINIS

1. Negli appalti dei settori speciali, quali energia e gas, l’obbligo dell’indizione della gara ad evidenza pubblica sussiste, a carico dell’impresa pubblica, al ricorrere solo di due concorrenti presupposti: a) quando l’impresa operi nei settori speciali; b) quando oggetto dell’affidamento siano attività strumentali a quella svolta nei settori speciali, dovendo il concetto di “strumentalità” dell’appalto interpretarsi in senso ragionevolmente restrittivo, e cioè limitatamente agli appalti finalizzati agli scopi propri (“core business”) dell’attività speciale.

Al di fuori di tali presupposti, gli appalti affidati sono estranei alla disciplina del Codice dei contratti pubblici e le controversie ad essi attinenti appartengono alla giurisdizione del G.O..

2. L’accordo di cd. partnership commerciale tra una società a partecipazione pubblica che opera nei settori dell’energia ed una società privata che svolge servizi di vigilanza e “security”, con il quale la seconda si impegna a rendere ai clienti della prima particolari condizioni di fornitura dei propri servizi, e che ha inoltre ad oggetto forme di “comunicazione condivisa” per fornire ai clienti della prima informazioni sui predetti servizi, e il cd. co-branding, cioè l’accostamento dei marchi delle due società, esula dall’ambito applicativo dell’evidenza pubblica ed è sottratto alla cognizione del G.A..

 

Sentenza 29 giugno 2018 n. 706

Presidente NICOLOSI – Estensore DE BERARDINIS

1. La contrattazione collettiva, che le imprese partecipanti a procedure di affidamento di appalti pubblici sono tenute a rispettare, deve essere coerente con la natura delle prestazioni oggetto dei contratti posti a gara, a garanzia della corretta esecuzione degli stessi. Tale principio – coerenza del contratto collettivo applicabile rispetto all’oggetto dell’appalto – è immanente all’intero settore delle gare pubbliche, nonché positivizzato dall’art. 30, comma 4, del d.lgs. n. 50/2016.

2. Nel caso in cui vengano messi a gara dalla Fondazione La Biennale di Venezia i servizi di vendita e prevendita dei titoli d’ingresso, per visite guidate, il servizio di tesoreria, di contabilizzazione degli incassi, di rendicontazione dei titoli emessi e degli incassi, al personale che svolge le attività in questione non può essere applicato il CCNL Vigilanza Privata e Servizi Fiduciari, trattandosi di attività non presenti nel mansionario del suddetto CCNL.

 

Sentenza 16 novembre 2018 n. 1056

Presidente NICOLOSI – Estensore DE BERARDINIS

1. Nelle gare pubbliche la pubblicazione all’Albo pretorio della deliberazione di aggiudicazione di per sé sola non è idonea a determinare la decorrenza del termine di impugnazione, qualora ad essa non si accompagni la comunicazione dell’aggiudicazione definitiva a tutti gli interessati: tale regola, che si basa sull’espressa previsione dell’art. 120, comma 5, c.p.a. (il quale richiama tuttora l’art. 79 dell’abrogato d.lgs. n. 163/2006), è ancora attuale nella vigenza del d.lgs. n. 50/2016, poiché il contenuto dell’art. 76, comma 5, del nuovo Codice è del tutto sovrapponibile a quello dell’art. 79 citato. Perciò, detta regola è applicabile anche in caso di pubblicazione del provvedimento di aggiudicazione nella G.U.R.I. e, per la stessa ragione, in quello di pubblicazione dell’avviso di aggiudicazione nella G.U.U.E..

2. Il termine di trenta giorni previsto per l’impugnazione degli atti di gara dall’art. 120, comma 5, c.p.a., deve farsi decorrere al più tardi dal giorno in cui, a seguito di istanza di accesso, gli atti in questione sono stati resi conoscibili, rimanendo irrilevante la circostanza che l’accesso si sia o no verificato in quel giorno, poiché la decorrenza non può subire ulteriori slittamenti per effetto del comportamento dilatorio dell’interessato. Invero, in applicazione dei canoni di comportamento di buona fede e leale collaborazione, non è ammissibile che, scegliendo il momento per esercitare il diritto di acceso, la parte subordini il termine di impugnazione alla propria incondizionata libertà.

3. Se è vero che, ai fini del decorso del termine di impugnativa, non rileva la conoscenza dell’atto acquisita dal difensore mediante il deposito dell’atto nel processo, ma occorre che la conoscenza sia acquisita dalla parte personalmente, per l’esigenza di garantire la pienezza ed effettività del contraddittorio tra le parti, è altresì vero le regole del diritto sostanziale rispondono ad esigenze di tipo diverso. In particolare, ove l’istanza di accesso sia stata formulata dal procuratore in nome e per conto del cliente, alla stessa si applica il regime del mandato con rappresentanza, in base al quale gli effetti dell’atto si imputano direttamente al rappresentato, non essendo necessario alcun negozio di ritrasferimento dal mandatario al mandante: per conseguenza, il riscontro all’istanza di accesso inviato dall’Amministrazione esclusivamente al procuratore produce i suoi effetti anche nei riguardi del cliente/rappresentato, per il quale, per conseguenza, si produce la cd. piena conoscenza.

4. Ove l’istanza di accesso sia sottoscritta congiuntamente dal procuratore e dalla parte, la presenza della sottoscrizione della parte è elemento di certezza essenziale ai fini dell’imputabilità della richiesta ostensiva e dell’assunzione delle eventuali responsabilità, sia ad opera del richiedente che del funzionario chiamato all’ostensione di quanto richiesto, nonché ai fini della verifica di sussistenza di un concreto interesse alla richiesta medesima.

 

Sentenza 4 dicembre 2018 n. 1114

Presidente NICOLOSI – Estensore DE BERARDINIS

1. Nel rito di cui all’art. 120, comma 2-bis c.p.a. non può ritenersi sufficiente a far scattare l’onere di impugnazione del provvedimento di ammissione alla gara la mera presenza di un rappresentante dell’impresa alla seduta in cui si decreta l’ammissione, in mancanza della specifica prova sulla percezione effettiva e immediata, in capo al predetto rappresentante, di tutte le irregolarità che, ove esistenti, possano aver inficiato le relative determinazioni.

2. L’art. 87 del d.lgs. n. 50/2016 ha una portata diversa rispetto agli artt. 43 e 44 del d.lgs. n. 163/2006: mentre sotto il vigore della previgente disciplina, i concorrenti potevano alternativamente e liberamente provare il possesso del requisito anche con il ricorso a mezzi diversi dalla certificazione rilasciata da soggetto accreditato, la normativa vigente consente il ricorso a prove alternative al possesso dei certificati di qualità e di gestione ambientale solo per quei concorrenti che dimostrino di non aver potuto ottenere le certificazioni per motivi a sé non imputabili.

3. Il cd. soccorso istruttorio processuale, per come delineato in giurisprudenza, attiene non solo all’integrazione della documentazione mancante o incompleta e/o alla sanatoria delle irregolarità formali, ma alla dimostrazione che non vi sia una carenza sostanziale del requisito, poiché, ove l’omissione formale nasconda la ridetta carenza sostanziale, il rimedio ora indicato non funziona e non può che addivenirsi alla pronuncia demolitoria. Con tale istituto, perciò, deve dimostrarsi il possesso dei requisiti sostanziali di partecipazione (ad es. producendo in giudizio non le mere dichiarazioni sostitutive, ma i certificati del casellario giudiziale).

Del resto, ove la “sanatoria” fosse ottenibile con autodichiarazioni, l’utilità pratica del rimedio sarebbe ridotta, poiché la P.A. dovrebbe comunque effettuare in una fase successiva – prima dell’aggiudicazione – le necessarie verifiche circa l’esattezza e la veridicità delle dichiarazioni rese.

 

Sentenza 19 dicembre 2018 n. 1189

Presidente NICOLOSI – Estensore DE BERARDINIS

1. Nel caso di cumulo di azioni, l’una assoggettata al rito super-accelerato art. 120, commi 2-bis e 6-bis, c.p.a., l’altra al rito “ordinario” ex art. 120, comma 6, c.p.a, si applica il rito “ordinario”.

2. La disamina del ricorso principale è doverosa pur in caso di ricorso incidentale escludente, ove alla gara abbiano partecipato due offerenti e il ricorso principale e quello incidentale censurino vizi attinenti alla medesima fase procedimentale, per i quali sussista la cd. simmetria invalidante: in questa ipotesi il carattere escludente del ricorso incidentale vale solo a stabilire l’anteriorità del suo esame rispetto a quello del ricorso principale.

3. In adesione all’indirizzo espresso dall’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato con la decisione n. 4/2018, deve ritenersi che nel rito ex art. 120, commi 2-bis e 6-bis c.p.a. il termine per proporre ricorso incidentale è lo stesso previsto per il ricorso principale dal citato comma 2-bis e, quindi, decorre dalla pubblicazione del provvedimento che dispone le ammissioni e le esclusioni sul profilo del committente della stazione appaltante, ex art. 29 del d.lgs. n. 50/2016: ciò, fatta salva l’applicabilità dei principi in tema di piena conoscenza dell’atto lesivo, visto il richiamo contenuto nel comma 5 dell’art. 120 c.p.a. Non trova quindi applicazione, nel rito ex art. 120, commi 2-bis e 6-bis, c.p.a., la disciplina sul ricorso incidentale prevista in via generale dall’art. 42 c.p.a. (ai sensi del quale il termine per il ricorso incidentale decorre dalla data di ricezione della notificazione del ricorso principale).

4. Laddove una clausola della lex specialis chieda ai partecipanti di documentare il pregresso svolgimento di “servizi analoghi”, tale concetto, che mira a contemperare l’esigenza di selezionare un imprenditore qualificato e il principio della massima partecipazione alle gare pubbliche, non deve perciò essere confuso con quello di “servizi identici”.

5. Per individuare quando ci si trovi in presenza di “servizi analoghi” occorre ricercare elementi di similitudine tra i servizi presi in considerazione, che possono scaturire solo dal confronto tra le prestazioni oggetto dell’appalto da affidare e le prestazioni oggetto dei servizi indicati dai concorrenti onde dimostrare il possesso della capacità economico-finanziaria richiesta dal bando: ciò sta a dire che, pur rilevando l’identità del settore imprenditoriale o professionale, il confronto va fatto in concreto, tenendo conto del contenuto intrinseco delle prestazioni, nonché della tipologia e dell’entità delle attività eventualmente coincidenti.

Ne consegue che è infondata la pretesa di delimitare, in una gara per l’affidamento del servizio di sorveglianza armata relativoalle manifestazioni organizzate dalla Fondazione La Biennale di Venezia, i “servizi analoghi” ai soli servizi di vigilanza prestati negli ambiti che riguardano aree espositive e manifestazioni di spettacolo, perché una tale delimitazione porta ad assimilare impropriamente i servizi analoghi a quelli identici.

 

T.A.R. Veneto, 3 maggio 2018, n. 481

Presidente NICOLOSI – Estensore DATO

1. Le soluzioni migliorative si differenziano dalle varianti perché le prime possono liberamente esplicarsi in tutti gli aspetti lasciati aperti a diverse soluzioni sulla base del progetto posto a base di gara ed oggetto di valutazione dal punto di vista tecnico, rimanendo comunque preclusa la modificabilità delle caratteristiche progettuali già stabilite dall'amministrazione; le seconde, invece, si sostanziano in modifiche del progetto dal punto di vista tipologico, strutturale e funzionale, per la cui ammissibilità è necessaria una previa manifestazione di volontà della stazione appaltante, mediante preventiva disposizione contenuta nella disciplina di gara e l'individuazione dei relativi requisiti minimi che segnano i limiti entro i quali l'opera proposta dal concorrente costituisce un aliud rispetto a quella prefigurata dall’amministrazione.

2. Possono essere considerate proposte migliorative tutte quelle precisazioni, integrazioni e migliorie che sono finalizzate a rendere il progetto prescelto meglio corrispondente alle esigenze della stazione appaltante, senza tuttavia alterare i caratteri essenziali delle prestazioni richieste; il motivo è che esse riguardano aspetti tecnici in grado di consentire, fatto salvo il principio della par condicio, alle imprese partecipanti d’individuare – a tutto vantaggio della stazione appaltante – nell’ambito delle proprie specifiche capacità e competenze, le possibili soluzioni tecniche migliori sulla base del progetto di gara.

 

T.A.R. Veneto, sez. I, 27 giugno 2018, n. 695

Presidente NICOLOSI – Estensore DATO

1. L’art. 31, comma 3, del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50 delinea la competenza del responsabile unico del procedimento (RUP) in termini residuali, competenza che si estende anche all’adozione dei provvedimenti di esclusione delle partecipanti alla gara.

 

T.A.R. Veneto, 19 dicembre 2018, n. 1190

Presidente NICOLOSI – Estensore DATO

1. L’utilizzo - per l’assegnazione del punteggio alla componente economica dell’offerta - di una formula algebrica di tipo inversamente proporzionale che correla il punteggio da attribuire non già all’entità dei ribassi offerti dai vari concorrenti, ma agli importi complessivamente indicati da questi ultimi per l’esecuzione dei servizi sebbene finisce per non determinare eccessive differenziazioni fra le singole offerte (anche a fronte di ribassi apprezzabilmente diversi), garantisce pur sempre un collegamento proporzionale (e in sé non irragionevole) fra l’entità del ribasso e la conseguente attribuzione del punteggio.

2. E’ possibile scorgere nella scelta della stessa formula matematica una precisa considerazione: quella di non voler attribuire, nella valutazione delle offerte, peso preponderante all’elemento del ribasso offerto, considerazione che la giurisprudenza non ha ritenuto eterodossa.

3. L’adesione a criteri idonei ad attribuire sempre e comunque l’intero range del punteggio a disposizione per la componente economica è idonea a determinare l’effetto – anch’esso opinabile – di produrre ingiustificate ed “estreme” valorizzazioni delle offerte economiche anche laddove il minimo ribasso e quello massimo si differenziassero per pochi punti percentuali.

 

T.A.R. Veneto, 28 dicembre 2018, n. 1212

Presidente NICOLOSI – Estensore DATO

1. Nella prima fase della procedura di gara, deputata a valutare l’ammissibilità delle domande pervenute, l’Amministrazione si limita a verificare l’esistenza dei documenti richiesti e la completezza delle dichiarazioni rese dai concorrenti circa il possesso dei requisiti di partecipazione alla gara, ma non svolge alcuna verifica concreta in ordine all’effettivo possesso dei requisiti dichiarati; in tale fase del procedimento, che si svolge solitamente in tempi rapidissimi, dunque, la verifica dei requisiti di partecipazione ha carattere meramente formale e cartolare.

2. L’art. 120, comma 2-bis, cod. proc. amm., nell’imporre agli operatori economici l’impugnativa immediata dei provvedimenti di ammissione delle imprese concorrenti, può riguardare esclusivamente le ipotesi di inammissibilità che già emergano dall’esame documentale delle domande di partecipazione e delle dichiarazioni ad esse inerenti, le sole sulle quali la stazione appaltante può aver effettuato, nella prima fase della procedura, la “valutazione dei requisiti soggettivi, economico-finanziari e tecnico-professionali”.

Per converso, la norma non si presta ad essere applicata in relazione a quei profili di inammissibilità della domanda di partecipazione che non emergano dall'esame documentale delle domande e delle dichiarazioni ad esse inerenti, ma che presuppongano un'attività di verifica ed eventualmente un'istruttoria che la stazione appaltante, nell'esercizio dei poteri di cui dispone, svolge in una fase successiva della procedura, ossia in sede di verifica dell'effettivo possesso dei requisiti solo dichiarati al momento della presentazione della domanda di partecipazione.

 

 

T.A.R. Veneto, 19 aprile 2018, n. 431

Presidente NICOLOSI - Estensore DE FELICE

1. E’ illegittimo, per violazione dell’art. 216, comma 12 del D.lgs. 50/2016, il provvedimento di nomina della commissione di gara adottato in assenza di qualsiasi forma di predeterminazione dei criteri di trasparenza e competenza da parte della Stazione appaltante e del tutto privo di un proprio specifico contenuto motivazionale. Tali criteri devono potersi rinvenire in apposito regolamento interno o attraverso lo specifico contenuto motivazionale del provvedimento di nomina della commissione, che deve indicare le ragioni di scelta dei membri della commissione, non essendo sufficiente – a tali fini - la mera indicazione dei nominativi dei soggetti individuati o la semplice allegazione dei curricula di tali soggetti.

2. La nomina di un dirigente nel ruolo di presidente della commissione di gara costituisce diretta espressione del criterio di competenza sul quale deve fondarsi la nomina delle commissioni giudicatrici, al fine di garantire l’adeguato svolgimento delle operazioni di valutazione delle offerte.

 

T.A.R. Veneto, 2 agosto 2018, n. 844

Presidente NICOLOSI - Estensore DE FELICE

1. L’art. 137, comma 2 del D.Lgs. n. 50/2016 prevede che “Qualsiasi offerta presentata per l'aggiudicazione di un appalto di forniture può essere respinta se la parte dei prodotti originari di Paesi terzi, ai sensi del regolamento (UE) n. 952/2013 del Parlamento europeo e del Consiglio, supera il 50 per cento del valore totale dei prodotti che compongono l'offerta.

In caso di mancato respingimento dell'offerta a norma del presente comma, la Stazione appaltante motiva debitamente le ragioni della scelta e trasmette all'Autorità la relativa documentazione”.

2. Nel caso in cui le offerte economiche presentate dalle imprese concorrenti non possono ritenersi equivalenti, poiché caratterizzate da un divario che supera il tre per cento, la Stazione appaltante ha la facoltà, e non l’obbligo, di escludere l’offerta contenente i prodotti di paesi terzi.

Nel caso in cui la Stazione appaltante decida di non procedere all’esclusione di tale offerta, la stessa è tenuta a motivare “debitamente” le ragioni di tale scelta e a trasmettere all’ANAC la documentazione relativa.

L’onere motivazionale della Stazione appaltante può essere assolto mediante il richiamo e l’analisi di elementi di natura diversa, qualitativa e economica, che – complessivamente valutati - consentano di escludere un andamento patologico e abnorme delle dinamiche concorrenziali del mercato.

3. In particolare, la verifica complessiva dell’offerta contenente prodotti di paesi terzi può avere ad oggetto la rispondenza dei prodotti extra-europei alle specifiche tecniche richieste dagli atti di gara e al livello qualitativo ritenuto adeguato dalla Stazione appaltante, poiché i beni suddetti devono presentare caratteristiche tecniche e qualitative in linea rispetto a quelle dei prodotti offerti da tutti i concorrenti alla gara. Rilevano anche i profili attinenti ai processi di produzione e di organizzazione delle imprese coinvolte, poiché questi certamente influiscono sul costo finale dei prodotti e, conseguentemente, sulla dinamica concorrenziale del mercato e sui rapporti tra gli operatori economici. Gli elementi relativi ai processi organizzativi e produttivi, forniscono quindi un utile riscontro circa il rispetto di standard minimi simili tra le imprese produttrici europee e quelle di paesi terzi, che inevitabilmente incidono sulla par condicio tra gli operatori del mercato.

Svolte tali verifiche, l’offerta può essere poi analizzata anche sotto il profilo strettamente economico e a tal fine, la Stazione appaltante può avvalersi di indici e parametri di vario genere, che consentano di mettere in luce, in particolare, eventuali processi anomali nella formazione dei prezzi finali dei prodotti.

 

 

 

 

 

 

 

TAR Campania – Salerno

 

Rassegna di giurisprudenza

Appalti pubblici:

 

T.A.R. Campania Salerno Sez. I, 6/04/2018, n. 524

Le partecipate dirette e indirette degli enti locali non possono partecipare a gare indette dalle amministrazioni socie perché si trovano in conflitto d’interesse, pertanto si ritiene necessario annullare l’aggiudicazione della gara in cui è risultata affidataria (in Rti con altri operatori) una partecipata indiretta dallo stesso ente.

Un conflitto al quale il diritto interno ed europeistico, in una prospettiva schiettamente pro concorrenziale, fanno corrispondere una sanzione di natura espulsiva.

 

T.A.R. Campania Salerno Sez. I, 6/07/2018, n. 1048

Le valutazioni operate dalle Commissioni di gara sulle offerte tecniche dei concorrenti, in quanto espressione di discrezionalità tecnica, sono sottratte al sindacato di legittimità del G.A., salvo che non siano manifestamente illogiche, irrazionali, arbitrarie, ovvero fondate su un altrettanto palese e manifesto travisamento dei fatti, o vengano in rilievo specifiche censure circa la plausibilità dei criteri valutativi o la loro applicazione.

In sede di gara pubblica, il giudice di legittimità può spingere il proprio accertamento fino a controllare l'attendibilità delle valutazioni tecniche affidate dalla P.A., ma non può sostituirsi a essa in tale apprezzamento e ignorare che, nel campo dell'applicazione delle norme tecniche.

 

 

 

T.A.R. Campania Salerno Sez. I, 23/07/2018, n. 1156

Deve essere escluso dalla gara il concorrente che abbia omesso la dichiarazione di tutte le condanne penali eventualmente riportate, anche se attinenti a reati diversi da quelli contemplati nell'art. 38, co. 1, lett. c) d.lgs. n. 163/ 2006, essendo peraltro impedita alla stazione appaltante qualsiasi valutazione di gravità.

 

T.A.R. Campania Salerno Sez. I, 27/09/2018, n. 1342

La percentuale di partecipazione non rappresenta un requisito sostanziale dell’offerta né integra un’ipotesi di modifica soggettiva da parte del concorrente, non determinando l’ingresso nella gara di nuovi operatori economici, dunque, non è vietato alle imprese del raggruppamento modificare la percentuale di partecipazione, purché complessivamente esse posseggano i requisiti di qualificazione richiesti dal bando.

 

T.A.R. Campania Salerno, sez. I, 30/05/2018, n.868

La stazione appaltante, in mancanza di una specifica norma di divieto, può scegliere di istituire due distinte commissioni, una delle quali dovrà occuparsi della valutazione della offerta tecnica ed un'altra, invece, di quella economica; tale scelta peraltro non appare irragionevole, in quanto disposta al fine di garantire la massima professionalità dell'organo tecnico che valuta le proposte dei concorrenti.

 

T.A.R. Campania Salerno, sez. I, 06/11/2018, n.1604

Nelle procedure di gara pubbliche, il giudizio di verifica dell'anomalia dell'offerta esprime un tipico potere tecnico - discrezionale riservato alla Pubblica amministrazione, insindacabile in sede giurisdizionale, essendo prevista quale unica eccezione l'ipotesi di manifesta e macroscopica erroneità o irragionevolezza dell'operato della Commissione di gara.

 

 

TAR Emilia Romagna – Bologna

 

Rassegna di giurisprudenza

Appalti pubblici:

 

Sentenza n. 226 del 14/3/2018, in materia di appalti pubblici - Pres. G. Mozzarelli - Est. M. A. Russo

Nella sentenza n. 226/2018, pronunciata su ricorso RG 640/2017, e confermata in appello (Cons. Stato III n. 6089/2018) il Collegio ha ribadito alcuni principi in materia di appalti:

a) il ruolo di RUP può coincidere con le funzioni di commissario di gara e di presidente della commissione giudicatrice a meno che non sussista la concreta dimostrazione della incompatibilità tra i due ruoli.

b) l’art. 95, comma 8, del d.lgs. n. 50 del 2016 prevede che la lex specialis di gara deve indicare i criteri di valutazione e la ponderazione relativa attribuita a ciascuno di essi, anche prevedendo un differenziale in cui lo scarto tra il minimo e il massimo deve essere adeguato, nonché - per ciascun criterio prescelto e laddove necessario - gli specifici sub-criteri e sub-punteggi.

c) per la giurisprudenza, la scelta del criterio di aggiudicazione dell’offerta economicamente più vantaggiosa non richiede solamente la presenza di criteri sufficientemente puntuali per l’attribuzione dei punteggi, ma anche la predeterminazione nella legge di gara di criteri di valutazione dell’offerta pertinenti alla natura, all’oggetto ed alle caratteristiche del contratto (C. Stato, V, 18 febbraio 2013, n. 978).

d) se è vietato per il seggio di gara enucleare sub criteri non previsti dal bando e avulsi da quelli stabiliti nella lex specialis che comportino l’alterazione del peso di quelli contemplati dal disciplinare (C. Stato, III, 10 gennaio 2013, n. 97; 1 febbraio 2012, n. 514 e 29 novembre 2011, n. 6306), è invece consentito alla commissione effettuare una declinazione dei criteri e dei sub criteri e della loro valorizzazione (C. Stato, III, 21 gennaio 2015, n. 205).

e) infine, la giurisprudenza afferma che il punteggio numerico integra una sufficiente motivazione allorché siano prefissati con chiarezza e adeguato grado di dettaglio i criteri di valutazione, prevedenti un minimo ed un massimo; in questo caso, infatti, sussiste comunque la possibilità di ripercorrere il percorso valutativo e quindi di controllare la logicità e la congruità del giudizio tecnico (C. Stato, V, 17 gennaio 2011, n. 222; V, 16 giugno 2010, n. 3806; 11 maggio 2007 n. 2355; 9 aprile 2010, n. 1999).

 

Sentenza n. 655 del 30/8/2018, in materia di appalti pubblici - Pres. G. Di Nunzio - Est. U. Giovannini

In materia di risarcimento del danno derivante all’impresa ricorrente dall’illegittima adozione, da parte di Comune che ha bandito gara di appalto per lavori di fornitura e posa in opera di prefabbricati per strutture polifunzionali, di n. 2 provvedimenti di revoca di altrettante aggiudicazioni della gara precedentemente disposte in favore della stessa impresa.

La ricorrente, aggiudicataria di due gare pubbliche bandite dal comune di Riccione nell’anno 2005 per la fornitura e posa in opera di n. 2 prefabbricati, da adibire a strutture pubbliche comunali, si era vista revocare dalla stazione appaltante entrambe le aggiudicazioni per la asserita mancanza di un requisito di partecipazione.

Avverso tali provvedimenti la ricorrente ha presentato ricorso a questo T.A.R. che, con le decisioni n. 324 del 16/2/2006 e n. 2980 del 2006, ha accolto i ricorsi, provvedendo conseguentemente i gravati provvedimenti di revoca delle aggiudicazioni; esito processuale successivamente confermato in appello dal Consiglio di Stato, con la sentenza n. 4244 del 2008. La ricorrente, ha infine i presentato ricorso contenente azione risarcitoria dinanzi a questo T.A.R., al fine di ottenere il risarcimento dei danni (per equivalente monetario, essendo state ormai le gare aggiudicate ad altre concorrenti) ad essa derivato dagli illegittimi provvedimenti comunali.

Nello specifico, come emerso dalle citate decisioni del T.A.R. e del Consiglio di Stato, l’illegittimità dei provvedimenti di revoca delle aggiudicazioni adottati nei confronti della ricorrente deriva, in concreto, da elementi di carattere sostanziale, con conseguente accertamento della sussistenza di tutti i necessari elementi per l’accoglimento della pretesa risarcitoria per equivalente monetario; tenuto altresì conto, nella specie, dell’irrilevanza dell’elemento soggettivo, stabilita dalla ormai consolidata giurisprudenza dei giudici amministrativi che ritiene non rilevante tale elemento ai fini dell’affermazione della responsabilità delle stazioni appaltanti per i danni da illegittima aggiudicazione.

Ciò anche in considerazione e in conformità ai vincolanti principi di diritto espressi nella sentenza della Corte di giustizia UE 30/9/2010 n. C-314/09, nella quale è specificato che nei giudizi sugli appalti pubblici il rimedio del risarcimento per equivalente monetario “può costituire, se del caso, un’alternativa procedurale compatibile con il principio di effettività, sotteso all’obiettivo di efficacia dei ricorsi perseguito dalla citata direttiva (...) soltanto a condizione che la possibilità di riconoscere un risarcimento in caso di violazione delle norme sugli appalti pubblici non sia subordinata - così come non lo sono gli altri mezzi di ricorso previsti dal citato art. 2, n. 1 - alla constatazione dell’esistenza di un comportamento colpevole tenuto dall’amministrazione aggiudicatrice”.

 

Sentenza n. 789 del 23/10/2018, in materia di appalti pubblici - Pres. G. Di Nunzio - Est. U. Giovannini

In materia di irricevibilità del ricorso con l’impugnazione dell’aggiudicazione di una gara pubblica di appalto, nel caso di presentazione di istanza di accesso agli atti di gara da parte della impresa ricorrente, in vigenza del D. Lgs. n. 50 del 2016.

La ricorrente – impresa terza classificata nella graduatoria della gara pubblica a procedura ristretta, bandita da START Romagna S.p.a. per l’affidamento della fornitura di sistemi di videosorveglianza, conta passeggeri e sistemi di comunicazione di bordo degli autobus e filobus urbani di gara – ritiene illegittimo il provvedimento di aggiudicazione definitiva ad altra concorrente sulla base di motivi in diritto rilevanti: violazione dell’art. 15.3 Lettera d’invito e dell’art. 82 del D. Lgs. n. 50 del 2016; eccesso di potere sotto plurimi profili. Si è costituita in giudizio START ROMAGNA, chiedendo, in via preliminare, pronuncia dichiarativa dell’irricevibilità del ricorso per tardività dello stesso, avendo la ricorrente provveduto a notificarlo solamente in data 17/5/2018 e, pertanto oltre il termine di 30 giorni decorrente dalla comunicazione di aggiudicazione della gara, avvenuta il 3/4/2018, ai sensi dell’art. 120, c. 5, del D. Lgs. n. 104 del 2010. Nel merito, la stazione appaltante cha chiesto la reiezione del ricorso, in quanto infondato.

La stessa eccezione è stata sollevata anche dall’impresa prima classificata e aggiudicataria della gara. Nella specie, la Sezione ha ritenuto fondata detta eccezione, risultando in atti che il ricorso è stato notificato alla stazione appaltante il 17/5/2018 e che precedentemente, in data 3/4/ 2018, essa aveva comunicato a tutte le imprese in gara, tramite P.E.C., l’avvenuta aggiudicazione in favore della impresa pima classificatasi; in tale data altresì provvedendo a pubblicare sul proprio sito web istituzionale, tutti i relativi verbali della Commissione giudicatrice posti in essere dopo la conclusione della fase procedimentale di pre-qualifica. L’art. 76, comma 5, del D. Lgs. n. 50 del 2016, applicabile ratione temporis alla fattispecie in esame, prevede infatti che “le stazioni appaltanti comunicano d’ufficio immediatamente e comunque entro un termine non superiore a cinque giorni: a) l’aggiudicazione, all’aggiudicatario, al concorrente che segue nella graduatoria, a tutti i candidati che hanno presentato un’offerta ammessa in gara, a coloro la cui candidatura o offerta siano state escluse se hanno proposto impugnazione avverso l’esclusione o sono in termini per presentare impugnazione, nonché a coloro che hanno impugnato il bando o la lettera d’invito, se tali impugnazioni non siano state respinte con pronuncia giurisdizionale definitiva…”.

A sua volta, l’art. 120, c. 5 Cod. Proc. Amm. prescrive che “…per l’impugnazione degli atti di cui al presente articolo il ricorso, principale o incidentale, e i motivi aggiunti anche avverso atti diversi da quelli già impugnati, devono essere proposti nel termine di trenta giorni, decorrente per il ricorso principale e per i motivi aggiunti dalla ricezione della comunicazione di cui all’art. 79 del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163…” (ora sostituito dall’art. 76 del D. Lgs. n. 50 del 2016) “…o in ogni caso dalla conoscenza dell’atto.” Pertanto, già alla data del 3/4/2018 la ricorrente era in possesso di tutti gli elementi per proporre tempestivamente il ricorso avverso l’atto di aggiudicazione della gara entro il termine scadente il giorno 3/5/2018. Di qui, in diretta applicazione del c.d. degli artt. 120, comma 5 Cod. Proc. Amm. e 76, c. 5, D. Lgs. n.50 del 2016, deriva l’irricevibilità del ricorso in quanto notificato alla stazione appaltante il 17/5/2018, ben oltre quindi la scadenza del termine di gg. 30 (3/5/2018) decorrente dalla comunicazione dell’aggiudicazione della gara e dalla pubblicazione dei relativi verbali avvenuta il 3/4/2018. La Sezione ha ritenuto infondato il rilievo con cui la ricorrente, sul presupposto della presentazione di istanza di accesso agli atti di gara, ritiene di avere notificato tempestivamente il ricorso alla stazione appaltante entro il termine di trenta giorni decorrente dalla data di ostensione dei documenti da parte di START ROMAGNA s.p.a. (17/4/2018).

Tale argomentazione non coglie nel segno per due distinti ordini di motivi. In primo luogo, l’art. 76 del D. Lgs. n. 50 del 2016 – applicabile ratione temporis alla controversia in esame - ha sostituito l’art. 79 del previgente D. Lgs. n. 163 del 2006, non prevedendo più la possibilità del c.d. “accesso immediato agli atti di gara”, con la conseguenza che non trova alcun appiglio normativo la tesi della ricorrente volta a far decorrere il termine dimidiato di notificazione del ricorso dalla data di avvenuto accesso agli atti di gara. In secondo luogo, anche volendo attribuire rilevanza – in via meramente ipotetica - all’intervenuto esercizio del diritto di accesso agli atti di gara da parte della ricorrente (art. 79, c. 5 quater del D. Lgs. n. 163 del 2006), il ricorso nemmeno in questo caso risulterebbe tempestivo.

La citata disposizione stabiliva infatti che “Fermi i divieti e differimenti dell’accesso previsti dall’articolo 13, l’accesso agli atti del procedimento in cui sono adottati i provvedimenti oggetto di comunicazione ai sensi del presente articolo è consentito entro dieci giorni dall’invio della comunicazione dei provvedimenti medesimi mediante visione ed estrazione di copia.

Non occorre istanza scritta di accesso e provvedimento di ammissione”.

Pertanto, in base a tale norma, in caso di esperimento di “accesso immediato” il termine dimidiato per l’impugnazione degli atti di gara da parte per la concorrente che ne aveva chiesto l’ostensione non decorreva comunque dalla data dell’accesso, limitandosi essa a prolungare di dieci giorni l’originario termine di decorrenza dalla comunicazione di aggiudicazione.

La suddetta interpretazione-applicazione della norma anche nelle controversie in cui vige l’art. 76 del D. Lgs. n. 50 del 2016 è coerente e non pregiudica le esigenze acceleratorie di cui è espressione il citato art. 120 Cod. Proc. Amm., allo stesso tempo consentendo di rispettare anche il consolidato principio secondo il quale il termine per l’impugnazione dell’atto amministrativo inizia a decorrere dalla piena conoscenza (o comunque dalla piena conoscibilità) dello stesso.

 

Sentenza n. 851 del 9/11/2018, in materia di appalti pubblici - Pres. G. Di Nunzio - Est. M. Morgantini

Nell’ambito del procedimento di aggiudicazione di lavori pubblici l’art. 95, comma 15, d.lgs. n. 50/2016 stabilisce che ogni variazione che intervenga, anche in conseguenza di una pronuncia giurisdizionale, successivamente alla fase di ammissione, regolarizzazione o esclusione delle offerte non rileva ai fini del calcolo di medie nella procedura, né per l’individuazione della soglia di anomalia delle offerte.

Tale art. 95 comma 15 d. lgs. n° 50 del 2016 deve essere coordinato con il comma 2-bis dell’art. 120 del codice del processo amministrativo, secondo cui il provvedimento che determina le esclusioni dalla procedura di affidamento e le ammissioni ad essa all’esito della valutazione dei requisiti soggettivi, economico-finanziari e tecnico-professionali va impugnato nel termine di trenta giorni, decorrente dalla sua pubblicazione sul profilo del committente della stazione appaltante.

Pertanto il provvedimento che determina le esclusioni o le ammissioni diventa irretrattabile solo dopo che è scaduto il termine per proporre ricorso ai sensi del comma 2-bis dell’art. 120 del codice del processo amministrativo.

Ne consegue che, ove l’amministrazione si accorga di avere commesso un errore nell’adozione dei provvedimenti di esclusione o di ammissione, deve poterlo correggere, non potendosi sostenere che la correzione dell’errore sia affidata all’esclusiva procedura di ricorso giurisdizionale.

Sarebbe infatti illogico sostenere che l’amministrazione non possa prevenire la pronuncia giurisdizionale, correggendo autonomamente le proprie determinazioni, così evitando dispendio di tempo ed assicurando l’efficacia dell’azione amministrativa.

 

 

 

 

 

TAR Sardegna - Cagliari

 

Rassegna di giurisprudenza

Appalti pubblici:

 

Diverse decisioni importanti sono state emesse in materia di appalti.

Con la sentenza della Sezione I, n. 492 del 22 maggio 2018, si è affermato che il principio di rotazione degli inviti, per gli appalti sotto soglia, non è dotato di portata precettiva assoluta essendo consentita una motivata deroga in caso di riscontrata assenza di alternative e tenuto conto del grado di soddisfazione maturato a conclusione del precedente rapporto contrattuale.

E’ stata quindi ritenuta legittima la decisione di invitare alla gara (anche) il gestore uscente giustificata dall’assenza di un numero sufficiente di offerte alternative e dall’elevato “grado di soddisfazione” riscontrato nel precedente rapporto.

Con la sentenza della Sezione I 4 maggio 2018 n. 404 è stato affrontato il delicato tema del regime giuridico del parere espresso dall'ANAC ai sensi dell’art. 211, comma 1, del d.lgs. n. 50/2016.

La Sezione ha ritenuto che trovava applicazione la disciplina dettata dall’art. 3 del “Regolamento per il rilascio dei pareri di precontenzioso di cui all’art. 211, del d.lgs. 50/2016”, adottato dall’ANAC, a mente del quale “quando l’istanza è presentata singolarmente dalla stazione appaltante o da una parte interessata, il parere reso è da intendersi non vincolante”: in sostanza, il parere assume portata vincolante solo quando la richiesta sia stata formulata da tutte le parti interessate, il che non era accaduto nel caso in esame.

Con sentenza 31 maggio 2018, n. 534 la Sezione I ha ritenuto illegittima l’aggiudicazione di una gara di appalto, secondo il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, in un caso in cui una P.A. aveva deciso di dare rilievo per il 65% all’offerta economica e, per il residuo 35%, al possesso di requisiti professionali, senza anche indicare i criteri qualitativi e quantitativi di natura tecnica cui fare riferimento, in violazione dell’art. 95, comma 2, d.lgs. 50/2016.

La Sezione ha ricordato che comunque la scelta operata dalla P.A. appaltante, in una procedura di aggiudicazione con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa – relativamente ai criteri di valutazione delle offerte, ivi compreso il peso da attribuire a tali singoli elementi, specificamente indicati nella lex specialis, e ivi compresa anche la disaggregazione eventuale del singolo criterio valutativo in sub-criteri – è espressione dell’ampia discrezionalità attribuitale dalla legge per meglio perseguire l’interesse pubblico.

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

TAR Sicilia – Palermo

 

Rassegna di giurisprudenza

Contratti e appalti della P.A.

 

T.A.R. Palermo, Sez. I, sent. n. 01640/2018

Contratti e appalti della p.a. – CUC – gara - telematica - presentazione offerta tramite server – problemi tecnici – rilevanza – limiti.

I problemi relativi all’inserimento ed al salvataggio sul server della documentazione necessaria a partecipare alla gara, a causa di “erroneità, superficialità ed indeterminatezza delle istruzioni di utilizzo della piattaforma telematica (richiamate nel disciplinare di gara) per la parte relativa alla presentazione delle offerte nel caso di procedure divise in lotti”, non possono determinare l’esclusione dell’impresa che finirebbe per violare l’art. 58 D.Lgs. 50/2016 ed i principi nella stessa norma richiamati.

Il TAR Palermo ha ritenuto condivisibile la tesi del ricorrente anche alla stregua dell’orientamento giurisprudenziale di cui alla sentenza TAR Sardegna n. 1220/2015 secondo cui “l’opzione per procedure informatizzate non può determinare un’erosione del principio di certezza dell'azione amministrativa ed il cittadino partecipando a procedure selettive, sottoposte a rigorosi termini decadenziali, deve potersi relazionare con sistemi definiti con chiarezza in modo da poter essere consapevole, in ogni fase, dello sviluppo e degli adempimenti da porre in essere”.

 

Contratti e appalti della p.a. – CUC – gara telematica - partecipazione – modalità - mediante la piattaforma di e-procurement della CUC - documentazione digitale acquisita dal sistema – rilevanza – anche in ipotesi blocco informatico - possibilità.

Illegittimamente viene esclusa dalla gara telematica indetta dalla CUC regionale per l’affidamento dei servizi integrati di vigilanza armata per le Aziende del Sistema Sanitario Regionale (suddivisa in sei differenti lotti, da espletarsi ai sensi dell’art. 58 del D.Lgs. n. 50/2016, modalità telematica mediante la piattaforma di e-procurement), l’impresa che l’ultimo giorno di presentazione dell’offerta, dopo aver inserito e salvato sul server la documentazione necessaria a partecipare alla gara per un certo lotto, non abbia ricevuto dal portale “la possibilità di confermare dati già precedentemente inseriti, impedendone di fatto l’invio definitivo e rinviando l’operatore all’inserimento della documentazione afferente gli altri lotti ai quali la società intendeva partecipare”.

Circostanza, di cui l’impresa abbia dato comunicazione alla P.A. nella stessa giornata (di scadenza dei termini), confermando la volontà di partecipare alla gara e chiedendo, a tal fine, la riapertura del Portale al fine di completare le operazioni di caricamento (fattispecie in cui l’Amministrazione ha respinto la richiesta affermando che “il problema di caricamento dell’offerta non è stato causato da un malfunzionamento della Piattaforma ...”).

Nella specie il TAR ha osservato che non c’era contestazione sul fatto “… che prima del contestato blocco del sistema parte ricorrente sia riuscita a far acquisire dalla piattaforma informatica della stazione appaltante la propria offerta e candidatura per il lotto n.1 in questione” e che la documentazione digitale acquisita dal sistema, per quanto oggetto di blocco, non era “… suscettibile di alterazioni o modifiche da parte del trasmittente che possano inficiare il principio della segretezza dell’offerta … e la par condicio competitorum”.

 

Contratti e appalti della p.a. – CUC – gara telematica - partecipazione – modalità - mediante la piattaforma di e-procurement della CUC - documentazione digitale acquisita dal sistema – rilevanza – anche in ipotesi blocco informatico - possibilità.

In ipotesi di gara telematica, suddivisa in lotti, da espletarsi ai sensi dell’art. 58 del D.Lgs. n. 50/2016, mediante la piattaforma di e-procurement), il fatto che la P.A. sia entrata comunque in possesso della documentazione relativa all’offerta di gara caricata dall’impresa sui server, impone alla stessa P.A. un onere di attivazione, volto a sanare, se del caso, le mere anomalie che abbiano reso impossibile la spedizione della domanda con le modalità previste dal bando, anche alla luce della complessità delle relative procedure come indicate dal bando.

È dato giuridico pacifico quello secondo cui debba prevalere la necessità di garantire, nelle gare pubbliche, la più ampia partecipazione possibile di concorrenti; tale principio generale è applicabile, in particolare, alle domande che, pur se con profili di difformità formale, rispetto alle prescrizioni del bando, risultino comunque oggettivamente idonee ad essere valutate dalla Commissione giudicatrice, stante l’obbligo di una leale cooperazione fra Amministrazione e concorrenti (cfr. TAR Puglia, Bari, che con sentenza n.1094/2015, nonché Cons. Stato, Sez. V, 3.6.2010, n. 3486).

 

Contratti e appalti della p.a. – gara - commissione - sorteggio componenti – rotazione - fase transitoria ex art. 216 d.lgs. n. 50/2016 - non occorre.

Riguardo alla individuazione dei componenti esterni della Commissione di gara ed alla prevista nomina mediante sorteggio dalla Sezione Provinciale dell’UREGA ai sensi dell’art. 8 della L.R. 12/2011 e con le modalità di cui all’art. 12 del D.P. 31/12/2013 n. 13, il principio della rotazione prevista dal comma 3 dell’art. 77 D.Lgs. 50/2016, non opera nella fase transitoria di cui al comma 12 dell’art. 216 del d.lgs. n. 50/2016 (prima del correttivo di cui al D.lgs. 19 aprile 2017, n. 56, il comma 12 dell’art. 77) secondo cui “Fino alla adozione della disciplina in materia di iscrizione all'Albo di cui all'articolo 78, la commissione giudicatrice continua ad essere nominata dall'organo della stazione appaltante competente ad effettuare la scelta del soggetto affidatario del contratto, secondo regole di competenza e trasparenza preventivamente individuate da ciascuna stazione appaltante”.

 

 

T.A.R. Palermo, Sez. I, sent. n. 01940/2018

Contratti e appalti della p.a. – gara - offerta tecnica – valutazione – mediante punteggi – legittimità.

La valutazione dell’offerta tecnica può estrinsecarsi mediante l’attribuzione di punteggi numerici senza la necessità di una ulteriore motivazione, ma ciò solo “in presenza di criteri puntuali e stringenti fissati dalla lex specialis” (cfr., ex multis, Cons. Stato, sez. V, 2 dicembre 2015 n. 545; sez. VI, 3 luglio 2014, n. 3361).

Nel caso in esame il TAR ha rilevato che la griglia di valutazione con i criteri e sotto-criteri di attribuzione dei punteggi risultava puntualmente dettagliata e quindi non ha ravvisato il vizio motivazionale dedotto dalla ricorrente (fattispecie relativa a gara indetta con procedura ristretta dell’I.I.S. “GIUDICI SAETTA E LIVATINO” di Ravanusa per “l’affidamento in concessione del servizio di ristoro a mezzo distributori automatici”, da aggiudicarsi sulla base dell’offerta economicamente più vantaggiosa con l’attribuzione di 50 punti per l’offerta tecnica e di 50 punti per l’offerta economica).

 

 

T.A.R. Palermo, Sez. I, sent. n. 01620/2018

Contratti e appalti della p.a. – gara - bando – impugnazione - clausole immediatamente lesive – prevista apertura buste nella “fase riservata” – non è tale.

La previsione del bando circa l’apertura delle buste nella “fase riservata” non può annoverarsi tra le prescrizioni immediatamente lesive o escludenti e, quindi non è suscettibile di immediata impugnazione.

Ed invero, come evidenziato da parte ricorrente, l’impugnazione immediata delle lettere -senza attenda del provvedimento di aggiudicazione- è esigibile solo qualora le medesime contendano clausole immediatamente escludenti, ovverosia quelle clausole che riguardano “i requisiti di partecipazione in senso stretto ma anche a quelle che impongono, ai fini della partecipazione, oneri manifestamente incomprensibili o sproporzionati, ovvero che impediscono o rendono impossibile il calcolo di convenienza tecnico o economico, ovvero che prevedono condizioni negoziali eccessivamente onerose o obiettivamente non convenienti, ovvero ancora che contengono gravi carenze circa i dati essenziali per la formulazione dell'offerta” (v. da ultimo, Tar Campania, Napoli, sez. IV, 20.11.2017, n. 5476).

 

Contratti e appalti della p.a. – offerta - documentazione amministrativa - apertura busta in seduta riservata - violazione principio pubblicità delle sedute - sussiste.

E’ illegittima l’apertura in seduta riservata delle buste “A”, “B” e “C” dell’offerta, in violazione delle disposizioni che prevedono la pubblicità delle sedute essendo stata aperta anche la busta contenente la documentazione amministrativa, in ordine alla quale è necessaria l’apertura in seduta pubblica (cfr. consiglio di Stato, Adunanza Plenaria n. 13/2011).

Il TAR ha osservato che:

- la invocata decisione del Consiglio di Stato di cui alla sentenza n. 275/2016, non poteva trovare applicazione trattandosi di “apertura in seduta pubblica delle buste contenenti l’offerta tecnica”.

- la controversia decisa dal Consiglio di Stato con l’invocata sentenza n. 275/2016 faceva riferimento ad una gara indetta nel 2009, antecedentemente, quindi, all’entrata in vigore dell’art. 12 del D.L. 07/05/2012 n. 52 secondo cui “la commissione apre in seduta pubblica i plichi contenenti le offerte tecniche al fine di procedere alla verifica della presenza dei documenti prodotti”.

 

Contratti e appalti della p.a. – punteggi – criteri di attribuzione - chiarezza – va assicurata ab origine – criterio postumo - illegittimità – fattispecie.

A fronte della previsione generale contenuta nella lettera di invito, secondo cui il punteggio sarebbe stato graduato anche in relazione all’ “Organico del personale da impiegare distinto per livello retributivo e qualificazione”, illegittimamente la commissione di gara ha previsto l’attribuzione di uno specifico punteggio per la presenza di personale graduato.

Il TAR, richiamando anche l’orientamento della Corte di giustizia, ha osservato che “… parte ricorrente coglie nel segno nel rimarcare che in sede di gare pubbliche tutti gli elementi presi in considerazione dall’autorità aggiudicatrice, per identificare l’offerta economicamente più vantaggiosa e la loro importanza relativa, devono essere chiari e noti ai potenziali offerenti al momento in cui presentano le loro offerte (sul punto v. anche Tar Piemonte, sez. I, 13.5.2016, n. 639)”.

Di contro nel caso in esame la Commissione di gara, “lungi dall’articolare il criterio generale (in cui non si faceva riferimento alla presenza di graduati”), aveva “sostanzialmente modificato il contenuto ritenendo di poter assegnare il punteggio solo in presenza di dipendenti graduati. E, come evidenziato da Mondialpol, tale «integrazione» è stata operata dopo la conoscenza dai soggetti partecipanti, tra cui la controinteressata, uscente dallo svolgimento del medesimo servizio”.

 

 

T.A.R. Palermo, Sez. I, sent. n. 01816/2018

Contratti e appalti della p.a. – gara – revoca – sorretta da adeguata motivazione – legittimità.

E’ legittima la revoca della gara indetta della ASP di Trapani a seguito della indizione, da parte della Centrale Unica di Committenza regionale di una procedura telematica regionale per l'affidamento dei Servizi di pulizia, integrati ed accessori opzionali in ambito sanitario per le Aziende Sanitarie ed Ospedaliere della Regione Sicilia, nonché del bando di gara e dei relativi allegati pubblicati nella GUCE il 29 dicembre 2016.

 

Contratti e appalti della p.a. – revoca - partecipante alla gara - vanta una mera aspettativa di fatto.

Il partecipante alla gara vanta una mera aspettativa di fatto alla positiva conclusione della procedura che può essere interrotta, senza preventiva comunicazione dell’esercizio del potere di autotutela, fintantoché non intervenga l’aggiudicazione definitiva cosicché diviene recessivo anche il dovere di ponderazione dell’interesse privato in confronto dell’interesse pubblico (cfr. Consiglio di Stato, Sez. III, 26 febbraio 2016, n. 791).

Il TAR ha osservato che “Pur riconoscendosi all’amministrazione il potere di intervenire in autotutela, tanto sui provvedimenti di aggiudicazione provvisoria che definitiva, al concreto esercizio di tale potere corrisponde l’obbligo dell’amministrazione di fornire adeguata motivazione in ordine alla natura e alla gravità delle anomalie contenute nel bando o verificatesi nel corso delle operazioni di gara o comunque negli atti della fase procedimentale” tali da giustificare il provvedimento di autotutela; il quale è “… pur sempre un atto che intende curare l’interesse pubblico sacrificando interessi del destinatario e, dunque, in osservanza del principio assolutamente generale affermato dall’art. 3 della L. n. 241 del 1990 deve esternare le ragioni di fatto e di diritto, sulla base delle quali l’amministrazione si è determinata a provvedere in quel senso” (Cons. Giust. Amm. Sic., 5 maggio 2016, n. 126).

 

 

Contratti e appalti della p.a. – gara – procedimento – con varie criticità - revoca – è legittima.

Di fronte all’alternativa se continuare una gara gravata da varie criticità (tra cui anche l’avvio di indagini penali non menzionate nel provvedimento per rispetto del segreto istruttorio) ovvero se aderire alla gara centralizzata, la scelta dell’amministrazione di revocare la prima in favore della seconda, realizza in pieno quelle ragioni, anche di mera opportunità, che giustificano il ritiro della procedura di gara, senza che l’esercizio del potere di autotutela possa in alcun modo (e riduttivamente) ricondursi ad un “mero ripensamento” dell’amministrazione, e senza che sia “esigibile alcun aggravamento dell’onere motivazionale in relazione a quanto ritenuto e rassegnato dalla Commissione ispettiva che, d’altronde, aveva rimesso all’autonoma valutazione dell’amministrazione ogni possibile determinazione riguardo alla prosecuzione o meno della procedura di gara”.

Il TAR ha osservato che nella specie il provvedimento dava atto: “della verifica ispettiva disposta dall’Assessorato regionale della Salute ed in esito alla quale la Commissione ispettiva ha rilevato diverse criticità, sia pure da essa non ritenute legittimanti l’annullamento in autotutela della gara (riguardanti la composizione della Commissione e la mancata verbalizzazione delle operazioni di esame e valutazione della documentazione delle ditte cui sono stati attribuiti i punteggi); della pendenza presso questo TAR del ricorso proposto da IMS S.r.l. avverso la sua esclusione per anomalia dell’offerta; dell’invito della Regione a considerare l’imminente avvio della gara telematica.

Sicché, tenuto conto del complessivo quadro delle vicende afferenti la gara e, in prospettiva, anche di possibili economie rivenienti dalla gara centralizzata, la decisione della ASP di Trapani di revocare la gara (mai giunta alla fase dell’aggiudicazione) appare congruamente motivata ed espressione di autonome valutazioni adottate nell’ambito della propria discrezionalità amministrativa”.

T.A.R. Palermo, Sez. I, sent. n. 00298/2018

Contratti e appalti della p.a. – gara - bando – eterointegrazione – ex art. 120, co. 2, DP.R. n. 207 del 2010 – per obbligo apertura in seduta pubblica delle offerte – sussiste.

Il principio codificato nell’art. 120, comma 2, del d.P.R. n. 207 del 5 ottobre 2010, n. 207, Regolamento di esecuzione del codice dei contratti pubblici, come modificato dall’art. 12, comma 1, del d.l. n. 52 del 7 maggio 2012, laddove si prevede appunto l’apertura in seduta pubblica dei plichi contenenti le offerte tecniche ha forza cogente e capacità di eterointegrazione dei bandi di gara.

Pertanto correttamente la stazione appaltante applica la detta norma imperativa ed apre le offerte economiche in seduta pubblica senza procedere a una formale modifica del bando, che non era necessaria e avrebbe comportato un inutile allungamento dei tempi. In ogni caso, una volta rilevata l’essenzialità procedimentale dell’apertura in seduta pubblica delle offerte economiche secondo lo schema procedimentale autoritativamente stabilito nel DPR n. 207/2010, non può che applicarsi, anche, il noto principio secondo cui “utile per inutile non vitiatur”.

Il TAR ha richiamato l’autorevole decisione dell’Adunanza plenaria del Consiglio di Stato n. 13 del 28 luglio 2011 secondo cui, negli appalti pubblici da aggiudicare con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, il principio della pubblicità delle operazioni da svolgere trova applicazione con specifico riferimento anche all’apertura della busta dell’offerta tecnica rilevando come tale principio sia stato “codificato nell’art. 120, comma 2, del d.P.R. n. 207 del 5 ottobre 2010, n. 207, contenente il regolamento di esecuzione del codice dei contratti pubblici, come modificato dall’art. 12, comma 1, del d.l. n. 52 del 7 maggio 2012 laddove si prevede appunto l’apertura in seduta pubblica dei plichi contenenti le offerte tecniche”.

 

 

 

 

 

T.A.R. Palermo, Sez. I, sent. n. 01067/2018

Contratti e appalti della p.a. – gara - offerta – proposta di miglioria – valutata in sede di autotutela – legittimità.

Posto che il capitolato speciale d'appalto prevede che "l'Impresa concorrente potrà discostarsi dalle caratteristiche tecniche operative, funzionali, minime richieste a condizione che la caratteristica sia pari o superiore a quella di seguito riportata, secondo quanto previso dall'art. 68 del D.Lgs n. 163/2006 e s.m.i.", va verificata la mera corrispondenza dell’offerta a quanto richiesto dalla lex pecialis.

Tale accertamento tecnico legittimamente è stato effettuato dall’Amministrazione, in sede di autotutela, laddove, ad un più approfondito esame, ha ritenuto che la soluzione tecnica proposta soddisfaceva sia le prescrizioni del capitolato (comodino a doppio piano con piano superiore in ABS, servitore regolabile in altezza, e con piano inferiore a giorno), sia le esigenze della stessa P.A. sottese alla fornitura dei beni di che trattasi.

Non rilevando in contrario il soggettivo assunto di “… parte ricorrente secondo cui il sistema modulare offerto dalla aggiudicataria si tradurrebbe in maggiori difficoltà di spostamento del bene articolato in di distinti componenti” (fattispecie relativa a "Procedura aperta per la fornitura di Letti elettrici ed arredi sanitari divisi in due Lotti, comprensiva di garanzia Full Risk per mesi 36, per le UU.OO. dell'Azienda Ospedaliera «Ospedali Riuniti Villa Sofia Cervello». Gara n 6381042”).

 

Contratti e appalti della p.a. - aggiudicazione - secondo il criterio del prezzo più basso - riapertura della gara - dopo aggiudicazione provvisoria - non è sempre procedimento di secondo grado.

Nelle procedure di gara nelle quali è prevista l’aggiudicazione con il criterio del prezzo più basso, l’automaticità della valutazione esclude che la mancata operatività del principio di continuità e segretezza possa comportar effetti pregiudizievoli in ordine alla obiettività ed omogeneità delle valutazioni compiute, con la conseguenza che “l’avvenuta conoscenza degli autori delle offerte non impedisce l’eventuale rinnovazione del procedimento (cfr. Consiglio di Stato, Sez. III. 13 ottobre 2014, n. 5057).

Contratti e appalti della p.a. - aggiudicazione - secondo il criterio del prezzo più basso - riapertura della gara - dopo aggiudicazione provvisoria - non è sempre procedimento di secondo grado.

In materia di aggiudicazione di un appalto secondo il criterio del prezzo più basso, l'atto di riapertura della gara, pur dopo l'intervento dell'aggiudicazione provvisoria, non attinge al rango di vero e proprio procedimento di secondo grado, quanto meno in relazione alla necessità di fornire particolare motivazione circa l'interesse pubblico; da quanto precede consegue che non sussiste alcun obbligo di comunicazione di avvio del procedimento, a nulla rilevando che la riapertura della gara risulta essere avvenuta quando le offerte economiche delle ditte già esaminate erano note, trattandosi di un procedimento di gara espletato con il sistema "automatico" dell'aggiudicazione secondo il criterio del prezzo più basso, nonché di un procedimento di riesame degli atti di gara posto in essere per emendare il procedimento dall'illegittima esclusione di due offerte.

Il TAR ha rilevato tra l’altro che:

- nel caso in esame il criterio di aggiudicazione della gara era quello del prezzo più basso sicché l'Amministrazione era tenuta a compiere un mero accertamento tecnico al fine di verificare la migliore offerta senza effettuare alcun tipo di valutazione che non fosse di mero riscontro della conformità della proposta rispetto all’oggetto della gara; elemento diverso da quanto accade nelle procedure di evidenza pubblica da aggiudicare secondo il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, laddove la P.A. è chiamata ad esercitare un giudizio di discrezionalità tecnica, valutando la migliore offerta con riferimento molteplici parametri (cfr. in tal senso T.A.R. Lazio, Roma, sez. II 05 febbraio 2014 n. 1432).

 

Contratti e appalti della p.a. - aggiudicazione - secondo il criterio del prezzo più basso – aggiudicazione provvisoria– richiesta di campionatura del prodotto offerto - ammissibilità.

Legittimamente la P.A. decide di sottoporre a campionatura, prima di formalizzare l’aggiudicazione definitiva, i letti offerti relativamente ad un dato lotto della complessiva “fornitura di Letti elettrici ed arredi sanitari divisi in due Lotti, comprensiva di garanzia Full Risk per mesi 36, per le UU.OO. dell'Azienda Ospedaliera “Ospedali Riuniti Villa Sofia- Cervello”, stante la norma del capitolato speciale d'appalto secondo la quale l’impresa avrebbe potuto “discostarsi dalle caratteristiche tecniche operative, funzionali, minime richieste”.

Nella specie l’Amministrazione, ad un più approfondito esame, ha ritenuto che la soluzione tecnica proposta dalla controinteressata soddisfaceva sia le prescrizioni del capitolato (comodino a doppio piano con piano superiore in ABS, servitore regolabile in altezza, e con piano inferiore a giorno), sia le esigenze della stessa P.A. sottese alla fornitura dei beni di che trattasi.

 

Contratti e appalti della p.a. – gara - accesso agli atti – violazione del relativo diritto - non costituisce ex se ragione di illegittimità della gara.

In tema di pubbliche gare di appalto, la violazione del diritto di accesso, così come il mancato rilascio degli atti, non costituisce da solo motivo di illegittimità degli atti di gara (cfr. T.A.R. Marche, Ancona, Sez. I, 668/2014).

 

 

T.A.R. Palermo, Sez. I, sent. n. 02933/2017

Contratti e appalti della p.a. – gara – procedimento - aggiudicazione provvisoria - non determina lesione di affidamento tutelabile - conseguenze.

La possibilità che all'aggiudicazione provvisoria della gara d'appalto pubblico non segua quella definitiva è evento fisiologico, inidoneo ad ingenerare un affidamento tutelabile all'aggiudicazione definitiva, con il conseguente obbligo risarcitorio, e non spetta neppure l'indennizzo di cui all'art. 21-quinquies della l. n. 241 del 1990 poiché in tale caso si è di fronte al mero ritiro di un provvedimento, che ha per sua natura efficacia destinata ad essere superata dal provvedimento conclusivo del procedimento, non a una revoca di un atto amministrativo ad effetti durevoli, come previsto dalla citata disposizione sulla indennizzabilità della revoca (Cons. St., sez. V, 19 luglio 2016, n. 3646).

Fattispecie relativa a gara con procedura aperta indetta dall'Azienda Ospedaliera "Ospedali Riuniti Villa Sofia-Cervello" di Palermo, ai sensi del D.Lgs. 163/2006, per l'affidamento della fornitura quinquennale, in full service, di sistemi diagnostici di laboratorio suddivisi in 70 lotti e sub lotti da aggiudicare singolarmente per singolo lotto intero con il criterio del prezzo più basso di cui all'art.82 del citato D.Lgs. 163/06.

 

Contratti e appalti della p.a. – gara - procedimento - aggiudicazione provvisoria - revoca – per onere economico della P.A. - legittimità.

Legittimamente l’Azienda Ospedaliera perviene alla decisione di revocare la gara indetta per l'affidamento della fornitura quinquennale, in full service, di sistemi diagnostici di laboratorio suddivisi in 70 lotti e sub lotti, con motivazione basata su di una relazione tecnica che abbia posto in evidenza un sovradimensionamento tecnologico per il lotto relativo all’immunometria, “atteso che a fronte di un fabbisogno complessivo di 85.968 test/anno (per gli ospedali Villa Sofia e Cervello) nel lotto 23 se ne prevedevano 127.800; il fabbisogno reale, quindi, non giustificava una cadenza oraria di 750 test/h”.

Nella fattispecie il TAR ha richiamato i seguenti principi giurisprudenziali:

- “Ai sensi dell'art. 21 quinquies, l. 7 agosto 1990 n. 241 è legittimo il provvedimento con il quale la stazione appaltante procede, in autotutela, alla revoca dell'intera procedura di gara dopo averne individuato i presupposti nei sopravvenuti motivi di pubblico interesse di natura economica, palesati soltanto a seguito delle operazioni di apertura delle offerte economiche e derivanti da una forte riduzione dei trasferimenti finanziari, nonché da una nuova valutazione delle esigenze nell'ambito dei bisogni da soddisfare, conseguenti al futuro assetto organizzativo ed emersi a seguito di una ponderata valutazione che ha evidenziato la non convenienza di procedere all'aggiudicazione sulla base del capitolato predisposto precedentemente e all'opportunità di provvedere ad una rinnovata procedura per un servizio avente caratteristiche differenti, al fine di ottenere un risparmio economico” (Consiglio di Stato sez. III 24 maggio 2013 n. 2838);

- L'annullamento d'ufficio di un atto amministrativo è il risultato di un'attività discrezionale dell'Amministrazione e non deriva in via automatica dall'accertata originaria illegittimità dell'atto, essendo altresì necessaria la sussistenza di un interesse pubblico attuale al ripristino della legalità che risulti prevalente sugli interessi dei privati che militano in senso opposto” (Consiglio di Stato sez. III 30 luglio 2013 n. 4026).

Contratti e appalti della p.a. – bando – onere di immediata impugnazione – quando sussiste.

Costituisce principio giurisprudenziale consolidato quello secondo cui i bandi, i capitolati speciali di gara e le lettere di invito, in quanto atti generali, devono essere impugnati unitamente ai provvedimenti che di essi fanno applicazione, giacché solo in quel momento diventa attuale e concreta la lesione della situazione soggettiva dell’interessato.

E’ invece eccezione alla regola, l’impugnazione delle clausole c.d. “escludenti” e, tuttavia, nel caso in esame, la ricorrente non censura prescrizioni di gara precludenti la sua partecipazione alla procedura.

 

Contratti e appalti della p.a. – gara – revoca – improcedibilità del ricorso - risarcimento – rilevanza - condizione.

La sopravvenuta revoca della gara impugnata determina l’improcedibilità della domanda di annullamento degli atti relativi, ma non preclude l’esame della domanda di risarcimento formulata dalla parte ricorrente in relazione all’illegittimità dei predetti atti per il mancato rispetto dei termini di conclusione del procedimento che avrebbero, in tesi, cagionato un danno alla ricorrente.

 

T.A.R. Palermo, Sez. I, sent. n. 01202/2018

Contratti e appalti della p.a. – gara – oggetto - suddivisione in lotti – non deve penalizzare accesso piccole e medie imprese.

La discrezionale suddivisione in lotti di un appalto deve essere coerente con il complesso degli interessi pubblici e privati coinvolti nel relativo procedimento di affidamento senza determinare sostanziali pregiudizi ai principi di libera concorrenza, par condicio e non discriminazione delle imprese. Il TAR ha richiamato sul punto la sentenza del TAR Lazio, Roma, sez. II, 30/08/2016 n. 9441, confermata in appello dal Consiglio di Stato con sentenza n. 1038/2017, secondo cui “L’art. 2 bis del d.lgs. n. 163 del 2016 stabilisce non solo che, nel rispetto della disciplina comunitaria in materia di appalti pubblici, al fine di favorire l’accesso delle piccole e medie imprese, le stazioni appaltanti devono, ove possibile ed economicamente conveniente, suddividere gli appalti in lotti funzionali, ma anche che i criteri di partecipazione alle gare devono essere tali da non escludere le piccole e medie imprese; l’art. 83, comma 2, d.lgs. n. 50 del 2016 stabilisce altresì che i requisiti e le capacità per partecipare alle gare sono attinenti e proporzionati all’oggetto dell’appalto, tenendo presente l’interesse pubblico ad avere il più alto numero di partecipanti, nel rispetto dei principi di trasparenza e rotazione”, precisando altresì che “…l’astratta possibilità di costituire un RTI o di ricorrere all’avvalimento non esclude che una preclusione alla possibile partecipazione individuale dell’impresa si concreti in un vulnus al principio del favor partecipationis e, quindi, in una lesione sia alla sfera giuridica dell’impresa che non può partecipare individualmente sia alle finalità pubblicistiche a base della normativa in materia.”.

 

Contratti e appalti della p.a. – gara – oggetto - suddivisione in lotti – tutela delle piccole e medie imprese – onere di motivazione – sussiste.

Le stazioni appaltanti debbono, ove possibile ed economicamente conveniente, suddividere gli appalti in lotti funzionali al fine di favorire l'accesso delle piccole e medie imprese e, nella determina a contrarre, le stazioni medesime debbono indicare la motivazione circa la mancata suddivisione dell'appalto in lotti (cfr. Consiglio di Stato Sez. VI, 12 settembre 2014 n. 4669 secondo cui “La vigente legislazione, pertanto, contempla quale regola generale la suddivisione in lotti a tutela della concorrenza”).

Pertanto è illegittimo il bando pubblicato in GU dell'Unione Europea, serie S, n. 206/373339 del 23/10/2015, recante "Italia-Palermo: Servizi di cure mediche a domicilio” in quanto la discrezionale decisione “di procedere con un unico appalto non appare chiaramente enunciata negli atti di gara, non potendo soccorrere a tal fine quanto evidenziato dalla medesima amministrazione in riscontro alle osservazioni ante gara proposte dall’impresa”.

Sotto detto profilo, l’ASP non si è soffermata sui profili relativi alla eterogeneità dei servizi oggetto della gara ad unico lotto e si è limitata a generiche e non documentate affermazioni evidenziando che “l’intendimento aziendale è quello di creare un unico Servizio nutrizionale artificiale, con una sola Centrale Operativa, un solo medico a consulenza, sia per la NDP che per la NED ed un unico pool di infermieri, realizzando economie di scala con migliore utilizzo di risorse umane e tecnologiche”; finalità, queste, in regione delle quali ha ritenuto “di non poter scorporare la NPD dalla NED e, poiché è prevista l’associazione temporanea di impresa (ATI) alla gara potranno partecipare tutte le Aziende di settore” ((fattispecie relativa a bando avente ad oggetto "Servizi di cure mediche a domicilio”).

 

Contratti e appalti della p.a. – gara – oggetto - suddivisione in lotti – finalità - tutela delle piccole e medie imprese – e della concorrenza.

Le stazioni appaltanti debbano, ove possibile ed economicamente conveniente, suddividere gli appalti in lotti funzionali al fine di favorire l'accesso delle piccole e medie imprese e, nella determina a contrarre, le P.A. medesime debbono indicare la motivazione circa la mancata suddivisione dell'appalto in lotti. Il TAR ha ricordato a tal fine la pronuncia del Consiglio di Stato (cfr. Sez. VI, 12 settembre 2014 n. 4669) secondo cui “La vigente legislazione … contempla quale regola generale la suddivisione in lotti a tutela della concorrenza”.

 

Contratti e appalti della p.a. – gara – oggetto - suddivisione in lotti – finalità - tutela delle piccole e medie imprese – deroga – onere di motivazione.

Il principio della suddivisione in lotti può dunque essere derogato, seppur attraverso una decisione che deve essere adeguatamente motivata (cfr. Consiglio di Stato, Sez. VI, 12 settembre 2014, n. 4669) ed è espressione di scelta discrezionale (cfr. Consiglio di Stato, Sez. V, 16 marzo 2016, n. 1081), sindacabile soltanto nei limiti della ragionevolezza e proporzionalità, oltre che dell’adeguatezza dell’istruttoria, in ordine alla decisone di frazionare o meno un appalto di grosse dimensioni in lotti.

Nella fattispecie il TAR ha rilevato che, “… senza soffermarsi sui profili relativi alla eterogeneità dei servizi oggetto della gara ad unico lotto, l’ASP si è limitata a generiche e non documentate (sotto il profilo della pregressa istruttoria) affermazioni evidenziando che «l’intendimento aziendale è quello di creare un unico Servizio nutrizionale artificiale, con una sola Centrale Operativa, un solo medico a consulenza, sia per la NDP che per la NED ed un unico pool di infermieri, realizzando economie di scala con migliore utilizzo di risorse umane e tecnologiche”; finalità, queste, in regione delle quali ha ritenuto “di non poter scorporare la NPD dalla NED e, poiché è prevista l’associazione temporanea di impresa (ATI) alla gara potranno partecipare tutte le Aziende di settore»”.

Misure amministrative antimafia

 

T.A.R. Palermo, Sez. I, sent. n. 01336/2018

Misure amministrative antimafia – interdittiva prefettizia – valutazione di precedente informativa atipica e di legami parentali – unitamente a legami imprenditoriali accertati successivamente – legittimità.

E’ legittima l’informativa interdittiva antimafia ex artt. 91 e ss. del decreto legislativo n. 159/2011 che sia basata tanto su elementi di valutazione già valutati in una pregressa informativa supplementare atipica (contesto familiare e frequentazioni che, pur denotando il pericolo di collegamenti tra l'impresa e la criminalità organizzata, non raggiungevano la soglia di gravità prevista dall'art. 4 del d.lgs. 490/1994), quanto su ulteriori circostanze emerse successivamente, quali una parentela in linea collaterale di un soggetto già sottoposto a divieto di dimora. Parente che a sua volta:

- non risulta abbia dato segni di ravvedimento o si sia dissociato dal contesto mafioso;

- si sarebbe prestato, come da intercettazioni, per conto di un imprenditore, a fare da intermediario al fine di far cessare le esose richieste di pizzo rivolte dall'esponente di una nota famiglia mafiosa all'imprenditore stesso.

Il TAR ha rilevato tra l’altro che l’atto impugnato si fondava anche sulla più recente circostanza che l’impresa consortile del ricorrente era stata frattanto oggetto di interdittiva; trattandosi di fatto idoneo a confermare, anche ex post, un quadro fortemente indiziario tale da giustificare ulteriormente l’adozione del provvedimento (tanto più che il Nucleo di Polizia Tributaria della Guardia di Finanza aveva segnalato che la Società consortile “aveva stipulato ben 17 contratti con varie imprese - tra cui quella ricorrente - e che ben 5 di esse … erano state colpite da interdittiva antimafia”).

 

T.A.R. Palermo, Sez. I, sent. n. 01379/2018

Misure amministrative antimafia – interdittiva prefettizia – è misura di prevenzione - valutazioni - ampia discrezionalità – sindacato giurisdizionale – limiti.

I provvedimenti prefettizi interdittivi, per il loro carattere di misura di prevenzione, possono essere adeguatamente motivati con riferimento a riscontri che danno vita a valutazioni “espressione di ampia discrezionalità” valutabili in termini di ragionevolezza in relazione ai fatti accertati e che non devono “necessariamente collegarsi ad accertamenti in sede penale di carattere definitivo e certi sull’esistenza della contiguità dell’impresa con organizzazioni malavitose, e quindi del condizionamento in atto dell’attività di impresa, ma può essere sorretta da elementi sintomatici e indiziari da cui emergono sufficienti elementi di pericolo che possa verificarsi il tentativo di ingerenza nell’attività imprenditoriale della criminalità organizzata” (Consiglio di Stato, sez. III, anno 2017 nn. 565, 1156, 1312, 1559, 1560 e 1638).

 

T.A.R. Palermo, Sez. I, sent. n. 01924/2018

Misure amministrative antimafia – interdittiva prefettizia – sindacato giurisdizionale – solo per manifesta illogicità, irragionevolezza o travisamento dei fatti.

In tema di informative interdittive antimafia, la valutazione del pericolo di infiltrazione mafiosa costituisce espressione di ampia discrezionalità che può essere assoggettata al sindacato del giudice amministrativo solo in caso di manifesta illogicità, irragionevolezza e travisamento dei fatti.

 

Misure amministrative antimafia – interdittiva prefettizia – elementi di giudizio – sia recenti che passati.

In tema di informative interdittive antimafia, la valutazione del pericolo di infiltrazione mafiosa costituisce espressione di ampia discrezionalità che può fondarsi, oltre che su fatti recenti, anche su fatti più risalenti nel tempo, sempre che dal complesso delle vicende esaminate, e sulla base degli indizi (anche più risalenti) raccolti, possa induttivamente ritenersi che sussista un condizionamento attuale dell'attività dell'impresa (cfr., Cons. St., sez. III, 24 ottobre 2016, n. 4454; 23 gennaio 2015, n. 305).

 

Misure amministrative antimafia – interdittiva prefettizia – non ha natura sanzionatoria – assenza di responsabilità penali – non è determinante.

È estranea al sistema delle informative antimafia, non trattandosi di provvedimenti nemmeno latamente sanzionatori, qualsiasi logica penalistica di certezza probatoria raggiunta al di là del ragionevole dubbio (né – tanto meno – occorre l’accertamento di responsabilità penali, quali il “concorso esterno” o la commissione di reati aggravati ai sensi dell’art. 7 della legge n. 203 del 1991), poiché simile logica vanificherebbe la finalità anticipatoria dell’informativa, che è quella di prevenire un grave pericolo e non già quella di punire, nemmeno in modo indiretto, una condotta penalmente rilevante.

Il rischio di inquinamento mafioso deve essere valutato in base al criterio del “più probabile che non”, alla luce di una regola di giudizio, cioè, che ben può essere integrata da dati di comune esperienza, evincibili dall’osservazione dei fenomeni sociali, qual è, anzitutto, anche quello mafioso (Cons. St., sez. III, sent. n. 1743/2016; 7 ottobre 2015, n. 4657; Cass. civ., sez. III, 18 luglio 2011, n. 15709).

 

Misure amministrative antimafia – interdittiva prefettizia – elementi valutabili – parentele – rilevanza - presupposti.

Nel sistema delle informative antimafia, l'amministrazione può dare rilievo ai rapporti di parentela tra titolari, soci, amministratori, direttori generali dell'impresa e familiari che siano soggetti affiliati, organici e contigui alle associazioni mafiose, laddove tali rapporti, per la loro natura, intensità, o per altre caratteristiche concrete, lascino ritenere, per la logica del "più probabile che non", che l'impresa abbia una conduzione collettiva e una regìa familiare (di diritto o di fatto, alla quale non risultino estranei detti soggetti), ovvero che le decisioni sulla sua attività possano essere influenzate, anche indirettamente, dalla mafia attraverso la famiglia, o da un affiliato alla mafia mediante il contatto col proprio congiunto (Cons. St., sez. III, sent. n. 1743/2016)” (T.A.R. Lombardia, Milano, sez. I, sentenza n. 20/2018).

 

Misure amministrative antimafia – interdittiva prefettizia – non ha natura sanzionatoria – assenza di responsabilità penali – non è determinante.

I provvedimenti prefettizi interdittivi, per il loro carattere di misura di prevenzione, possano essere adeguatamente motivati con riferimento a riscontri che danno vita a valutazioni “espressione di ampia discrezionalità” valutabili in termini di ragionevolezza in relazione ai fatti accertati e che non devono “necessariamente collegarsi ad accertamenti in sede penale di carattere definitivo e certi sull’esistenza della contiguità dell’impresa con organizzazioni malavitose, e quindi del condizionamento in atto dell’attività di impresa, ma può essere sorretta da elementi sintomatici e indiziari da cui emergono sufficienti elementi di pericolo che possa verificarsi il tentativo di ingerenza nell’attività imprenditoriale della criminalità organizzata”.

Difronte a provvedimenti caratterizzati da ampia discrezionalità il giudice amministrativo è legittimato a verificare se l’iter decisionale seguito sia immune da illogicità e contraddizioni.

Il TAR (richiamata la propria precedente sentenza n. 1379/2018), ha osservato nella fattispecie che “… la tipologia provvedimentale in esame presuppone – per precisa scelta normativa - una valutazione prognostica, di tipo (gravemente) indiziario, fondata sul nesso inferenziale che lega una pluralità di elementi fattuali.

Conseguentemente, la legittimità della ridetta valutazione va scrutinata in relazione alla complessa piattaforma indiziaria utilizzata dall’amministrazione, con riferimento alla logicità e ragionevolezza del giudizio prognostico da essa ritratto, secondo l’antico canone Quae singula non prosunt, collecta iuvant, su cui si fonda la teoria della prova indiziaria”.

 

Misure amministrative antimafia – interdittiva prefettizia – censure – basate su approccio analitico degli elementi valutati dal prefetto – non sono sufficienti.

E’ legittima l’interdittiva prefettizia antimafia basata su risultanze, unitariamente considerate, che delineino un complesso, ramificato e perdurante quadro di rapporti interpersonali, parentali, societari, imprenditoriali, tale da giustificare, sul piano logico-induttivo, la conclusione del Prefetto in ordine al concreto pericolo che l’impresa ricorrente possa subire il tentativo di infiltrazione mafiosa ai sensi degli artt. 84 e 91, comma 6, D.L.gs 159/2011.

Viceversa la prospettazione puramente analitica delle circostanze indicate nell’informativa, non si attaglia con il giudizio probabilistico, di natura necessariamente sintetica che l’art. 91 cit. assegna al prefetto al fine di desumerne l’esistenza o la possibilità di tentativi di infiltrazione mafiosa.

Nella specie il TAR ha ritenuto di dovere “respingere le censure che scontino un vizio metodologico di fondo, tale da far risultare suggestiva la critica al provvedimento impugnato e così far sfumare l’obiettività della sottostante valutazione prognostica”; respingendo quindi la logica parcellizzata dell’esame degli elementi fattuali ritenuti dal provvedimento con una conseguente “la critica atomistica di ogni singolo elemento valorizzato dall’informativa, assumendo che nessuno di essi, singolarmente considerato, sarebbe indice di un pericolo di infiltrazione mafiosa”.

 

Misure amministrative antimafia – interdittiva prefettizia – motivazione – riferimento a rapporti con società controindicata - rilevanza.

Ai fini della esauriente motivazione dell’interdittiva prefettizia antimafia, il rapporto con una società a sua volta soggetta ad interdittiva per pericolo di infiltrazione mafiosa non può essere ritenuto privo di rilievo, anche se l’informativa verso detta società sia stata adottata in un momento successivo, non potendosi certo identificare in tale atto il momento iniziale del pericolo di condizionamento; specie se la motivazione evidenzi l’esistenza di un “collegamento indiretto”.

Nella fattispecie il TAR ha ritenuto “irrilevante la circostanza che il Tribunale - Sezione Misure di Prevenzione – abbia revocato il sequestro del capitale sociale e del complesso dei beni aziendali della società controindicata disponendone la «restituzione all’avente diritto», atteso che la revoca del sequestro da parte dell’A.G. penale non esclude che possano essere valorizzati i collegamenti fattuali comunque risultanti nella vicenda in chiave di elementi di un giudizio relazionale utilizzabile nella prevenzione amministrativa, alla stregua del paradigma normativo che regola quest’ultima”.

 

Misure amministrative antimafia – interdittiva prefettizia – elementi valutabili – canone tempus regit actum - va applicato.

La legittimità dell’interdittiva antimafia va scrutinata alla stregua del canone tempus regit actum.

Sono pertanto tendenzialmente irrilevanti, in punto di scrutinio della legittimità dell’informativa adottata anche sulla base di atti emanati dall’A.G. penale, le successive vicende del medesimo procedimento penale, posto che l’amministrazione, sulla base di tale elementi, correttamente riportati nell’informativa, ha legittimamente istruito il procedimento propedeutico all’emanazione del provvedimento impugnato, non potendo evidentemente alla stessa amministrazione richiedersi uno sforzo ricostruttivo autonomo ed ulteriore rispetto all’accertamento del fatto all’epoca in corso in sede dibattimentale penale (con strumenti sicuramente più efficaci di quelli di cui poteva disporre l’amministrazione medesima).

Il TAR ha richiamato la propria precedente sentenza n. 7860/2010 nella quale è stato ritenuto che: “la successiva assoluzione (o archiviazione, nell’ipotesi di pericolosità desunta dall’adozione di una misura cautelare in fase d’indagine preliminare) costituisce, rispetto al provvedimento impugnato, una sopravvenienza, che non incide sul parametro di legittimità dello stesso fissato al momento della sua adozione, nella misura in cui tale parametro esiga – come nel caso di specie – che il contenuto del provvedimento si fondi su elementi attuali”.

“La legittimità del provvedimento amministrativo va infatti scrutinata sulla base dello stato di fatto e di diritto esistente al momento della sua adozione”.

Resta ferma la facoltà dell’interessato di chiedere all’Amministrazione, avuto riguardo alle definitive emergenze processuali scaturite dalla vicenda penale, un riesame in autotutela della contestata informativa prefettizia.

 

 

T.A.R. Palermo, Sez. I, sent. n. 00929/2018

Misure amministrative antimafia – interdittiva prefettizia – motivazione – riferimento a fatti risalenti nel tempo - già valutati in pregressa informativa “atipica” – illegittimità.

E’ illegittima l’informativa interdittiva antimafia emessa dall’Autorità prefettizia, richiamando e motivando l’atto in ragione dei medesimi datti risalenti al triennio 2005-2007, già indicati in una pregressa informativa atipica [basata sul decreto di confisca del 2006 per fatti connessi ad altra società nella quale il ricorrente (poi raggiunto dal decreto di archiviazione del 2008) era consigliere di amministrazione; e per una condanna del 2007 in sede di appello per “eccedenze e deficienze nel deposito e circolazione dei prodotti soggetti ad accisa” ].

Il Tribunale ha rilevato che il costrutto motivazionale poggiava essenzialmente su fatti risalenti nel tempo in relazione ai quali mancava un adeguato riscontro sotto il profilo della attualità.

Anche perché la prefettura non aveva nemmeno fatto “menzione della intervenuta archiviazione del 2008, su richiesta della stessa Procura delle Repubblica, del procedimento penale aperto nei confronti del ricorrente”, sicché “… il provvedimento impugnato risulta meramente ricognitivo dei precedenti fatti riportando anche alcuni passaggi del provvedimento di misura di prevenzione, antecedente alla citata archiviazione, che ha riguardato il sequestro (e poi la confisca) delle compagine sociale della … S.p.A.”.

E’ stato altresì ricordato che ai fini dell’informativa interdittiva, possono rilevare anche fatti pur risalenti nel tempo “quando gli elementi risalenti raccolti dal Prefetto a tal fine siano sintomatici di un condizionamento attuale dell'attività dell'impresa" (cfr. Cons. St., Sez. III, n. 4602/2015 e n. 3653/2015; 1846/2016; cfr. anche Cons. St., sez. III, 23.1.2015, n. 305 ).

Se, viceversa, dall’esame dei fatti più recenti non esce confermata l’attualità del condizionamento, pur ipotizzabile sulla base dei fatti più risalenti, l’informativa deve essere annullata (Cons. St., sez. III, 13.3.2015, n. 1345; nonché sent. nn. 565, 1156, 1312, 1559, 1560 e 1638 del 2017).

 

 

T.A.R. Palermo, Sez. I, sent. n. 00883/2018

Misure amministrative antimafia – interdittiva prefettizia – istanza di aggiornamento – a seguito di riabilitazione - obbligo di provvedere – sussiste.

Sussiste l’obbligo della Prefettura di esitare l’istanza di aggiornamento – a seguito di riabilitazione dell’interessato - di un provvedimento interdittivo antimafia del 2011 (ritenuta legittima dal TAR in altro pregresso giudizio).

A differenti conclusioni non può indurre il richiamo dell’Amministrazione ad una nota con cui la stessa rappresentava di voler attendere l’esito del giudizio promosso dall’Impresa avverso la citata precedente informativa interdittiva.

Parimenti è stato ritenuto privo di valore il fatto che la stessa impresa non abbia proposto appello avverso la sentenza del T.A.R. con cui il relativo ricorso era stato rigettato.

Sulla necessità di provvedere sulla richiesta di aggiornamento dell’informativa prefettizia il TAR ha richiamato la propria sentenza 15 gennaio 2016, n. 123, confermata in seconde cure dal C.G.A. con sentenza 18 novembre 2016, n. 415.

 

Misure amministrative antimafia – interdittiva prefettizia – motivazione – riferimento a pregressa informativa – omessa valutazione di fatti nuovi – illegittimità.

La sussistenza di una precedente e consolidata informativa prefettizia non costituisce presupposto sufficiente per l’emanazione, a distanza di anni, di un provvedimento di analogo contenuto, laddove nelle more le circostanza risultano mutate per ulteriori e specifiche valutazioni (favorevoli) del Giudice penale. Il TAR ha osservato che:

- “ai sensi dell'art. 70 D.Lgs. n. 159/2011 e ss.mm.ii, ed in disparte la disciplina propriamente penalistica, la riabilitazione comporta la cessazione di tutti gli effetti pregiudizievoli connessi allo stato di persona sottoposta a misura di prevenzione, nonché la cessazione dei divieti previsti dall'art. 67 del medesimo D.Lgs.. La giurisprudenza amministrativa d’appello (cfr. Cga n. 907/2012) ha infatti ritenuto che la riabilitazione costituisca fatto idoneo ad «elidere» il reato come «fatto storico» (cfr., su tale aspetto, anche Cons. St. Sez. 3^, sent. n. 5256/2015)”;

- “nel caso in esame, … le valutazioni prefettizie sottese al provvedimento interdittivo impugnato appaiono obliterare, sotto il profilo logico-induttivo (e quindi ai fini prognostici perseguiti dalla misura interdittiva), le più attuali e recenti risultanze emerse in sede penale con il riconoscimento della riabilitazione di …. e con l’ammissione della di lui società nell’ambito della c.d. White list”.

 

Misure amministrative antimafia – interdittiva prefettizia – omessa valutazione nuovi elementi favorevole – illegittimità.

Premessa la indubbia sussistenza di un autonomo potere di valutazione, da parte della autorità prefettizia, circa la sussistenza di elementi idonei ad esprimere un giudizio discrezionale in tema di informative interdittive antimafia, fondatamente parte ricorrente lamenta la mancata valutazione di quegli elementi nuovi, ulteriori e più recenti che sono risultati più favorevoli rispetto a quelli passati.

Il TAR ha ricordato la giurisprudenza del Consiglio di Stato (Sez. VI, sentenza n. 7646/2009), secondo cui le misure interdittive “…debbono poggiare su quadri indiziari sufficienti, in cui l’Autorità preposta deve precisare tutti gli elementi a sua conoscenza in grado di incidere sugli apprezzamenti in corso di definizione; e, in tale contesto, essa deve dimostrare di avere tenuto conto di tutti gli elementi in suo possesso, non solo di quelli utili a suffragare l’emanazione del provvedimento interdittivo, ma anche di quelli che, per la loro portata, possono indurre all’assunzione di statuizioni di segno opposto; e, in presenza di elementi non concordanti, la stessa P.A. deve, comunque, indicare, sia pure sommariamente, le ragioni che la inducono a privilegiare l’una anziché l’altra scelta”.

T.A.R. Palermo, Sez. I, sent. n. 01333/2018

Misure amministrative antimafia – interdittiva prefettizia – art. 86, comma 2, d.lgs. n. 159 del 2011 – validità annuale – significato.

L'art. 86, comma 2, del codice antimafia (d.lg. n. 159 del 2011), nello stabilire che l'informazione antimafia ha una validità di dodici mesi dalla data dell'acquisizione, non riguarda di per sé l'efficacia temporale della misura interdittiva e, dunque, neppure riguarda l'ambito dei doveri della Prefettura dopo il decorso dell'anno dalla sua emanazione, ma disciplina l'ambito dei doveri delle pubbliche amministrazioni e degli enti che richiedono l'informativa i quali - in base al comma 2, quando sia comunque decorso un anno dalla acquisizione di quest'ultima - devono nuovamente acquisire la documentazione antimafia, prima di poterla fare valere come misura interdittiva (Consiglio di Stato sez. III 05 ottobre 2016 n. 4121).

Il TAR Palermo (richiamando il T.A.R. Napoli, sez. I, 11 giugno 2014 n. 3236) ha osservato che “la situazione di rischio di infiltrazioni non si può considerare automaticamente fugata per il mero e formale trascorrere del tempo da una precedente verifica fatta, occorrendo invece la sopravvenienza e l'accertamento di fatti positivi che diano conto persuasivamente di un oggettivo e reale discostamento della situazione in precedenza rilevata. Infatti, il dato normativo contenuto nell'art. 2, d.P.R. n. 252 del 1998 (oggi, art. 86 commi 1 e 2, d.lg. n. 159 del 2011) affermante la limitata utilizzabilità temporale della documentazione antimafia, si riferisce solo ai casi di documentazioni negative (le quali attestino che non sussistono tentativi di infiltrazioni mafiose) e non anche alle ipotesi di documentazioni positive, che conservano quindi la loro capacità interdittiva anche oltre quel termine.

Deve, dunque, ribadirsi che il rischio derivante dall'emersione di tentativi di infiltrazione mafiosa della criminalità organizzata in organismi imprenditoriali non può considerarsi fugato per il mero trascorrere di un certo lasso di tempo dall'originaria verifica effettuata, ma occorre piuttosto il sopraggiungere anche di fatti positivi, idonei a dar conto di un nuovo e consolidato operare dei soggetti cui veniva ricollegato il pericolo, che persuasivamente giustifichi lo scostamento dalla situazione rilevata in precedenza.”.

 

Misure amministrative antimafia – interdittiva prefettizia – aggiornamento – dati risalenti nel tempo – ne va verificata l’attualità.

In sede di procedimento di aggiornamento ai sensi dell'art. 91, comma 5, dell’informativa interdittiva antimafia, ove la Prefettura si determini ad utilizzare informazioni risalenti nel tempo ha comunque l'obbligo di verificarne l'attualità. Pertanto è illegittima l’interdittiva antimafia se, in nessuna parte della motivazione risulti essere stata compiuta dall’Amministrazione la valutazione (positiva o negativa) dei fatti e delle circostanze più recenti; “né si può ragionevolmente affermare che i medesimi elementi relativi ai rapporti di parentela presi in esame in un certo momento storico, possano e\o debbano oggi risultare necessariamente prevalenti sugli altri elementi di novità offerti in esame dall’interessato (ad esempio le riferite assoluzioni in tutti i gradi di giudizio), non potendosi a priori escludere che, mutato il quadro di contesto, le stesse circostanze prima ritenute rilevanti ai fini dell'accertamento dei tentativi di infiltrazione mafiosa possano oggi essere diversamente valutate dall’Amministrazione”.

 

 

T.A.R. Palermo, Sez. I, sent. n. 02092/2018

Misure amministrative antimafia – interdittiva prefettizia – rischio condizionamento mafioso - fondato su rapporto parentale - non sorretto da ulteriori elementi – illegittimità.

Pur nella consapevolezza della particolare delicatezza della materia come delineata dal quadro normativo di riferimento e dell’ampia latitudine di discrezionalità concessa all’Amministrazione, va condivisa la giurisprudenza univocamente orientata nel senso di escludere che il pericolo di condizionamento mafioso possa essere dedotto unicamente da mere prospettazioni fondate sul solo elemento del rapporto parentale non supportato da ulteriori e significativi elementi.

Nella specie si è rilevato che:

- “la gravata informativa, per vero, si basa sotto il primo profilo sul dedotto rapporto di parentela/affinità dei titolari con il … (omissis), senza enucleare, neppure sommariamente, gli specifici profili atti a lasciar presumere che siffatto vincolo parentale possa tradursi in un effettivo, attuale e concreto condizionamento mafioso”;

- “la motivazione del provvedimento avrebbe dovuto essere particolarmente puntuale e solida giacché, come sopra evidenziato e non contestato, i provvedimenti interdittivi già emanati a carico del … (omissis) sono stati annullati in sede giudiziaria”;

- peraltro, non era “oggetto di contestazione quanto dedotto dal titolare della società ricorrente in ordine al fatto che … (omissis) sia da tempo collaboratore di giustizia”.

Il TAR ha rilevato inoltre che:

- “come ritenuto dal Consiglio di Stato (sez. III, sent. 1743/2016), quanto ai rapporti di parentela tra titolari, soci, amministratori, direttori generali dell'impresa e familiari che siano soggetti affiliati, organici, contigui alle associazioni mafiose, l'Amministrazione può dare loro rilievo laddove tale rapporto, per la sua natura, intensità, o per altre caratteristiche concrete, lasci ritenere, per la logica del «più probabile che non», che l'impresa abbia una conduzione collettiva e una regìa familiare ovvero che le decisioni sulla sua attività possano essere influenzate, anche indirettamente, dalla mafia attraverso la famiglia, o da un affiliato alla mafia mediante il contatto col proprio congiunto”;

- “tuttavia tale principio, in assenza di ulteriori elementi, che avrebbero dovuto essere valorizzati nell’istruttoria e nel compendio motivazionale, non può ritenersi applicabile al caso in esame stante quanto sopra già illustrato in ordine all’annullamento delle precedenti informative prefettizie e al dato, non contestato, che il … (omissis) abbia da tempo intrapreso un percorso di legalità collaborando con gli organi investigativi”.

 

T.A.R. Palermo, Sez. I, sent. n. 02432/2018

Misure amministrative antimafia – interdittiva prefettizia – motivazione – omessa valutazione di specifiche risultanze emerse in sede penale – illegittimità.

E’ illegittima la misura interdittiva antimafia se la prefettura valorizza il riferimento fatto dal giudice penale ai rapporti esistenti tra il presidente del consiglio di amministrazione di una società ricorrente e un soggetto controindicato, ma non tiene conto del fatto che, sia in primo che in secondo grado, era stato escluso che vi fosse un condizionamento mafioso sulla gestione delle società (diverse da quella ricorrente), nella cui compagine il soggetto controindicato era presente (nella specie l’interdittiva era stata motivata con riferimento alla circostanza che il presidente del consiglio di amministrazione e i familiari conviventi di alcuni soci erano asseritamente “collegati” con un “noto” soggetto controindicato sottoposto, con decreto del 2017, alla misura di prevenzione personale della sorveglianza speciale e a quella patrimoniale della confisca dei beni).

In particolare, nella fattispecie, il TAR ha posto in risalto che il giudice ordinario aveva escluso che il predetto presidente “fosse il prestanome o, comunque, la longa manus del soggetto controindicato all’interno delle società citate” nel decreto di applicazione della misura di prevenzione personale della sorveglianza speciale e della misura patrimoniale della confisca dei beni, riconoscendo che tra i soggetti considerati “…vi erano rapporti esclusivamente politici”.

Valutazioni poi condivise dalla Corte di Appello di Palermo che rilevava l’intervento di una “crasi” nella gestione societaria costituita dall’uscita dalla compagine dei soggetti vicini al predetto soggetto contrindicato, ritenendo, conseguentemente, che le imprese non fossero riconducibili a quest’ultimo.

 

Appalti:

 

T.A.R. Palermo, Sez. III, sent. n. 00701/2018

Rito superaccelerato - art. 120, co. 2 bis, cod. proc. amm. – si applica se vi è pubblicità ex art. 29, co. 1, del d. lgs. n. 50/2016.

Sul piano processuale, e in ordine all'applicazione dell'art. 120, co. 2 bis, cod. proc. amm., è stata respinta l'eccezione di tardività del ricorso, osservando che l'applicazione dell'art. 120, co. 2 bis, cod. proc. amm. postula il contestuale funzionamento delle regole, poste dall'art. 29, co. 1, del d. lgs. n. 50/2016, che assicurano la pubblicità e la comunicazione dei provvedimenti, dei quali si introduce un onere di immediata impugnazione, tra cui la pubblicazione delle esclusioni ed ammissioni sul profilo del committente della stazione appaltante, cioè quella che viene fatta sul sito dell'amministrazione aggiudicatrice nella sezione "amministrazione trasparente", in applicazione dell'art. 29 del D.Lgs. n. 50/2016, espressamente richiamato dall'art. 120, comma 2 bis, cit..

 

Cauzione provvisoria – rinnovo.

Quanto alle censure di merito, si è rilevato che, sebbene l'ordinamento non preveda un determinato termine perentorio per il rinnovo della cauzione provvisoria, la stazione appaltante ben può stabilire un congruo e preciso termine, anche; o prolungare ulteriormente l'iniziale termine stabilito dando luogo ad un "soccorso istruttorio"; e ciò, al fine di conseguire una rapida conclusione della procedura ad evidenza pubblica, nel rispetto del principio della par candido nelle ipotesi in cui la fissazione del termine sia stata stabilita per tutti i concorrenti.

 

Dichiarazione negativa – su gravi illeciti professionali - non è dovuta – se vi è contestazione giudiziale delle penali irrogate.

Per quanto attiene alla presunta violazione dell'art. 80, co. 5, lett. c), del d. lgs. n. 50/2016 (dichiarazione negativa sulla sussistenza di gravi illeciti professionali nonostante l'impresa fosse stata destinataria di penali contrattuali), la Sezione ha applicato il precedente con il quale il C.G.A., oltre a ritenere non dovuta la dichiarazione in caso di eventuale contestazione giudiziale delle penali irrogate, ha rilevato che l'omessa dichiarazione non potesse ritenersi dovuta anche alla luce del generico contenuto della lex specialis, nonché, per avere le concorrenti reso le dichiarazioni in una fase temporale in cui non erano ancora state pubblicate le linee guida A.N.A.C. (v. C.G.A., sentenza n. 575/2017).

 

 T.A.R. Palermo, Sez. III, sent. n. 02374/2018

Gara - pubblicazione atti di ammissione o esclusione - art. 29 D.Lgs. n. 50/2016 – va fatta nella sezione "Amministrazione trasparente" – effetti.

L'art. 29 del D.Lgs. n. 50/2016, riferito alla pubblicazione degli atti di ammissione o esclusione dei partecipanti alla procedura, che deve intervenire non nella sezione che produce pubblicità legale "albo on line", ma nella sezione "Amministrazione trasparente", sostanzia una nuova ipotesi di pubblicità produttiva di effetti legali, che comporta il relativo onere in capo ai soggetti partecipanti alla gara di accedere alla predetta sezione "Amministrazione trasparente" per avere contezza degli atti pubblicati, ai fini della decorrenza dei termini decadenziali di legge; la pubblicazione del verbale di gara avente a oggetto le ammissioni e le esclusioni dalla partecipazione alla procedure di gara eventualmente effettuata sull'albo pretorio on line non è, pertanto, equivalente, ai predetti fini, alla pubblicazione su Amministrazione trasparente.

La comunicazione obbligatoria introdotta con l'ultimo correttivo non rileva ai fini della decorrenza del termine per l'impugnazione di cui trattasi, in mancanza di una specifica previsione in tal senso nell'ambito della medesima disposizione.

 

 T.A.R. Palermo, Sez. III, sent. n. 01060/2018

Rito superaccelerato - art. 120, co. 2 bis, cod. proc. amm. – limiti di applicabilità – verso il soggetto escluso – sussiste.

L'art. 120, comma 2 bis, c.p.a. - costituendo una deroga sia al principio di atipicità dei provvedimenti impugnabili sia a quello di non impugnabilità degli atti endoprocedimentali per carenza d'interesse ex art. 100 c.p.c. nonché alla regola della facoltatività di tale impugnazione, ove ammessa - non è applicabile al provvedimento di esclusione dalla gara della stessa ricorrente che in quanto immediatamente lesivo per la medesima - rimane suscettibile di autonoma impugnazione da parte della stessa secondo le tradizionali regole previste dall'art. 120 c.p.a.

 

T.A.R. Palermo, Sez. III, sent. n. 01758/2018

Offerta – modalità – indicazione esplicita costi manodopera e oneri aziendali.

Sull'obbligo di indicare i costi della manodopera e gli oneri aziendali concernenti l'adempimento delle disposizioni in materia di salute e sicurezza sui luoghi di lavoro, di cui all'art. 95, co. 10, del d. lgs. n. 50/2016 - in un caso in cui tale obbligo era stato espressamente indicato nel bando con esplicito rinvio alla norma nazionale - la Sezione ha ritenuto che la disposizione richiede, con carattere di cogenza, la specifica indicazione dei costi della manodopera e degli oneri di sicurezza, e non la loro semplice considerazione nell'indistinta offerta economica presentata.

Ha, altresì escluso che l'indicazione di tali oneri non possa costituire oggetto di soccorso istruttorio in quanto: a) il comma 9 dell'art. 83 del codice degli appalti esclude espressamente che il soccorso istruttorio possa riguardare carenze relative all'offerta economica (oltre a quelle dell'offerta tecnica); b) la norma ha l'evidente scopo di perseguire l'interesse, assurto ad interesse generale, del rispetto dei diritti dei lavoratori (sia come condizioni salariali che di sicurezza degli ambienti di lavoro).

 

T.A.R. Palermo, Sez. III, sent. n. 02014/2018

Esclusione di imprese – chiesta per modificare soglia anomalia – inammissibilità.

Sono state dichiarate inammissibili le doglianze, proposte tardivamente, tendenti a escludere due imprese terze, al fine di modificare la soglia di anomalia, in applicazione dell'art. 95, co. 15, del d. lgs. n. 50/2016.

Sotto tale profilo, la disposizione appena richiamata è stata coordinata con l'art. 120, co. 2 bis, cod. proc. amm., richiamando un recente precedente del Giudice di appello (v. Consiglio di Stato, Sez. III, 27 aprile 2018, n. 2579), secondo cui, nel caso in cui un concorrente intenda contestare l'ammissione di un altro concorrente al fine di incidere sul calcolo delle medie e sulla soglia di anomalia, deve impugnare immediatamente l'ammissione, in quanto l'art. 95, co. 15, citato ha inteso evitare che, a soglia già cristallizzatasi, un concorrente possa insorgere contro l'ammissione di un altro solo per rimettere in discussione il calcolo delle medie e la soglia di anomalia effettuato.

 

T.A.R. Palermo, Sez. III, sent. n. 02096/2018

Gara ammissione – dichiarazioni - cessazione di componente consiglio direttivo di Consorzio – rilevanza dello statuto.

In ordine all'obbligo di dichiarare, nell'anno antecedente la pubblicazione del bando, la cessazione di un componente del consiglio direttivo di un Consorzio, è stato escluso tale obbligo dichiarativo sulla base dei poteri di rappresentanza conferiti dallo statuto; rilevando, in ogni caso, al lume del principio di tassatività delle cause di esclusione, per un verso, la delimitazione di tale obbligo da parte dell'art. 80 del d. lgs. n. 50/2016, per il consiglio di amministrazione delle società di capitali, ai soli soggetti muniti di poteri di rappresentanza; per altro verso, il dovere per la stazione appaltante di attivare il soccorso istruttorio ai sensi dell'art. 83, co. 9, del citato d. lgs. n. 50/2016.

 

T.A.R. Palermo, Sez. III, sent. n. 2158/2018

Rito superaccelerato - art. 120, co. 2 bis, cod. proc. amm. – limiti di applicabilità – verso il soggetto escluso – sussiste.

Ove il ricorrente impugni la propria esclusione il T.A.R. ha ritenuto che non operi il disposto dell'art. 120, comma 2, bis, c.p.a. (così come già ribadito da questa Sezione con la sentenza n. 1060/2018), sicché deve reputarsi sicuramente applicabile il disposto dell'art. 41, comma 1, c.p.a. in modo tale che il termine di cui all'art. 120, comma 5, c.p.a. decorre, non solo dalle comunicazioni e pubblicazioni ivi contemplate, ma anche dal momento in cui il ricorrente ha acquisito piena conoscenza dei motivi e del contenuto del provvedimento di esclusione (esattamente in termini cfr. Cons. Stato, Sez. III, 14 giugno 2017, n. 2925, in cui si evidenzia come lo stesso art. 120 del codice del processo faccia testuale riferimento alla conoscenza acquisita aliunde).

Sussiste ai sensi dell'art. 41, comma 1, c.p.a. la piena conoscenza del provvedimento di esclusione dalla procedura di evidenza pubblica adottato in seduta di gara, ove il rappresentante dell'impresa esclusa, ivi presente, abbia instaurato un vero e proprio contraddittorio con la Commissione contestandone le relative determinazioni.

Alla rappresentanza in seduta di gara si applica il principio di apparentia iuris, sicché il rappresentato non può invocare l'assenza di poteri rappresentativi in capo al falsus procurator laddove sia stato il comportamento colposo del primo a ingenerare nella Commissione l'incolpevole convinzione della sussistenza dei potere di rappresentanza (Cass. Civ., Sez. I, 5 dicembre 1998, n. 12325).

 

 T.A.R. Palermo, Sez. III, sent. n. 2330/2018

Gara - clausole escludenti – con norme di rango primario - ratio - rilegificazione della materia.

L'art. 83, comma 8, ult. parte, del d. lgs. n. 50/2016, nel richiamare "le disposizioni di legge vigenti", riserva la previsione di clausole escludenti solo a norme di rango primario con la conseguente implicita o tacita abrogazione delle norme di rango regolamentare, riportanti diverse clausole di esclusione, antecedenti alla sua entrata in vigore e operando, in tal modo, una rilegificazione della materia.

T.A.R. Palermo, Sez. III, sent. n. 02695/2018

Criterio di aggiudicazione - minor prezzo – conseguenze.

In ordine all'utilizzazione del criterio di aggiudicazione del minor prezzo, e non di quello dell'offerta economicamente più vantaggiosa, ai sensi dell'art. 95 del d. lgs. n. 50/2016, è stato ritenuto che il rapporto tra il terzo e il quarto comma di tale disposizione non sia di genus a JPeCieJ; e che il comma 4, lettera b) - ontologicamente differente dall'appalto "ad alta intensità di manodopera" di cui all'art.95 comma 3 lett. a) - consente espressamente, in via di eccezione, che "per i servizi e le forniture con caratteristiche standardizzate o le cui condizioni sono definite dal mercato;" possa farsi l'applicazione del criterio del "minor prezzo".

 

 T.A.R. Palermo, Sez. III, sent. n. 02695/2018

Criterio di aggiudicazione - minor prezzo – conseguenze.

In ordine all'utilizzazione del criterio di aggiudicazione del minor prezzo, e non di quello dell'offerta economicamente più vantaggiosa, ai sensi dell'art. 95 del d. lgs. n. 50/2016, è stato ritenuto che il rapporto tra il terzo e il quarto comma di tale disposizione non sia di genus a JPeCieJ; e che il comma 4, lettera b) - ontologicamente differente dall'appalto "ad alta intensità di manodopera" di cui all'art.95 comma 3 lett. a) - consente espressamente, in via di eccezione, che "per i servizi e le forniture con caratteristiche standardizzate o le cui condizioni sono definite dal mercato;" possa farsi l'applicazione del criterio del "minor prezzo".

 

T.A.R. Palermo, Sez. III, sent. n. 01552/2018

Appalto, mancata indicazione costi per il personale - art. 95, comma 10, codice appalti.

La sentenza affronta la controversa questione delle conseguenze del mancato rispetto della previsione contenuta all'art. 95, comma 10, codice appalti, circa l'obbligo di indicare, in seno all'offerta, gli oneri di manodopera e di sicurezza, giungendo alla conclusione che tale omissione determini l'esclusione dell'offerta dalla gara, senza che possa darsi luogo al soccorso istruttorio, sulla base della ratio sottesa alla norma.

La sentenza è stata impugnata, e il CGA, con ordinanza n. 772 del 20 novembre 2018, ha rimesso la questione all'A.P. che, con ordinanza n. 3 del 24 gennaio 2019, ha confermato l'interpretazione della norma contenuta nella sentenza di questo TAR, rimettendo però la questione alla Corte di Giustizia, affinché ne valuti la sua eventuale incompatibilità con disposizioni comunitarie.

 

 T.A.R. Palermo, Sez. III, sent. n. 02583/2018

Appalto assicurativo; limiti all'applicazione dell'art. 105, comma 3, lett. c bis, codice appalti.

La sentenza - resa in occasione di un appalto di servizi assicurativi - fornisce l'interpretazione dell'art. 105, comma 3, lett. c bis, ritenendo che le prestazioni, astrattamente rientranti nella prestazione dovuta, che possono essere rese in favore dell'affidatario da terzi - senza che si configuri un sub appalto - sono limitate ad attività sussidiarie e secondarie rispetto a quelle propriamente rientranti nell'oggetto dell'appalto.

 

T.A.R. Palermo, Sez. III, sent. n. 00799/2018

Appalto, possibilità di sostituire la mandataria di un'ATI, nel caso in cui si verifichino le condizioni di cui al comma 17 art. 48 D.Lgs. n. 50/2016.

La sentenza fornisce un'analitica interpretazione dei commi 17 e 18 dell'art. 48 del codice degli appalti, mettendo in luce che la possibilità di sostituire il mandatario, colpito da uno degli eventi previsti dalla norma, deve ritenersi limitata alla possibilità che tale qualifica venga assunta da un imprenditore già facente parte dell'A.T.I., seppur con il ruolo di mandante.

 

T.A.R. Palermo, Sez. III, sent. n. 00304/2018

Appalto Airgest (aeroporto Birgi), per la promozione dei territori – illegittimità.

L’appalto Airgest (aeroporto Birgi), per la promozione dei territori è illegittimo, in quanto limitativo della concorrenza e non utile allo scopo perseguito, richiedere specifiche tratte dirette per l'aggiudicazione della gara.

La sentenza resa in occasione di un appalto indetto dalla società che gestisce l'aeroporto di Birgi, mette in evidenza l'incongruenza tra l'oggetto dell'appalto che viene in rilievo, concernente la promozione pubblicitaria, e il settore dei trasporti, al quale viene ricondotto, con la conseguenza che un appalto per servizi pubblicitari è indirizzato alla platea dei vettori aerei, estranei al settore pubblicitario.

La sentenza ha inoltre ritenuto che le specifiche condizioni richieste per la partecipazione alla gara fossero illegittime in quanto eccessivamente restrittive della concorrenza.

 

20. T.A.R. Palermo, Sez. III, sent. n. 00113/2018

Appalto; principi e norme applicabili in caso di appalto attivo.

La sentenza mette in evidenza la differenza tra contratti attivi e passivi, ai fini della individuazione delle norme del codice degli appalti applicabili, anche alla luce delle modifiche introdotte, con il correttivo, all'art. 4; in particolare, in virtù di tali differenze, ritiene l'art. 95 inapplicabile ai contratti attivi.

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

Tar Sicilia – Catania

 

Rassegna di giurisprudenza

Contratti pubblici:

 

Sez. I, 08.01.2018, n. 30 (Pres. Burzichelli, Est. Mulieri)

Nel caso in cui il bando di gara richieda espressamente che la busta contenente le offerte sia, a pena di esclusione, sigillata e controfirmata “su tutti i lembi di chiusura”, per adempiere a quanto richiesto si dovrà far riferimento al lembo della busta che viene chiuso da chi la utilizza, con esclusione dei lembi preincollati dal fabbricante; ne consegue che si deve ritenere abbia assolto all’onere richiesto, l’impresa che ha apposto il sigillo e la controfirma solo sul lembo aperto di una busta c.d. “a sacchetto” senza l’ulteriore sigillatura sul lembo originariamente incollato dal fabbricante della busta medesima.

In un’ottica sostanzialistica (che ha poi trovato conferma nel criterio valutativo introdotto dal comma 1-bis dell’art. 46 D.Lgs. n. 163 del 2006), deve ritenersi che l’onere di sigillatura delle buste contenenti offerta e documentazione risulti integrato da una modalità di chiusura ermetica, tale da assicurare l’integrità del plico ed impedirne l’apertura senza lasciare manomissioni o segni apprezzabili, al fine di assicurare il raggiungimento delle finalità per cui tale adempimento è richiesto.

 

Sez. II, 10.01.2018, n.59 (Pres. Brugaletta -Est. Barone)

Il principio di equivalenza di cui all'art. 68 del d.lg. 50/2016 permea l'intera disciplina dell'evidenza pubblica quale espressione del principio del favor partecipationis e consente l'ammissione in gara di offerte aventi specifiche tecniche equivalenti a quelle richieste.

Il precetto di equivalenza delle specifiche tecniche è un presidio del canone comunitario dell'effettiva concorrenza (come tale vincolante per l'Amministrazione e per il Giudice), ed impone che i concorrenti possano sempre dimostrare che la loro proposta ottempera in maniera equivalente allo standard prestazionale richiesto.

 

Sez. III, 11.01.2018, n. 89 (Pres. Savasta – Est. Leggio)

E' astrattamente conforme alla disposizione dell'art. 261, comma 7 del D.P.R. n. 207/2010, la norma di un bando di gara che consente ai raggruppamenti temporanei di professionisti di qualificarsi imponendo al soggetto mandatario di coprire una quota minima, tra il 20% ed il 60%, di capacità tecnica e ponendo cumulativamente a carico dei soggetti mandanti la restante percentuale.

E' infatti consentito alla stazione appaltante richiedere che i mandanti di un raggruppamento tra progettisti contribuiscano alla qualificazione del raggruppamento temporaneo, purché non siano ad essi richieste percentuali minime di possesso dei requisiti.

 

Sez. III, 29.01.2018, n. 226, (Pres. Est. Burzichelli)

In materia di gare ad evidenza pubblica, la mancata allegazione di un documento pur richiesto a pena di esclusione comporta inevitabilmente l'estromissione del concorrente dall'aggiudicazione medesima, non rilevando che l'informazione circa la capacità economica di questi ben potesse essere reperita altrimenti, in ogni caso previa opzione tempestiva di validi strumenti sostitutivi.

 

Sez. III, 29.01.2018 n. 227, (Pres. Est. Burzichelli)

E’ illegittima la clausola di un bando per l’affidamento di un appalto di servizi, da aggiudicare secondo il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, nella parte in cui prevede di attribuire al punteggio economico, quale tetto massimo, un rilievo del 40%; infatti, l’art. 10-bis dell’art. 95 del d. lgs. n. 50 del 2016, introdotto dall’art. 60 del decreto legislativo n. 56/2017, impone alla stazione appaltante di stabilire un tetto massimo per il punteggio economico entro il limite del 30%. 2.

In materia di appalto, in sede di pubblicazione del bando occorre che siano resi noti i costi della manodopera, secondo le tabelle appositamente predisposte dal Ministero del Lavoro e delle Politiche Sociali, atteso che in mancanza si procederà alla determinazione dei costi de quo in ossequio al dettato di cui all'art. 216 del codice degli appalti.

 

Sez. III, 29.01.2018 n. 228, (Pres. Est. Burzichelli)

Qualora, nel disciplinare di gara di un bando pubblico sia prevista la clausola sociale, ai sensi dell'art. 41 della Costituzione e dei principi di libera concorrenza, questa vaequilibrata nel contesto dell'organizzazione aziendale dell'imprenditore subentrante, atteso che i lavoratori che ivi non trovino spazio, resta garantito l'utilizzo delle misure previste per gli ammortizzatori sociali.

 

Sez. III, 19.02. 2018, n. 389 (Pres. Burzichelli - Est. Boscarino)

Nelle gare pubbliche l’onere di immediata impugnazione del bando non può ritenersi limitato solo ai requisiti prescritti per la partecipazione alla procedura comparativa, ma investe anche l’asserita insufficienza, rispetto al costo del lavoro, dell’importo onnicomprensivo posto a base di gara in relazione alle prescritte quantità e qualità delle prestazioni richieste, così incidendo direttamente sulla formulazione dell’offerta e impedendone la corretta e consapevole elaborazione. 2.

La pubblicazione della delibera di aggiudicazione all’albo pretorio non è idonea, di per sé sola, nel sistema previsto dall’art. 79, quinto comma, del decreto legislativo n. 163/2006 a determinare la decorrenza del termine di impugnazione, se ad essa non si accompagna la comunicazione dell’aggiudicazione definitiva agli interessati secondo la regola di cui al successivo comma 5- bis, facendo così decorrere il termine di impugnazione di trenta giorni ex art. 120, comma 5, c.p.a.; inoltre, a seguito della proposizione di ricorso l’Amm.ne ha l’onere della comunicazione individuale degli esiti della gara alla ricorrente (art. 76, comma 5, del d.l.vo 18 aprile 2016, n. 50, secondo il quale “Le stazioni appaltanti comunicano d’ufficio immediatamente e comunque entro un termine non superiore a cinque giorni: a) l’aggiudicazione, all’aggiudicatario, al concorrente che segue nella graduatoria, a tutti i candidati che hanno presentato un’offerta ammessa in gara, a coloro la cui candidatura o offerta siano state escluse se hanno proposto impugnazione avverso l’esclusione o sono in termini per presentare impugnazione, nonché a coloro che hanno impugnato il bando o la lettera di invito, se tali impugnazioni non siano state respinte con pronuncia giurisdizionale definitiva”).3.

Nelle gare di appalto, l’intangibilità dei trattamenti salariali minimi è posto a presidio sia della serietà dell’offerta e della corretta esecuzione delle prestazioni appaltate sia dell’adeguatezza delle spettanze retributive dovute ai lavoratori ed ha lo scopo di evitare che il confronto concorrenziale tra le imprese partecipanti ad una gara si svolga sul terreno del costo della manodopera, a discapito delle garanzie economiche a tutela di quest’ultima. Va peraltro considerato che ormai l’inderogabilità dei minimi salariali retributivi indicati nelle tabelle ministeriali è stata positivizzata nell’art. 23, comma 16, d.lgs. n. 50/2016.

 

 Sez. I, 27.02.2018, n. 466 (Pres. Savasta - Est. Monica)

Non può essere accolta la domanda di risarcimento del danno derivante da responsabilità precontrattuale della P.A., a seguito della revoca dell’aggiudicazione di una gara di appalto, ove: a) l’aggiudicazione, in considerazione della sua impugnazione da parte del concorrente secondo graduato, non sia valsa a conferire all’aggiudicatario il beneficio sperato “senza margine di incertezza alcuno”, con la conseguenza che, dal punto di vista soggettivo, l’impresa non poteva essere logicamente persuasa di ottenere l’affidamento in questione, tanto più alla luce della sentenza di primo grado di accoglimento del relativo ricorso; b) relativamente all’elemento cronologico, il lasso di tempo (oltre 2 anni) trascorso tra l’aggiudicazione definitiva e gli impugnati provvedimenti di revoca sia dovuto, non già ad un comportamento colposamente dilatorio della stazione appaltante idoneo a consolidare nell’aggiudicatario un affidamento circa la stipula del contratto, bensì alla circostanza oggettiva dell’instaurazione di un giudizio volto all’annullamento di tale aggiudicazione conclusosi solo con la sentenza di appello di dichiarazione di inammissibilità del relativo ricorso. Ai sensi dell’art. 21 quinquies, comma 1 bis, della l. n. 241/1990, nel caso di legittima revoca della procedura di gara pubblica, l’aggiudicataria ha diritto al pagamento dell’indennizzo ivi previsto, da ragguagliare in via equitativa alle spese relative alle attività preliminari che l’impresa ha posto in essere sulla base del convincimento che l’affare sarebbe andato a buon fine sino alla conclusione del contratto.

Tale indennizzo deve essere commisurato al solo danno emergente e, dunque, ai costi sostenuti fino al momento della revoca, sia per la partecipazione alla gara, sia per le lavorazioni preliminari eventualmente effettuate, con esclusione di qualsiasi altro pregiudizio dalla stessa dichiarato, senza peraltro che l’importo debba necessariamente coincidere con l’effettivo esborso sopportato, potendo esso essere equitativamente liquidato.

 

 Sez. II, 05.03.2018, n. 497 (Pres. Brugaletta -Est. Barone)

Nell'ipotesi in cui il disciplinare di gara prescriva che il plico dell'offerta sia « idoneamente sigillato », senza prevedere specifiche modalità di sigillatura, considerato che il verbo sigillare è ormai utilizzato nel linguaggio comune non nel suo significato etimologico di apposizione di un sigillo, ma in quello estensivo indicante una chiusura ermetica tale da impedire ogni accesso o rendere evidente ogni tentativo di apertura, l'uso di un sigillo in ceralacca non può ritenersi strumento esclusivo indispensabile per impedirne la manomissione (apertura + richiusura) a plico inalterato, costituendo invero l'apposizione dei timbri e la controfirma sul lembo di chiusura — da intendersi quale imboccatura della busta chiusa dall'utilizzatore, con esclusione dei lembi preincollati dal fabbricante — una modalità di sigillatura di per sé idonea a prevenire eventuali manomissioni.

 

Sez. III, 08.03.2018, n. 498 (Pres. Burzichelli - Est. Leggio)

Il giudizio di verifica dell'anomalia, finalizzato alla verifica dell'attendibilità e serietà dell'offerta ovvero dell'accertamento dell'effettiva possibilità dell'impresa di eseguire correttamente l'appalto alle condizioni proposte, ha natura globale e sintetica al fine di valutare se l'anomalia delle diverse componenti si traduca in un offerta complessivamente inaffidabile, con conseguente irrilevanza di eventuali singole voci di scostamento.

Tuttavia, nel caso di specie, il giudizio negativo sul piano dell'attendibilità riguarda una voce dell'offerta che, per la sua rilevanza ed incidenza complessiva, rende l'intera operazione economica non plausibile e, pertanto, non suscettibile di accettazione da parte della stazione appaltante. Deve, quindi, concludersi che la mancata considerazione dei costi aggiuntivi rende sicuramente inattendibili e non esaustive le giustificazioni formulate dalla controinteressata nel corso del procedimento di verifica dell'anomalia dell'offerta, ed illegittimo il giudizio di congruità.

 

 Sez IV, 8.3.2018, n. 758 (Pres. Iannini - Est. Bruno)

E’ nulla, per violazione di norme imperative, la clausola di un contratto d’appalto che prevede la possibilità di rinnovo tacito del contratto per ulteriori periodi (di numero potenzialmente indefinito).

Se, sul piano civilistico, va tenuta ferma la distinzione tra rinnovo del contratto (che implica una rinegoziazione delle condizioni) e la semplice proroga dello stesso (che implica un mero differimento in avanti del termine di esecuzione); da altro punto di vista, analizzando i due fenomeni sotto l’ottica della contrattualistica pubblica e della relativa normativa, le vicende non possono che essere considerate unitariamente, essendo unificate dalla ratio che ha ispirato il legislatore ad imporre il divieto di rinnovo dei contratti: l’interesse pubblico tutelato, infatti, risiede nell’esigenza di impedire che il rinnovo, così come la proroga, si traduca nella elusione dei principi di concorrenza e di ricorso alla selezione pubblica per l’individuazione del contraente con la PA.

 

Sez. III, 09.03.2018, n. 505 (Pres. Burzichelli – Est. Leggio)

La disposizione di cui all'art. 95, comma 10, del d.lg. 50/2016, che prevede espressamente che nell'offerta economica l'operatore deve indicare i propri costi della manodopera e gli oneri aziendali concernenti l'adempimento delle disposizione in materia di salute e sicurezza sui luoghi di lavoro, costituisce norma imperativa di legge, non derogabile dal bando, che si inserisce direttamente nell'atto unilaterale amministrativo anche in presenza di clausole contrastanti difformi (in applicazione degli artt. 1339 e 1419 c.c., pacificamente applicabili all'atto amministrativo ex art. 1324 c.c.).

 

 

 

Sez. III, 14.03.2018, n. 544 (Pres. Burzichelli - Est. Boscarino)

Devono considerarsi ‘immediatamente escludenti’ (anche) clausole non afferenti ai requisiti soggettivi, ma attinenti alla formulazione dell’offerta, sia sul piano tecnico che economico laddove esse rendano (realmente) impossibile la presentazione di una offerta; disposizioni abnormi o irragionevoli che rendano impossibile il calcolo di convenienza tecnica ed economica ai fini della partecipazione alla gara; ovvero prevedano abbreviazioni irragionevoli dei termini per la presentazione dell’offerta; ovvero contemplino condizioni negoziali che rendano il rapporto contrattuale eccessivamente oneroso e obiettivamente non conveniente.

L’illegittimità di regole inidonee a consentire una corretta e concorrenziale offerta economica incide direttamente sulla formulazione dell’offerta, impedendone la corretta e consapevole elaborazione, sicché non sussiste l’onere di partecipazione alla procedura di colui che intenda contestarle, in quanto le ritiene tali da impedirgli l’utile presentazione dell’offerta e, dunque, sostanzialmente impeditive della sua partecipazione alla gara.

2. L’affidamento del servizio di gestione di distributori automatici di snack e bevande può essere ricondotto pacificamente nell’ambito della concessione di servizi, che si differenzia dall’appalto di servizi, in quanto il corrispettivo della fornitura consiste unicamente nel diritto di gestire i servizi, o in tale diritto accompagnato da un prezzo; va al riguardo evidenziato che l’articolo 30 del D.L.vo 163/06 sottrae le concessioni alle disposizioni riferite ai contratti pubblici, ma le assoggetta comunque al rispetto dei principi generali relativi ai contratti pubblici di cui all’art. 2, co. 1, D.L.vo 163/06 e, in particolare, dei principi di trasparenza, adeguata pubblicità, non discriminazione, parità di trattamento, mutuo riconoscimento, proporzionalità, con residuale obbligo, pertanto, di procedure selettive che, anche attraverso una gara informale, assicurino il rispetto dei suddetti principi.

3. E’ illegittima una procedura aperta per l’affidamento della concessione in uso nell’ambito di strutture ospedaliere di spazi per servizio ristoro mediante distributori automatici di bevande, snack/merendine/dolci, pizze, prodotti da forno freschi, ove la lex specialis non indichi la stima del fatturato.

 

 

Sez. III, 03.04.2018, n. 690 (Pres. Burzichelli – Est. Leggio)

La tariffa di legalità, determinata dal prefetto per il servizio di vigilanza, non avendo natura autorizzativa-prescrittiva ma solo di parametro di congruità, non può spiegare alcuna incidenza diretta su una gara per l'affidamento del servizio di vigilanza, poiché nel nuovo modello di determinazione tariffaria, l'aspetto della partecipazione alla gare pubbliche rileva su un diverso piano, potendo la società di vigilanza partecipante alle gare proporre la migliore offerta in base alle proprie valutazioni imprenditoriali e l'amministrazione procedente aggiudicare in base alle considerazioni di stretta convenienza e rimanendo l'istituto prescelto, laddove non rientri nel recinto di congruità individuato dalla prefettura, soggetto a particolari controlli da parte di quest'ultima, non essendo ravvisabile nell'ordinamento giuridico vigente alcuna disposizione normativa, di rango primario o secondario, che autorizzi i prefetti a fissare, in via preventiva e con carattere di generalità, tariffe minime e inderogabili per i servizi di vigilanza.

 

Sez. I, 12.04.2018, n. 752 (Pres. Est. Savasta)

E’ illegittimo il provvedimento con il quale la P.A. appaltante ha escluso una ditta da una gara di appalto, motivato con riferimento alla violazione del termine perentorio di dieci giorni entro cui è stato posto in essere l’adempimento richiesto al concorrente con il soccorso istruttorio, ove si tratti di adempimento relativo ad una omissione inidonea, di per sé, a determinare l’esclusione automatica dalla gara.

 

Sez. III, 2.05.2018, n. 887 (Pres. Burzichelli – Est. Leggio)

Ai contratti di fornitura di beni o servizi ad esecuzione periodica o continuativa, degli enti di cui all'articolo 1 della L.R. della Sicilia n. 21/1985 e delle società a prevalente capitale pubblico degli enti locali, si applicano le norme dell'articolo 44, punto 4, della n. 724/1994 e, dunque, non è ammessa la revisione dei prezzi.

 

 

 

Sez. I, 4.05.2018, n. 894 (Pres. Savasta - Est. Scianna)

E’ illegittimo, per difetto di motivazione, il provvedimento con il quale un Comune, nonostante il parere contrario espresso dall’Avvocatura comunale, ha revocato in autotutela l’aggiudicazione definitiva di una gara di appalto di servizi, motivato con riferimento al difetto del possesso, da parte della ditta risultata vittoriosa, del requisito della regolarità contributiva e al parere in tal senso espresso dall’ANAC, nel caso in cui: a) l’INPS, in ragione dei crediti vantati dall’aggiudicataria nei confronti del medesimo Istituto, abbia successivamente rilasciato nei confronti della ditta interessata un DURC regolare; b) la P.A. non abbia indicato le ragioni di interesse pubblico ulteriori rispetto alla mera illegittimità dell’atto e non abbia concretamente comparato l’interesse pubblico con l’interesse della ditta al mantenimento del servizio.

 

 Sez. III, 8.05.2018, n. 922 (Pres. Est. Burzichelli)

La norma di cui all'art. 82, comma 3-bis, del decreto legislativo n. 163/2006 non intende sottrarre la componente del costo della manodopera alla quantificazione della base d'asta e al confronto concorrenziale, ma si limita a fissare delle regole da seguire in sede di subprocedimento per la verifica di congruità dell'offerta, consentendo in tale sede alla stazione appaltante di verificare il rispetto dei minimi salariali inderogabili, sui quali non sono ammesse giustificazioni, e nello stesso tempo dando spazio alla valutazione di efficienze organizzative dell'impresa, che conducano alla scelta dell'offerta realmente economicamente più bassa.

2. E’ illegittima una clausola della lex specialis secondo cui il costo della manodopera non è soggetto a ribasso, atteso che tale clausola introduce una causa di esclusione (delle offerte che avessero compresso tale voce di costo) non contemplata dalla legge e, pertanto, priva di effetto ai sensi dell’art. 46, comma 1-bis, del decreto legislativo n. 163/2006; deve pertanto ritenersi che la mancata osservanza dell’obbligo di non comprimere il costo della manodopera da parte della ricorrente e la successiva disapplicazione della relativa disciplina della lex specialis da parte della stazione appaltante costituiscano comportamenti del tutto legittimi, attesa la nullità sancita dall’art. 46, comma 1-bis, del decreto legislativo n. 163/2006.

 

 Sez. II, 07.06.2018, n. 1201 (Pres. Brugaletta – Est. Cabrini)

In assenza di elementi probatori in ordine alla misura dell'utile che la ricorrente avrebbe potuto trarre dall’aggiudicazione e, soprattutto, in ordine al fatto di non aver altrimenti utilizzato i materiali eventualmente tenuti a disposizione in vista dell’aggiudicazione, il danno risarcibile va equitativamente determinato nella misura del 5% (cinque per cento) del valore della commessa (da determinarsi in ragione del ribasso offerto in gara dalla ricorrente), misura che può reputarsi sufficiente ad assorbire anche il c.d. danno curriculare richiesto.

Trattandosi di debito di valore, su tale importo sono dovuti la rivalutazione secondo l'indice ISTAT dei prezzi al consumo (FOI) e gli interessi corrispettivi, da computarsi al saggio legale sulla somma rivalutata, con decorrenza dalla data di stipula del contratto, sino alla data di pubblicazione della presente sentenza, dovendo successivamente essere corrisposti i soli interessi legali - trattandosi di debito di valuta - fino all'effettivo soddisfo.

 

 Sez. III, 3.07.2018, n. 1407 (Pres. Est. Burzichelli)

Con riferimento all'art. 38 del D.Lgs. n. 163 del 2006, va applicata la regola secondo cui la gravità dell'evento potenzialmente sussumibile nell'ambito del "grave errore professionale" è ponderata dalla stazione appaltante e che l'operatore economico è tenuto a dichiarare le situazioni e gli eventi potenzialmente rilevanti ai fini del possesso dei requisiti di ordine generale di partecipazione alle procedure concorsuali, non potendosi configurare in capo all'impresa alcun filtro valutativo o facoltà di scegliere i fatti da dichiarare e sussistendo piuttosto l'obbligo della onnicomprensività della dichiarazione, in modo da permettere alla stazione appaltante di espletare, con piena cognizione di causa, le valutazioni di propria competenza.

 

 Sez. III, 3.07.2018, n. 1408 (Pres. Est. Burzichelli)

Alla luce della ripartizione degli obblighi gravanti sulle parti in tema di raccolta differenziata risultano palesemente illegittime le disposizioni degli atti di gara tendenti ad addossare all'appaltatore tutte le "penalità" (o "ritenute") semplicemente in ragione del mancato raggiungimento degli obiettivi di raccolta differenziata previsti negli atti di gara a prescindere da qualsiasi inadempimento contrattuale.

 

Sez. III, 5.07.2018, n. 1415 (Pres. Burzichelli – Est. Trebastoni)

La partecipazione in raggruppamento temporaneo, insieme a un membro della Commissione di gara, a tre selezioni volte all'affidamento di appalti pubblici, evidenzia un rapporto che è o può essere percepito come fonte di un vulnus all'imparzialità del commissario di gara, potendo ritenersi che questi abbia, direttamente o indirettamente, un interesse finanziario, economico o altro interesse personale a favorire, nell'espletamento delle sue funzioni, il soggetto, partecipante alla gara come concorrente, con cui in altre gare egli si riunisce in raggruppamento.

 

Sez. I, 16.07.2018, n. 1496 (Pres. Savasta -Est. Sidoti)

La possibilità di tenere in considerazione i c.d. servizi analoghi consente di rintracciare, da parte dell'amministrazione appaltante, la precedente attività svolta dai concorrenti e la conseguente possibilità di apprezzare, in concreto, la loro specifica attitudine alla effettiva, puntuale e compiuta realizzazione delle prestazioni oggetto della gara, costituendo le precedenti esperienze significativi elementi sintomatici in tal senso.

 

Sez. III, 31.07.2018, n. 649 (Pres. Est. Burzichelli)

Per le gare indette sotto l’egida del nuovo codice dei contratti pubblici non sono più rinvenibili le condizioni perché possa darsi ingresso al soccorso istruttorio nell'ipotesi di omessa indicazione degli oneri di sicurezza aziendali e/o dei costi della manodopera: ciò, in quanto il nuovo codice ha definitivamente rimosso ogni possibile residua incertezza sulla sussistenza di tale obbligo di indicazione, esprimendosi in maniera chiara ed univoca sulla necessaria quantificazione dei suddetti oneri e costi già in sede di predisposizione dell'offerta economica.

 

 

Sez. III, 2.10.2018, n. 880 (Pres. Est. Burzichelli)

Nelle gare pubbliche l'incameramento della cauzione provvisoria costituisce una conseguenza automatica del provvedimento di esclusione, come tale non suscettibile di alcuna valutazione discrezionale con riguardo ai singoli casi concreti. Tale misura, quindi, risulta insensibile ad eventuali valutazioni volte ad evidenziare la non imputabilità a colpa della violazione che ha comportato l'esclusione.

 

Sez. I, 17.10.2018, n. 1961 (Pres. Savasta- Est. Russo)

Nelle gare di appalto, l’operatore economico ha l’obbligo di autocertificare nel DGUE tutti i fatti tipicamente sintomatici della mancanza di integrità od affidabilità (tra cui, in particolare, le significative carenze nell’esecuzione di un precedente contratto solo quando “hanno causato la risoluzione anticipata non contestata in giudizio, ovvero hanno dato luogo ad una condanna al risarcimento del danno o ad altre sanzioni”); con il corollario che non ha invece l’obbligo di dichiarare altre “notizie” e ciò perché queste non sono “astrattamente” – cioè secondo il modello legale astratto delineato dall’art. 80, comma 5, lett. c) – idonee allo scopo.

 

Sez. III, 8.11.2018, n. 2122 (Pres. Burzichelli – Est. Trebastoni)

E’ illegittimo il provvedimento di proroga di un contratto di appalto (nella specie avente ad oggetto il servizio di erogazione di sostanze alimentari e bevande a mezzo distributori automatici) motivato dalla circostanza che tra la P.A. e la ditta interessata sia intervenuto un atto di transazione, con reciproche concessioni tra le parti (in particolare con il riconoscimento, da un lato, di un canone aumentato e, dall’altro, di maggiori spazi ove installare i distributori e di una proroga del servizio per ulteriori sette anni).

Infatti, i provvedimenti di proroga dei contratti pubblici vanno considerati illegittimi, perché in contrasto con l’art. 97 Cost., dei principi comunitari di concorrenza, non discriminazione, parità di trattamento, proporzionalità, nonché, in generale, con la normativa comunitaria, che all’art. 31, comma 1, n. 4, lett. b), Direttiva 2004/18 consente agli Stati membri il rinnovo dell’affidamento, con ricorso alla procedura negoziata, solo quando ricorrono le condizioni in esso indicate, tra le quali rileva che la possibilità del rinnovo sia indicato sin dall’avvio del confronto competitivo e l’importo totale previsto per la prosecuzione sia individuato nel bando.

La controversia avente ad oggetto un provvedimento di approvazione di un atto di transazione adottato per definire il contenzioso scaturito dall'esecuzione di un appalto di opere pubbliche è devoluta alla cognizione del giudice amministrativo.

 

 Sez. IV, 8.11.2018, n. 2417 (Pres. Iannini – Est. Bruno)

L’accordo tra due AA.SS.PP. avente ad oggetto l’effettuazione del servizio di screening per la lettura del PAP Test, in precedenza non rientrante nell’ambito di applicazione del D. Lgs. 163/2006 per esclusione disposta ratione materiae, non soggiace oggi alla specifica e dettagliata disciplina del Codice dei contratti pubblici di cui al D. Lgs. 50/2016, in considerazione della peculiare tipologia e finalità del suo oggetto.

La convenzione risulta assoggettata, invece, soltanto ad alcuni principi generali -economicità, efficacia, imparzialità, parità di trattamento, trasparenza, proporzionalità, pubblicità, tutela dell'ambiente ed efficienza energetica- come si ricava dall’art. 4 del D. Lgs. 50/2016. Non sussiste quindi per l’ASP l’obbligo di indire una procedura negoziata con pubblicazione del bando ex art. dell’art. 36, co. 2, del D. Lgs. 50/2016.

 

 Sez. II, 15.11.2018, n. 2184 (Pres. Brugaletta - Est. Elefante)

Va esclusa da una gara di appalto di forniture, da aggiudicare secondo il criterio del prezzo più basso ex art. 95, comma 2, lett. b, D.Lgs. 50/2016, previo riscontro di conformità dell’offerta al Capitolato Tecnico, una ditta che ha offerto un prodotto avente caratteristiche tecnico-qualitative e, in particolare, dimensioni differenti – sia pure lievemente – da quelle espressamente richieste dalla lex specialis, a pena di esclusione (nella specie, il bando prevedeva la fornitura di un kit contenente una siringa sterile di dimensioni pari a 50 ml., mentre la ditta aggiudicataria aveva offerto una siringa di dimensioni minori, ovvero di 10 ml); in tal caso, infatti, la mancanza del suddetto requisito tecnico previsto dal bando (siringhe per infusione di 50 ml) in capo all’offerta dell’aggiudicataria, determina l’illegittimità dell’aggiudicazione.

 

Sez. I, 10.12.2018, n. 2335 (Pres. Savasta -Est. Sidoti)

Può dare luogo ad esclusione ai sensi dell’art. 80, co. 5, lett. c) del d.lgs. n. 50 del 2016, un accertamento (anche se) non ancora definitivo del grave illecito professionale, dovendosi attribuire natura solo esemplificativa e non tassativa della casistica contenuta nella seconda parte della lettera c) del comma 5 dell’art. 80 cit.

In base all’art. 204 del D.Lgs. 18 aprile 2016, n. 50, l’onere di immediata impugnazione (anche) delle ammissioni importa che il concorrente che intenda impugnarle deve essere messo in condizione di sapere se la stazione appaltante abbia effettuato le valutazioni di sua pertinenza sui fatti dichiarati dai concorrenti ai fini di una loro possibile rilevanza quali gravi illeciti professionali e di conoscere, sia pure succintamente, le ragioni per le quali l’amministrazione, specie a fronte di un numero così rilevante di risoluzioni e di penali (alcune delle quali non impugnate giudizialmente), quali quelle dichiarate dalla controinteressata, abbia ritenuto che non fossero sussistenti i presupposti dei gravi illeciti professionali rilevanti ai fini dell’esclusione.

Onde deve ritenersi illegittimo il provvedimento di ammissione di una impresa pur in presenza di una precedente risoluzione contrattuale, senza una apposita valutazione effettuata dall’amministrazione appaltante sulla gravità e rilevanza nella gara in questione dei fatti dichiarati.

2. Negli appalti pubblici, l’urgenza non può, ai sensi del vigente art. 95, co. 3 e co.4, giustificare una deroga al criterio di aggiudicazione dell’offerta economicamente più vantaggiosa in assenza peraltro di puntuale motivazione, atteso che il comma 4 dell’art. 95 del cod. non contempla le esigenze “acceleratorie” tra le ipotesi di deroga.

3. Se la disposizione del bando relativo alla partecipazione alla gara sia formulata in maniera equivoca o di scarsa intellegibilità o ancora se al testo della clausola possono essere attribuiti una pluralità di significati, l’interprete deve privilegiare l’accezione che comporti la più ampia possibilità di concorrere alla gara da parte degli operatori economici.

Sez. I, 17.12.2018, n. 2422 (Pres. Savasta -Est. Sidoti)

Con riferimento all’art.80, comma 5, lett. a) del d.lgs. n.50/2016, analogamente a quanto chiarito dalla giurisprudenza per la lettera c), l’esclusione non può prescindere dall’ineludibile presupposto di una puntuale qualificazione in termini di gravità della violazione emersa da parte della stazione appaltante.

La non definitività dell’accertamento non preclude l’esclusione, ma importa per l’amministrazione un onere motivazionale sulla gravità rafforzato, previa adeguata istruttoria anche in contraddittorio con l’operatore economico; all’uopo occorre, però, che la stazione appaltante sia in grado di far constare, con i necessari supporti probatori e con motivazione adeguata, l’effettività, gravità e inescusabilità delle infrazioni dell’impresa (nel caso accertate con il verbale ispettivo), oltre che la conseguente dubbia “integrità o affidabilità” del medesimo operatore.

La motivazione dell’esclusione per relationem al solo verbale di accertamento dell’Ispettorato, a guisa di automatismo, non soddisfa gli impegnativi requisiti sostanziali su richiamati.

 

Interdittive:

 

Sez IV, 27.04.2018, n. 870 (Pres. Iannini -Est. Cumin)

La regola generale, nell’ambito del procedimento amministrativo, è quella della non perentorietà dei termini previsti dalle norme che lo regolano. Di conseguenza, il termine di 30 o 45 giorni previsto dall’art. 92 D. Lgs. n. 159/2011 per il rilascio dell’informativa antimafia, ove superato, non determina di per sé solo la invalidità del provvedimento adottato oltre il suo scadere dalla competente Autorità amministrativa.

 

Sez. I, 21.08.2018, n. 1723 (Pres. Savasta – Est. Sidoti)

In tema di procedimenti inerenti alla cancellazione dalle White list, va precisato che non sono previsti né la comunicazione di avvio, di cui all'art. 7 della L. n. 241 del 1990, né le altre ordinarie garanzie partecipative, atteso che si tratta di procedimenti in materia di tutela antimafia, come tali intrinsecamente caratterizzati da profili del tutto specifici connessi ad attività di indagine, oltre che da finalità, da destinatari e da presupposti incompatibili con le procedure partecipative, nonché da oggettive e intrinseche ragioni di urgenza.

La portata vincolante dei provvedimenti prefettizi antimafia - e correlativamente dei provvedimenti di cancellazione dalla white list per ragioni antimafia - rispetto alle amministrazioni destinatarie della documentazione antimafia, rende irrilevante l'esistenza di errori procedimentali da queste compiuti nell'emissione dei provvedimenti consequenziali al documento antimafia, non avendo tali vizi una efficacia invalidante ai sensi dell'art. 21-octies, comma 2, della stessa L. n. 241 del 1990 per il contenuto vincolato dei provvedimenti stessi.

 

Sez. I, 4.12.2018, n. 2291 (Pres. Savasta – Est. Boscarino)

E’ legittima l'interdittiva antimafia motivata dalla presenza all'interno dell'azienda anche solo di un lavoratore che presenti forti collegamenti con la malavita, non essendo necessario, invece, per poter ipotizzare un condizionamento mafioso, che un certo numero di dipendenti sia collegati a cosche mafiose.

L'impresa, che intenda intrattenere rapporti con la Pubblica amministrazione fondati sull'affidabilità necessaria ex lege, deve essere vigile e responsabile nella selezione dei dipendenti di cui si avvale nel senso che, sia in sede di assunzione che nel corso dei rapporti di lavoro, si deve organizzare in modo tale da avere una struttura su cui non possa interferire la criminalità organizzata, ben potendo l'impresa far valere anche la giusta causa del recesso da rapporti di lavoro già instaurati, rappresentando che la loro prosecuzione, con chi ne sia risultato contiguo, può indurre a disporre misure interdittive la Prefettura, la quale del tutto ragionevolmente rileva la sussistenza del rischio di infiltrazioni quando l'impresa, per disattenzione o per quieto vivere, non abbia disposto controlli o abbia esercitato filtri selettivi sulle assunzioni, in un contesto per di più ad alta densità criminale.

In particolare, la circostanza che un rapporto lavorativo a tempo determinato abbia avuto luogo ogni anno, nel periodo in cui l’attività dell’impresa conosce una fisiologica impennata, da un canto priva di alcun rilievo la circostanza che al momento dell’adozione dell’interdittiva il rapporto di lavoro stagionale dell’anno in corso fosse cessato, dato che tale rapporto, secondo un significativo campione temporale, è stato sistematicamente intrapreso ogni anno nel periodo di maggiore attività imprenditoriale; per altro verso, avvalora l’impianto motivazionale dell’atto impugnato, essendo del tutto verosimile che l’impresa - che lavora quasi esclusivamente all’interno di un settore caratterizzato da infiltrazioni della criminalità organizzata possa determinarsi ad assumere un personaggio di spicco della criminalità organizzata proprio nel momento in cui si svolge la parte più consistente della propria attività, magari anche solo per paura, per omertà, per il timore di attentati ovvero per vedersi spianata la strada, in un ambiente pesantemente condizionato da organizzazioni mafiose, da un personaggio contiguo alle stesse.

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

TAR Marche – Ancona

 

Rassegna di Giurisprudenza

Appalti e contratti pubblici

 

Con le sentenze nn. 6 e 7 del 2 gennaio 2018 il Tribunale ha escluso qualsivoglia automatismo nell’individuazione dell’incompatibilità tra il ruolo di RUP e quello di componente della commissione di gara (cfr. TAR Marche, 6 febbraio 2017, n. 108; TAR Lazio, Roma, sez. III-quater, 11 gennaio 2017, n. 452).

 

Con la sentenza n. 6 del 2 gennaio 2018 il Tribunale ha chiarito che il confronto a coppie rappresenta un procedimento valutativo che non richiede una specifica motivazione riguardo ai punteggi attribuiti da ciascun commissario nei singoli confronti, risultando a tal fine sufficiente il solo punteggio numerico preferenziale espresso tra il valore minimo e quello massimo (cfr. Cons. Stato, Sez. V, 17 luglio 2017, n. 3501; id. Sez. VI, 19 giugno 2017, n. 2969).

 

Con la sentenza n. 7 del 2 gennaio 2018 il Tribunale ha ribadito che il procedimento di verifica dell’anomalia non ha carattere sanzionatorio e non ha per oggetto la ricerca di specifiche e singole inesattezze dell’offerta economica, mirando, piuttosto, ad accertare se l’offerta, nel suo complesso e in concreto, sia attendibile ed affidabile rispetto al fine da raggiungere (cfr. TAR Marche, 30 maggio 2018, n. 399).

 

Con le sentenze nn. 48 e 49 del 16 gennaio 2018 il Tribunale ha esaminato numerose questioni relative all’affidamento in house di servizi pubblici locali, anche alla luce delle disposizioni recate dal D.Lgs. n. 175 del 2016 (Testo Unico delle società a partecipazione pubblica).

 

 

Con la sentenza n. 69 del 25 gennaio 2018, il Tribunale si è soffermato sui principi in materia di impugnazione immediata delle disposizioni di un bando di gara. In particolare, si è condivisa la giurisprudenza per cui, in presenza di clausole di immediata impugnazione, non è necessaria la successiva partecipazione alla gara, anche se non si tratta di clausole escludenti.

Ciò è possibile quando tali disposizioni rappresentino un’ingiustificata barriera all'ingresso della gara, in negazione dei principi giuridici concorrenziali che sono alla base stessa del procedimento di evidenza pubblica (Consiglio di Stato, V, 26 giugno 2017, n. 3110.).

Il Tribunale ha però ritenuto che tali principi non siano applicabili nel caso di prospettazione di pregiudizi meramente ipotetici come quelli relativi alla ripartizione tra offerta tecnica ed economica e alla presenza di criteri eccessivamente discrezionali nella valutazione dell’offerta. Tali censure tendono, infatti, a dimostrare un una sorta di “eccesso di potere” dell’intera procedura, il cui scrutinio richiederebbe un’incursione nel merito amministrativo.

 

Con sentenza n. 163 del 5 marzo 2018 il Tribunale ha esaminato la materia della exceptio inadimpleti contractu, rilevando che su tale questione il giudice è chiamato a svolgere una valutazione comparativa degli opposti inadempimenti, avendo riguardo anche allo loro proporzionalità rispetto alla funzione economico-sociale del contratto e alla loro rispettiva incidenza sull’equilibrio sinallagmatico, sulle posizioni delle parti e sugli interessi delle stesse, con l’effetto che qualora rilevi che l’inadempimento della parte nei cui confronti è opposta l'eccezione nonè grave ovvero ha scarsa importanza, in relazione all'interesse dell'altra parte a norma dell'art. 1455 cod. civ., deve ritenersi che il rifiuto di quest’ultima di adempiere la propria obbligazione non sia in buona fede e, quindi, non sia giustificato ai sensi dell'art. 1460, comma 2, cod. civ.” (cfr. ex multis, Cass. Civile, Sez. II, 6 settembre 2017, n. 20846; Sez. III, 8 novembre 2016, n. 22626; Sez. II, 9 maggio 2016, n. 9317; id. 4 maggio 2016, n. 8912; id. 16 giugno 2014, n. 13685; id. 27 marzo 2013, n. 7759; Sez. III, 8 gennaio 2010, n. 74).

 

 

Con la sentenza n. 188 del 16 marzo 2018 il Tribunale ha stabilito che il nuovo Codice dei contratti, stante la sua diretta derivazione dalle norme comunitarie, deve essere interpretato in coerenza con i superiori principi di riferimento e, in particolare per quanto qui interessa, con l’art. 69 della Direttiva n. 2014/24 secondo cui “L'amministrazione aggiudicatrice valuta le informazioni fornite consultando l'offerente”, quindi garantendo il pieno contraddittorio anche, all’occorrenza (se necessario), mediante più passaggi procedimentali, nella forma ritenuta più opportuna, volti a chiarire i profili ancora dubbi o in contestazione dopo la presentazione delle iniziali giustificazioni scritte; tutto questo anche per le procedure sotto soglia qualora non sussista una disciplina specifica (come, ad es., quella di cui al comma 8 dello stesso art. 97) o emerga l’inequivocabile contrasto con i principi di cui all’art. 30, comma 1, richiamati dall’art. 36, comma 1, del Codice (cfr. TAR Marche, 23 gennaio 2017, n. 66; TAR Campania, Napoli, sez. VI, 5 marzo 2018, n. 1406; TAR Basilicata, 21 dicembre 2017, n. 793; TAR Lombardia, Milano, sez. IV, 6 ottobre 2017, n. 1906).

 

Con sentenza n. 312 del 26 aprile 2018 il Tribunale ha ritenuto che nei rapporti tra amministrazione e ATI aggiudicataria di un contratto pubblico, l’obbligazione solidale passiva dell’ATI non comporta, sul piano processuale, l’inscindibilità delle cause e non dà luogo a litisconsorzio necessario in quanto, avendo il creditore (amministrazione) titolo per rivalersi per l’intero nei confronti del debitore (ATI), è sempre possibile la scissione del rapporto contrattuale il quale può svolgersi anche nei confronti di uno solo dei coobbligati (cfr. da ultimo, Cass. Civile, Sez. II, 24 ottobre 2017 n. 25200; Sez. I, 18 settembre 2017 n. 21567; id. 17 novembre 2016 n. 23422; Sez. II, 12 febbraio 2016, n. 2854; TAR Lombardia, Brescia, Sez. II, 14 luglio 2015 n. 950).

La mandante potrebbe tuttavia essere chiamata in giudizio, dalla mandataria, quale terzo obbligato in solido o chiamata per ordine del giudice qualora si ritenga opportuna la sua presenza per le stesse ragioni o in ragione del fatto che l’eventuale sentenza di condanna, di uno solo dei coobbligati, non produrrebbe effetti contro gli altri debitori che non hanno partecipato al giudizio (cfr. Cass. Civile, n. 23422/2016; TAR Brescia n. 950/2015, cit.).

 

 

Con la sentenza n. 314 del 26 aprile 2018 (appellata e ancora sub iudice) il Tribunale ha affermato il principio secondo cui, in una gara che prevede quale criterio di aggiudicazione quello del prezzo più basso, è preclusa all’Amministrazione ogni valutazione fondata anche sulle specifiche caratteristiche dei prodotti in raffronto tra loro, dal momento che è con la scelta del criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa che la stazione appaltante si riserva la possibilità di distinguere tra prodotti tutti muniti dei requisiti minimi richiesti dalla lex specialis e di apprezzarne le diverse caratteristiche secondo una scala di valori che esalti la migliore qualità degli uni rispetto agli altri.

Ciò in quanto è il sistema di selezione delle offerte basato sulla valutazione di quella economicamente più vantaggiosa che consente di comparare in modo dettagliato le peculiarità dei prodotti e di redigere una graduatoria finale che esprima la valutazione delle varie soluzioni proposte; al contrario, se si opta per il criterio del prezzo più basso, si devono necessariamente accettare i dispositivi muniti delle caratteristiche tecniche minime, perché l’Amministrazione ha stabilito preventivamente che esse garantiscono l’idoneità degli stessi all'uso per il quale li si vuole impiegare, dovendo poi la scelta dipendere esclusivamente dal prezzo (in termini analoghi, seppur rispetto ad una fattispecie in parte diversa, TAR Emilia Romagna, Bologna, sez. I, 23 marzo 2016, n. 341).

Pertanto, qualora l’unico criterio di scelta sia il prezzo, la stazione appaltante non può escludere il prodotto qualitativamente meno prestante sotto il profilo tecnico, se esso rispetta le caratteristiche minime richieste dalla legge di gara, né può effettuare alcuna comparazione di maggiore o minore efficienza tra i diversi dispositivi.

 

Con la sentenza n. 397 del 30 maggio 2018 il Tribunale ha chiarito che eventuali irregolarità o incompletezze della certificazione rilasciata, dalla stazione appaltante, per attestare l’avvenuto sopralluogo e da inserire nel plico contenente l’offerta (per essere poi esibita al seggio di gara), non possono andare a discapito dell’offerente incolpevole (cfr. TAR Marche, 31 ottobre 2017, n. 829).

 

 

Con sentenza n. 412 del 4 giugno 2018 il Tribunale ha stabilito che deve ritenersi inammissibile, per difetto di legittimazione, l’impugnativa dell’impresa che sia stata esclusa dalla gara con provvedimento ormai inoppugnabile, non essendo essa più titolare di una situazione giuridica soggettiva meritevole di tutela anche nella sua prospettiva più attenuata dell’interesse strumentale alla ripetizione della procedura di affidamento (cfr. Cons. Stato, sez. V, 23 marzo 2018, n. 1848; TAR Lombardia, Brescia, sez. I, 20 aprile 2018, n. 430; TAR Lazio, Roma, sez. I-bis, 15 maggio 2017, n. 5775; TAR Piemonte, sez. II, 25 marzo 2017, n. 407).

 

Con sentenza n. 523 del 24 luglio 2018 il Tribunale si è soffermato sui requisiti per la sussistenza dell’interesse a ricorrere nell’ambito del procedimento di project financing su iniziativa del privato come delineato dall’articolo 183 del d.lgs n. 50 del 2016. Sul punto si è osservato che la nuova disciplina dell’articolo 183 (comma 15) sembra aver aumentato il livello di dettaglio all’interno della fase preliminare di approvazione del progetto proposto dal promotore, del quale non si valuta più solo il pubblico interesse ma la fattibilità.

E’ stata quindi ritenuta la sussistenza di un interesse tutelabile nelle associazioni ricorrenti, le quali agivano nella duplice veste di soggetti potenzialmente danneggiati e di potenziali partecipanti (in ATI con altri) alla successiva gara (progetto riguardante la ristrutturazione e la gestione di una piscina pubblica).

In particolare si è ritenuta l’impugnabilità della proposta di progetto, ai sensi del comma 15 citato, la quale, pur non costituendo un vincolo definitivo per l’Amministrazione, rappresenta comunque una fase avanzata dalle scelte economiche e progettuali della PA, dato che contiene già, le modifiche proposte dall’ente e viene inserita nel programma triennale delle opere pubbliche.

 

Con la sentenza n. 533 del 30 luglio 2018, il Tribunale si è occupato dell’operatività delle cause di esclusione previste dall’art. 80, comma 5, lettera c) e lettera f bis), del d.lgs. n. 50 del 2016. La prima delle suddette disposizioni prevede che la stazione appaltante esclude il concorrente qualora “… dimostri con mezzi adeguati che l’operatore economico si è reso colpevole di gravi illeciti professionali…tra questi vi rientrano le significative carenze nell’esecuzione di un precedente contratto di appalto…che ne hanno causato la risoluzione anticipata, non contestata in giudizio…”, mentre la seconda prevede l’esclusione dell’operatore economico “…che presenti nella procedura di gara in corso e negli affidamenti di subappalti documentazione o dichiarazioni non veritiere”.

In particolare, con riferimento all’ipotesi di cui all’art. 80, comma 5, lettera c), il TAR, dato il contrasto giurisprudenziale relativo all’interpretazione della norma, ha sostenuto, in detta pronuncia, la tesi secondo cui la gravità dell'illecito professionale va ponderata dalla stazione appaltante, sicché l'operatore economico è tenuto a dichiarare situazioni ed eventi potenzialmente rilevanti ai fini del possesso dei requisiti di ordine generale di partecipazione alle procedure concorsuali, non essendo configurabile in capo all'impresa alcun filtro valutativo o facoltà di scegliere i fatti che debbano costituire oggetto di dichiarazione e sussistendo l'obbligo della onnicomprensività della stessa, in modo da permettere alla stazione appaltante di espletare, con piena cognizione di causa, tutte le valutazioni di sua competenza (TAR Lazio, Roma, sez. III, 22 dicembre 2017, n. 12640).

In altri termini, partendo dal presupposto che l’elencazione dei gravi illeciti professionali contenuta nell’art. 80, comma 5, lett. c) sia meramente esemplificativa, l’Amministrazione deve essere messa in condizioni di esercitare la sua discrezionalità e quindi deve essere edotta di ogni possibile situazione che possa costituire inadempienza grave e rilevante ai fini dell’affidamento dell’appalto, con l’obbligo del concorrente, a pena di esclusione, di dichiarare anche i casi di risoluzione anticipata del contratto ancora sub iudice.

 

Con la sentenza n. 619 del 26 settembre 2018 questo Tribunale ha stabilito che la cauzione provvisoria assolve anche funzione di liquidazione preventiva e forfettaria del danno subito dalla stazione appaltante in caso di mancata stipula del contratto, ferma restando la possibilità di provare un danno maggiore (cfr. Cons. Stato, Sez. V, 23 febbraio 2015, n. 844; id. Sez. IV, 22 dicembre 2014, n. 6302; id. 22 settembre 2014, n. 4733).

Al riguardo non può assumere rilevanza impeditiva il fatto che il pagamento della cauzione fosse stato garantito da una fideiussione prestata secondo lo schema del contratto autonomo di garanzia, poiché il debitore principale resta comunque la controparte del rapporto alla quale il comune può rivolgersi, sia in via diretta, che in via sussidiaria nel caso di inadempimento del garante.

Con la sentenza n. 721 del 9 novembre 2018, il Tribunale ha riaffermato il principio secondo cui nelle gare pubbliche l’apertura delle buste contenenti le offerte economiche non è astrattamente incompatibile con la rivalutazione delle offerte tecniche, quando questa debba avvenire esclusivamente in base a parametri oggettivi e insensibili a valutazioni discrezionali che potrebbero essere influenzate dalla conoscenza del prezzo richiesto (cfr. TAR Marche, Ancona, 6 novembre 2013, n. 795). Il TAR ha precisato che il principio anzidetto è applicabile anche all’ipotesi in cui le offerte tecniche siano state valutate dalla Commissione per la prima volta all’esito dell’avvenuta conoscenza delle offerte economiche.

Ciò in quanto, in generale, qualora la previa conoscenza del prezzo richiesto non sia in grado di influenzare le operazioni valutative della commissione con riguardo alla componente tecnica dell’offerta, in ragione dei criteri oggettivi che quest’ultima è chiamata ad applicare, non si realizza, in concreto, quell’alterazione della par condicio competitorum che l’esigenza di segretezza delle offerte mira a tutelare.

 

Con la sentenza n. 730 del 15 novembre 2018 questo Tribunale ha chiarito che l’istituto ex art. 1186 del c.c. è compatibile con le disposizioni di cui all’art. 30, comma 3-bis, del D.L. n. 69/2013, (cfr. TAR Lombardia, Milano, Sez. II, 2 maggio 2018, n. 1189; id. 12 gennaio 2016, n. 45).

Di conseguenza la proroga disposta ex lege non esime la parte privata dall’attivarsi per adempiere con puntualità alle proprie obbligazioni, né priva la parte pubblica della possibilità di avvalersi dei rimedi offerti dall’ordinamento qualora, pur in pendenza del termine per l’adempimento, appare dubbio che la parte obbligata possa adempiere ritualmente.

Con detta sentenza n. 730/2018 il Tribunale ha altresì rilevato che lo stato di insolvenza, ex art. 1186 c.c. ai fini della decadenza del debitore dal beneficio del termine, è costituito da una situazione di dissesto economico, sia pure temporaneo, in cui il debitore venga a trovarsi, la quale renda verosimile l'impossibilità da parte di quest'ultimo di soddisfare regolarmente le proprie obbligazioni.

Tale stato di insolvenza, infatti, non deve necessariamente rivestire i caratteri di gravità e irreversibilità, potendo conseguire anche ad una situazione di difficoltà economica e patrimoniale reversibile, purché idonea ad alterare, in senso peggiorativo, le garanzie patrimoniali offerte dal debitore, e va valutato con riferimento al momento della decisione (cfr. Cass. Civile, Sez. VI, 12 ottobre 2017, n. 23930; id. Sez. Lav. 12 febbraio 2016, n. 2833; id. Sez. II 18 novembre 2011, n. 24330; Tribunale Milano, Sez. IV, 23 luglio 2018, n. 8255; Tribunale Cassino, 21 luglio 2017, n. 986).

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 


 
 
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