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GIURISPRUDENZA UE



  

CONCLUSIONI DELL’AVVOCATO GENERALE MICHAL BOBEK
presentate il 28 maggio 2020 Causa C-367/19 Tax-Fin-Lex d.o.o. contro
Ministrstvo za notranje zadeve, con l’intervento di
LEXPERA d.o.o. «Rinvio pregiudiziale – Appalti pubblici di servizi – Direttiva 2014/24/UE – Articolo 2, paragrafo 1,
punto 5 – Qualificazione come “appalto pubblico” – Nozione di “contratto a titolo oneroso” – Offerta di
un offerente dell’importo di EUR 0 – Valutazione dell’onerosità dell’operazione – Assenza di
corrispettivo pecuniario a carico dell’amministrazione aggiudicatrice – Rigetto dell’offerta – Base
giuridica – Articolo 69 – Offerta anormalmente bassa»
 



 
  CONCLUSIONI DELL’AVVOCATO GENERALE
MICHAL BOBEK
presentate il 28 maggio 2020 (1)
Causa C-367/19
Tax-Fin-Lex d.o.o.
contro
Ministrstvo za notranje zadeve,
con l’intervento di
LEXPERA d.o.o.
[domanda di pronuncia pregiudiziale, proposta dalla Državna revizijska komisija za revizijo postopkov
oddaje javnih naročil (Commissione nazionale per il riesame delle procedure di aggiudicazione degli
appalti pubblici, Slovenia)]
«Rinvio pregiudiziale – Appalti pubblici di servizi – Direttiva 2014/24/UE – Articolo 2, paragrafo 1,
punto 5 – Qualificazione come “appalto pubblico” – Nozione di “contratto a titolo oneroso” – Offerta di
un offerente dell’importo di EUR 0 – Valutazione dell’onerosità dell’operazione – Assenza di
corrispettivo pecuniario a carico dell’amministrazione aggiudicatrice – Rigetto dell’offerta – Base
giuridica – Articolo 69 – Offerta anormalmente bassa»
I. Introduzione
1. Zero è (un numero) anormalmente basso?
2. Tralasciando le appassionanti discussioni che la natura del numero zero ha potuto suscitare in
campo matematico (2), è probabile che un siffatto quesito posto in prospettiva giuridica ad un profano
lo induca a rivolgere ai giuristi quegli sguardi pieni di stupore ai quali questi ultimi sono così abituati
quando tentano di spiegare il proprio mestiere. Il profano forse farà quindi loro osservare, non senza
sarcasmo, che soltanto i giuristi sono capaci di disquisire del nulla (letteralmente) per pagine e pagine.
3. Resta nondimeno il fatto che, in materia di appalti pubblici come in matematica, zero sembra
essere un numero singolare, difficile da collocare nelle griglie di analisi esistenti. Un offerente che
proponga beni o servizi al prezzo nominale di zero euro fa un’offerta anormalmente bassa? Oppure tale
offerente si esclude automaticamente dal campo del diritto degli appalti pubblici inserendo la cifra
magica «0» nella propria offerta piuttosto che un altro importo nominale notevolmente inferiore ai costi
reali di mercato (come, ad esempio, EUR 1,5 o 101), in base al ragionamento che, a differenza di tutti
gli altri numeri naturali, «zero» non può comparire in un contratto di appalto pubblico?
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4. Tale è, in sintesi, il problema che si pone nella presente causa. Nell’ambito della procedura di
aggiudicazione di un appalto pubblico di servizi avviata dal Ministrstvo za notranje zadeve (Ministero
dell’Interno, Slovenia), l’impresa Tax Fin Lex d.o.o. ha presentato un’offerta dell’importo di zero
euro ai fini della prestazione di uno dei servizi di cui trattasi. Il Ministero dell’Interno ha respinto tale
offerta per il motivo che essa non permetteva di concludere un «contratto a titolo oneroso» ai sensi
dell’articolo 2, paragrafo 1, punto 5, della direttiva 2014/24/UE (3) né di applicare, conseguentemente,
le norme sull’aggiudicazione degli appalti pubblici. La Tax Fin Lex d.o.o. sostiene invece che
l’operazione con la quale essa si impegna a fornire il servizio per l’importo di EUR 0 sarebbe effettuata
«a titolo oneroso» ai sensi di tale disposizione. Infatti, a suo avviso, l’esecuzione dell’appalto le
permetterebbe di beneficiare di un vantaggio economico, in forza delle referenze di cui potrebbe
avvalersi successivamente ai fini dell’assegnazione di nuovi appalti pubblici.
II. Contesto normativo
5. La direttiva 2014/24 contiene norme che permettono di coordinare le procedure nazionali di
aggiudicazione degli appalti pubblici superiori ad un certo importo affinché siano conformi ai principi
della libera circolazione delle merci, della libertà di stabilimento e della libera prestazione di servizi,
nonché ai principi che ne derivano, come la parità di trattamento, la non discriminazione, la
proporzionalità e la trasparenza. Essa mira inoltre a garantire un effettivo confronto competitivo
nell’ambito dell’aggiudicazione di appalti pubblici.
6. In particolare, i considerando 4 e 103 della direttiva 2014/24 enunciano quanto segue:
«(4) La crescente diversità delle forme di intervento pubblico ha reso necessario definire più
chiaramente il concetto stesso di appalto. Questo chiarimento in quanto tale non dovrebbe tuttavia
ampliare l’ambito di applicazione della presente direttiva rispetto a quello della direttiva
2004/18/CE [(4)]. La normativa dell’Unione in materia di appalti pubblici non intende coprire
tutte le forme di esborsi di fondi pubblici, ma solo quelle rivolte all’acquisizione di lavori,
forniture o prestazioni di servizi a titolo oneroso per mezzo di un appalto pubblico. È opportuno
precisare che a tali acquisizioni di lavori, forniture o prestazioni di servizi dovrebbe essere
applicata la presente direttiva se effettuate tramite acquisto, locazione finanziaria o altre forme
contrattuali.
La nozione di acquisizione dovrebbe essere intesa in senso ampio, ossia nel senso che le
amministrazioni aggiudicatrici ottengono i vantaggi dei lavori, delle forniture o dei servizi in
questione (...)
(...)
(103) Le offerte che appaiono anormalmente basse rispetto ai lavori, alle forniture o ai servizi
potrebbero basarsi su valutazioni o prassi errate dal punto di vista tecnico, economico o giuridico.
Se l’offerente non è in grado di fornire una spiegazione sufficiente, l’amministrazione
aggiudicatrice dovrebbe avere il diritto di respingere l’offerta. Il rifiuto dovrebbe essere
obbligatorio nei casi in cui l’amministrazione aggiudicatrice abbia stabilito che il prezzo o i costi
anormalmente bassi proposti risultano da una non conformità con il diritto vincolante dell’Unione
o con il diritto nazionale con esso compatibile nei settori della previdenza sociale, del diritto del
lavoro, del diritto ambientale o nelle disposizioni internazionali di diritto del lavoro».
7. Nel contesto del titolo I della direttiva 2014/24, intitolato «Ambito di applicazione, definizioni e
principi generali», l’articolo 1, paragrafi 1 e 2, dispone quanto segue:
«1. La presente direttiva stabilisce norme sulle procedure per gli appalti indetti da amministrazioni
aggiudicatrici, per quanto riguarda appalti pubblici e concorsi pubblici di progettazione il cui valore è
stimato come non inferiore alle soglie stabilite all’articolo 4.
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2. Ai sensi della presente direttiva si parla di appalto quando una o più amministrazioni
aggiudicatrici acquisiscono, mediante appalto pubblico, (...) servizi da operatori economici scelti dalle
amministrazioni aggiudicatrici stesse, indipendentemente dal fatto che (...) i servizi siano considerati
per una finalità pubblica o meno».
8. L’articolo 2, paragrafo 1, punto 5, della direttiva 2014/24 definisce gli «appalti pubblici» come
«contratti a titolo oneroso stipulati per iscritto tra uno o più operatori economici e una o più
amministrazioni aggiudicatrici aventi per oggetto l’esecuzione di lavori, la fornitura di prodotti o la
prestazione di servizi».
9. L’articolo 18 di tale direttiva stabilisce i «[p]rincipi per l’aggiudicazione degli appalti». Esso
precisa quanto segue:
«1. Le amministrazioni aggiudicatrici trattano gli operatori economici su un piano di parità e in
modo non discriminatorio e agiscono in maniera trasparente e proporzionata.
La concezione della procedura di appalto non ha l’intento di escludere quest’ultimo dall’ambito di
applicazione della presente direttiva né di limitare artificialmente la concorrenza. Si ritiene che la
concorrenza sia limitata artificialmente laddove la concezione della procedura d’appalto sia effettuata
con l’intento di favorire o svantaggiare indebitamente taluni operatori economici.
2. Gli Stati membri adottano misure adeguate per garantire che gli operatori economici,
nell’esecuzione di appalti pubblici, rispettino gli obblighi applicabili in materia di diritto ambientale,
sociale e del lavoro stabiliti dal diritto dell’Unione, dal diritto nazionale, da contratti collettivi o dalle
disposizioni internazionali in materia di diritto ambientale, sociale e del lavoro elencate nell’allegato
X».
10. L’articolo 69 della direttiva 2014/24, per parte sua, è dedicato alle «[o]fferte anormalmente
basse». Esso è inserito nel Titolo II, capo III, sezione 3, della direttiva in parola, la quale è intitolata
«Selezione dei partecipanti e aggiudicazione dei contratti». Tale articolo dispone quanto segue:
«1. Le amministrazioni aggiudicatrici impongono agli operatori economici di fornire spiegazioni sul
prezzo o sui costi proposti nelle offerte se queste appaiono anormalmente basse rispetto a lavori,
forniture o servizi.
2. Le spiegazioni di cui al paragrafo 1 possono, in particolare, riferirsi a:
a) l’economia del processo di fabbricazione dei prodotti, dei servizi prestati o del metodo di
costruzione;
b) le soluzioni tecniche prescelte o le condizioni eccezionalmente favorevoli di cui dispone
l’offerente per fornire i prodotti, per prestare i servizi o per eseguire i lavori[;]
c) l’originalità dei lavori, delle forniture o dei servizi proposti dall’offerente;
d) il rispetto degli obblighi di cui all’articolo 18, paragrafo 2;
e) il rispetto degli obblighi di cui all’articolo 71;
f) l’eventualità che l’offerente ottenga un aiuto di Stato.
3. L’amministrazione aggiudicatrice valuta le informazioni fornite consultando l’offerente. Essa può
respingere l’offerta solo se la prova fornita non giustifica sufficientemente il basso livello di prezzi o di
costi proposti, tenendo conto degli elementi di cui al paragrafo 2.
L’amministrazione aggiudicatrice respinge l’offerta se ha accertato che l’offerta è anormalmente bassa
in quanto non rispetta gli obblighi applicabili di cui all’articolo 18, paragrafo 2.
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(...)».
III. Procedimento principale, questioni pregiudiziali e procedimento dinanzi alla Corte
11. Il 7 giugno 2018 il Ministero dell’Interno (l’amministrazione aggiudicatrice) ha avviato una
procedura di aggiudicazione di un appalto pubblico di servizi relativo all’accesso al sistema di
informazione giuridica per un periodo di 24 mesi. Tale appalto è composto da due lotti. Il Ministero
dell’Interno ha stimato il valore di detto appalto in EUR 39 959,01.
12. Per quanto concerne il primo lotto, relativo all’accesso al sistema di informazione giuridica,
soltanto due operatori economici con sede a Lubiana (Slovenia) e specializzati nel settore
dell’informazione giuridica hanno depositato offerte entro i termini fissati: la Tax Fin Lex d.o.o. (la
ricorrente) e la LEXPERA d.o.o. (l’interveniente).
13. La ricorrente ha proposto di fornire tale servizio per l’importo di EUR 0.
14. Con decisione dell’11 gennaio 2019, il Ministero dell’Interno ha assegnato l’appalto pubblico
composto dal primo lotto all’interveniente e ha respinto l’offerta presentata dalla ricorrente per il
motivo che tale offerta era in contrasto con le norme sull’aggiudicazione degli appalti pubblici.
15. La ricorrente ha presentato una domanda di riesame di tale decisione. Nel contesto del
procedimento preliminare al riesame, il Ministero dell’Interno ha respinto tale domanda in data 5
febbraio 2019. L’11 febbraio 2019 quest’ultimo ha adito la Državna revizijska komisija za revizijo
postopkov oddaje javnih naročil (Commissione nazionale per il riesame delle procedure di
aggiudicazione degli appalti pubblici, Slovenia), giudice del rinvio nella presente causa, affinché si
pronunciasse sulla legittimità di detta decisione.
16. La ricorrente sostiene che un’offerta come quella controversa è ammissibile. Essa afferma che,
nel contesto dell’aggiudicazione di un appalto pubblico, l’offerente ha diritto di stabilire liberamente il
prezzo proposto e, di conseguenza, di offrire un servizio gratuitamente. Ciò non significherebbe tuttavia
che la ricorrente sia privata di un corrispettivo per l’esecuzione dell’appalto pubblico di cui trattasi.
Infatti, essa ritiene che la conclusione del contratto le procurerebbe un vantaggio consistente
nell’accesso ad un nuovo mercato e a nuovi utenti.
17. Il Ministero dell’Interno sostiene, invece, che la nozione di «appalto pubblico» di cui all’articolo
2, paragrafo 1, punto 5, della direttiva 2014/24 non può includere un contratto con il quale l’operatore
economico ha proposto di fornire il servizio gratuitamente all’amministrazione aggiudicatrice. Esso
considera che il vantaggio che l’operatore economico trae dall’aggiudicazione dell’appalto, ossia il
potenziale accesso ad un nuovo mercato e a referenze, non costituisce un corrispettivo per l’esecuzione
di un appalto pubblico. Il Ministero dell’Interno sostiene, infatti, che un simile vantaggio rappresenta
un valore aggiunto per tutti gli operatori economici che, tuttavia, non è possibile esprimere in valore
monetario e, dunque, fatturare all’amministrazione aggiudicatrice. Di conseguenza, il Ministero
dell’Interno considera che un’operazione nell’ambito della quale il servizio sarebbe fornito a titolo
gratuito non potrebbe condurre alla conclusione di un contratto a titolo oneroso.
18. Nella sua domanda di pronuncia pregiudiziale, il giudice del rinvio spiega che il Ministero
dell’Interno avrebbe esaminato tale offerta alla luce delle disposizioni relative alle offerte
anormalmente basse. Nondimeno, esso avrebbe respinto detta offerta non già per il motivo che sarebbe
stata anormalmente bassa o contraria ai principi che disciplinano l’aggiudicazione degli appalti
pubblici, ma unicamente per il motivo che era dell’importo di EUR 0.
19. Il giudice del rinvio esprime i propri dubbi riguardo all’interpretazione della nozione di
«contratto a titolo oneroso» presa in considerazione nell’ambito della definizione degli «appalti
pubblici» all’articolo 2, paragrafo 1, punto 5, della direttiva 2014/24. Esso rileva, anzitutto, che uno
degli elementi essenziali della nozione di «appalti pubblici» oggetto di tale disposizione è il carattere
oneroso del contratto concluso tra l’amministrazione aggiudicatrice e l’operatore economico. Il giudice
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del rinvio precisa, in proposito, che la nozione di «appalto pubblico» rileva non soltanto prima della
conclusione di un contratto, in quanto impone all’amministrazione aggiudicatrice il rispetto delle norme
definite nel contesto della direttiva 2014/24, ma anche dopo la conclusione di quest’ultimo, al fine di
valutare se il contratto sia stato effettivamente concluso nel rispetto di dette norme.
20. Il giudice del rinvio si chiede, poi, se e, eventualmente, in che misura un contratto con il quale
l’operatore economico si impegna a fornire gratuitamente all’amministrazione aggiudicatrice il servizio
oggetto del bando di gara d’appalto in assenza di vantaggi diversi dall’accesso ad un nuovo mercato e
dall’ottenimento di referenze possa essere qualificato come «contratto a titolo oneroso» ai sensi
dell’articolo 2, paragrafo 1, punto 5, della direttiva 2014/24. Tale giudice ammette che l’aggiudicazione
di un appalto pubblico e la concessione di referenze possono rappresentare, di per sé, un vantaggio per
detto operatore. Tale vantaggio non sarebbe quantificabile, da un punto di vista economico, al momento
dell’assegnazione dell’appalto; nondimeno, sarebbe idoneo a costituire un vantaggio economico futuro
legato all’esecuzione del contratto.
21. Tuttavia, il giudice del rinvio ammette anche che, in una situazione in cui l’amministrazione
aggiudicatrice non retribuisce l’operatore economico per la fornitura del servizio, è possibile che il
contratto concluso non sia un contratto di esecuzione di un appalto pubblico, in quanto si tratterebbe di
un contratto concluso a titolo gratuito, che assume, ad esempio, la forma di una donazione. Infine, esso
si chiede, in tali circostanze, se l’articolo 2, paragrafo 1, punto 5, della direttiva 2014/24 possa
costituire la base giuridica di una decisione di rigetto dell’offerta presentata dall’operatore economico.
22. In tale contesto, la Državna revizijska komisija za revizijo postopkov oddaje javnih naročil
(Commissione nazionale per il riesame delle procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici) ha
deciso di sospendere il procedimento e di sottoporre alla Corte le seguenti questioni pregiudiziali:
«1) Se sussista una “onerosità del rapporto contrattuale” quale elemento di un appalto pubblico nel
senso di cui all’articolo 2, paragrafo 1, punto 5, della direttiva 2014/24, nel caso in cui la stazione
appaltante non sia tenuta a fornire alcuna controprestazione, ma l’operatore economico, attraverso
l’esecuzione dell’appalto, ottenga l’accesso ad un nuovo mercato e delle referenze.
2) Se sia possibile o necessario interpretare l’articolo 2, paragrafo 1, punto 5, della direttiva 2014/24
in modo tale per cui esso rappresenta un fondamento per il rigetto dell’offerta di un prezzo
dell’appalto di EUR 0».
23. Hanno presentato osservazioni scritte la ricorrente, il Ministero dell’Interno, il governo austriaco
nonché la Commissione europea.
IV. Analisi
24. Le presenti conclusioni sono articolate nel modo seguente. Inizierò dalla ricevibilità del rinvio in
oggetto (A). Esaminerò poi la portata della nozione di «contratto a titolo oneroso» di cui all’articolo 2,
paragrafo 1, punto 5, della direttiva 2014/24 e, soprattutto, la nozione collegata di «corrispettivo» (B).
Infine, affronterò la questione se un’offerta dell’importo di EUR 0 sia sempre qualificabile come
«offerta anormalmente bassa» per essere esaminata e, all’occorrenza, respinta alla luce delle
disposizioni previste all’articolo 69 della direttiva in parola (C).
A. Sulla ricevibilità
25. La ricevibilità della domanda di pronuncia pregiudiziale, a mio avviso, non solleva alcuna
difficoltà.
26. Per quanto attiene, in primo luogo, alla competenza della Državna revizijska komisija za revizijo
postopkov oddaje javnih naročil (Commissione nazionale per il riesame delle procedure di
aggiudicazione degli appalti pubblici) a proporre una domanda di pronuncia pregiudiziale, ricordo che
la Corte, nella sentenza dell’8 giugno 2017, Medisanus (5), ha dichiarato che essa soddisfa i criteri
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necessari al fine di essere considerata una «giurisdizione nazionale» ai sensi dell’articolo
267 TFUE (6).
27. Per quanto concerne, in secondo luogo, l’importo dell’appalto di cui trattasi nel procedimento
principale, è vero che quest’ultimo è inferiore alla soglia di EUR 144 000, prevista all’articolo 4, lettera
b), della direttiva 2014/24, applicabile per gli appalti pubblici di servizi aggiudicati dalle autorità
governative centrali.
28. Tuttavia, il giudice del rinvio spiega che, in sede di recepimento delle disposizioni della citata
direttiva nel diritto nazionale, il legislatore sloveno ha deciso che la nozione di «appalto pubblico» di
cui all’articolo 2, paragrafo 1, punto 1, dello Zakon o javnem naročanju (legge sull’aggiudicazione
degli appalti pubblici) (7), del 30 maggio 2015, si applicasse in modo diretto e incondizionato ad
appalti il cui valore è inferiore alla soglia definita all’articolo 4 della direttiva 2014/24, in linea di
principio esclusi dall’ambito di applicazione di quest’ultima.
29. Conformemente alla costante giurisprudenza della Corte, detta Dzodzi, l’interpretazione delle
disposizioni di un atto dell’Unione in situazioni non rientranti nell’ambito di applicazione di
quest’ultimo si giustifica al fine di assicurare un trattamento identico alle situazioni rientranti
nell’ambito di applicazione del diritto nazionale e a quelle disciplinate dal diritto dell’Unione, quando
tali disposizioni sono state rese applicabili a siffatte situazioni dal diritto nazionale in modo diretto e
incondizionato (8).
30. Nel caso di specie, le indicazioni fornite dal giudice del rinvio, che non sono contestate da
nessuna delle parti che hanno presentato osservazioni, confermano che il legislatore nazionale ha deciso
di estendere l’ambito di applicazione delle norme dell’Unione in materia di appalti pubblici agli appalti
pubblici di modesto valore al fine di garantire, appunto, che le situazioni rientranti nell’ambito di
applicazione del diritto nazionale e quelle disciplinate dal diritto dell’Unione siano sottoposte alle
medesime norme. Pertanto, la logica sottesa alla sentenza Dzodzi appare pienamente applicabile nella
presente causa.
31. In tali circostanze, la Corte può rispondere alle questioni pregiudiziali sottopostele.
B. Contratto «a titolo oneroso»?
32. Il giudice del rinvio invita, in sostanza, la Corte a precisare l’ambito di applicazione ratione
materiae della direttiva 2014/24. La Corte è chiamata a stabilire se e, eventualmente, in che misura
un’operazione con la quale un offerente si impegna a fornire il servizio per l’importo di EUR 0 sia
idonea a condurre alla conclusione di un contratto «a titolo oneroso» ai sensi dell’articolo 2, paragrafo
1, punto 5, di tale direttiva e ad essere quindi qualificata come «appalto pubblico di servizi». In
proposito, occorre ricordare che, conformemente alla costante giurisprudenza della Corte, «solo un
contratto stipulato a titolo oneroso può rappresentare un appalto pubblico che ricade nell’ambito della
direttiva 2004/18» (9).
33. Per rispondere alla prima questione pregiudiziale, si deve stabilire se la nozione di «contratto a
titolo oneroso» sia idonea a ricomprendere un’operazione con la quale un offerente formula un’offerta
dell’importo di EUR 0, secondo un’interpretazione letterale, sistematica e teleologica. Occorre inoltre
valutare se la giurisprudenza della Corte permetta, in proposito, di chiarire i termini della discussione
precisando le caratteristiche essenziali di un simile contratto.
1. «Contratto a titolo oneroso» ai sensi delle disposizioni della direttiva 2014/24
34. La formulazione letterale dell’articolo 2, paragrafo 1, punto 5, della direttiva 2014/24 non basta
per offrire un’interpretazione chiara della nozione di «contratto a titolo oneroso». Il livello testuale
mette piuttosto in evidenza fin d’ora la molteplicità delle interpretazioni e possibili significati di «a
titolo oneroso».
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35. Da un lato, alcune versioni linguistiche rinviano alla condizione dell’onerosità (10). Il
ragionamento sotteso sarebbe semplicemente che qualcosa dev’essere dato in cambio. Dall’altro lato,
altre versioni linguistiche appaiono più restrittive: questo qualcosa che dovrebbe essere dato in cambio
dall’amministrazione aggiudicatrice sembra avere una natura specificamente pecuniaria (11), vale a dire
in denaro. Altre versioni linguistiche, per parte loro, sembrano collocarsi in una posizione
intermedia (12).
36. Tuttavia, forse non si dovrebbe attribuire eccessiva importanza in questa sede alla formulazione
letterale della direttiva 2014/24, considerato che alcune versioni linguistiche di tale direttiva utilizzano
anche termini differenti per tradurre la nozione di «contratto a titolo oneroso», a seconda che essa
compaia nei considerando 4 e 70 oppure all’articolo 2, paragrafo 1, punto 5, di detta direttiva.
37. Sfortunatamente, neppure gli argomenti intrasistematici (con riferimento alla direttiva 2014/24)
sono di grande aiuto. All’articolo 1, paragrafo 2, di tale direttiva, il legislatore dell’Unione ha precisato
che «si parla di appalto quando una o più amministrazioni aggiudicatrici acquisiscono, mediante
appalto pubblico, (...) servizi da operatori economici scelti dalle amministrazioni aggiudicatrici stesse,
indipendentemente dal fatto che (...) i servizi siano considerati per una finalità pubblica o meno» (13).
38. Tale disposizione dev’essere interpretata alla luce del considerando 4 della direttiva 2014/24, nel
quale il legislatore dell’Unione ha dichiarato che «[l]a normativa dell’Unione in materia di appalti
pubblici non intende coprire tutte le forme di esborsi di fondi pubblici, ma solo quelle rivolte
all’acquisizione di (...) prestazioni di servizi a titolo oneroso per mezzo di un appalto pubblico» (14).
Lo stesso legislatore ha, peraltro, aggiunto che «a tali acquisizioni di (...) prestazioni di servizi
dovrebbe essere applicata la [citata] direttiva se effettuate tramite acquisto, locazione finanziaria o altre
forme contrattuali». In questa sede è essenziale rilevare che la nozione di «acquisizione», secondo il
legislatore dell’Unione, deve «essere intesa in senso ampio, ossia nel senso che le amministrazioni
aggiudicatrici ottengono i vantaggi dei (...) servizi in questione».
39. Se l’obiettivo principale del diritto degli appalti pubblici doveva essere disciplinare
l’acquisizione dei beni o servizi da parte delle autorità pubbliche, allora l’impianto sistematico e la ratio
della direttiva 2014/24 non permettono di individuare realmente le caratteristiche della condizione
dell’onerosità alla quale l’articolo 2, paragrafo 1, punto 5, di tale direttiva fa riferimento. La nozione di
«acquisizione» è sufficientemente ampia per essere agnostica per quanto attiene alle modalità di tale
acquisizione, posto che l’essenziale è che i beni o servizi siano in definitiva ottenuti dalle
amministrazioni aggiudicatrici. Orbene, i beni ed i servizi possono essere legalmente acquisiti in
diverse maniere.
40. Pertanto, una semplice interpretazione letterale e sistematica non basta per cogliere il significato
di «contratto a titolo oneroso» e, in particolare, la nozione chiave di «corrispettivo» che si cela dietro il
concetto stesso di contratto: qual è concretamente la natura del corrispettivo che dev’essere fornito
dall’amministrazione aggiudicatrice affinché l’appalto pubblico possa essere ritenuto valido?
2. Interpretazione giurisprudenziale della nozione di «contratto a titolo oneroso»
41. La Corte dichiara che, conformemente al senso giuridico abituale della nozione di «contratto a
titolo oneroso» utilizzata per la definizione degli appalti pubblici, tali termini designano un contratto
mediante il quale ciascuna delle parti s’impegna ad effettuare una prestazione quale corrispettivo di
un’altra prestazione (15). L’esistenza di un «corrispettivo» o di una «controprestazione» a carico
dell’amministrazione aggiudicatrice e dunque di un rapporto sinallagmatico costituiscono per la Corte
elementi decisivi al fine di valutare l’esistenza di un contratto stipulato a titolo oneroso (16).
42. La citata giurisprudenza si inserisce nella corrente patrocinata dalla Corte in altri settori del
diritto, in particolare in materia di operazione assoggettabile all’imposta sul valore aggiunto (IVA).
Così, nella sentenza del 18 gennaio 2017, SAWP (17), la Corte ha ricordato che una prestazione di
servizi è effettuata a titolo oneroso, ai sensi della direttiva 2006/112/CE (18), soltanto se esiste tra il
prestatore e il beneficiario un rapporto giuridico nel corso del quale vengono scambiate prestazioni
reciproche; la retribuzione percepita dal prestatore costituisce l’effettivo controvalore del servizio
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fornito al beneficiario (19). La Corte ha dichiarato che «ciò si verifica quando sussiste un nesso diretto
tra il servizio reso e il controvalore ricevuto, quando cioè le somme versate costituiscano l’effettivo
corrispettivo di un servizio individualizzabile fornito nell’ambito di un siffatto rapporto giuridico» (20).
43. Nondimeno, bisogna riconoscere che coesistono due correnti giurisprudenziali per quanto attiene
alla natura del corrispettivo richiesto al fine di soddisfare la condizione dell’onerosità. Queste due
correnti rispecchiano, in una certa misura, le divergenze letterali dell’articolo 2, paragrafo 1, punto 5,
della direttiva 2014/24 (21).
44. La prima corrente privilegia un’interpretazione restrittiva del criterio oneroso del contratto,
esigendo il versamento di una remunerazione o di un prezzo in denaro da parte dell’amministrazione
aggiudicatrice.
45. Così, nella sentenza del 13 luglio 2017, Malpensa Logistica Europa (22), la Corte ha escluso la
qualificazione come «appalto di servizi» ai sensi dell’articolo 1, paragrafo 1, lettera a), della direttiva
2004/17 e l’applicazione delle relative norme per un contratto con il quale l’ente gestore dell’aeroporto
di Milano Malpensa (Italia) non aveva acquisito il servizio fornito dal prestatore in cambio di un
corrispettivo (23). In tale sentenza, la Corte ha fatto espresso riferimento all’approccio difeso dalla
Commissione, secondo la quale l’onerosità del rapporto contrattuale nato da un appalto di servizi
significava chiaramente che quest’ultimo doveva comportare una remunerazione versata direttamente
dall’amministrazione aggiudicatrice al fine di «acquisire» un servizio direttamente presso un prestatore.
46. La seconda corrente giurisprudenziale tende, invece, a difendere un’interpretazione più estensiva
della condizione dell’onerosità nel senso di «corrispettivo» (24) o di «controprestazione» (25). Si tratta
della corrente maggioritaria, a cui aderisce anche la Commissione nel suo Libro verde relativo ai
partenariati pubblico privati ed al diritto comunitario degli appalti pubblici e delle concessioni, del 30
aprile 2004 (26).
47. Secondo tale corrente giurisprudenziale, la nozione di «onerosità» non implica necessariamente
il versamento di una somma di denaro da parte dell’amministrazione aggiudicatrice. La Corte considera
quindi che possono essere conclusi a titolo oneroso e rientrare nella qualificazione di «appalti pubblici»
i contratti nei quali la prestazione è retribuita con altre forme di corrispettivi, come il rimborso delle
spese sostenute per fornire il servizio pattuito o ancora l’esenzione da oneri. Ciò vale anche quando i
corrispettivi versati non permettono di compensare i costi sostenuti dall’offerente (27).
48. Due sentenze sono particolarmente esemplificative in proposito.
49. Nella sentenza del 12 luglio 2001, Ordine degli Architetti e a. (28), la Corte ha dichiarato che la
valutazione degli elementi che compongono la definizione della nozione di «appalti pubblici di lavori»
ai sensi della direttiva 93/37/CEE (29) doveva essere effettuata in modo da assicurare l’effetto utile di
tale testo normativo e, in particolare, in modo da promuovere una concorrenza effettiva mediante la
pubblicità dei bandi di gara (30). La Corte ha quindi ammesso l’onerosità del contratto e la
qualificazione come «appalto pubblico di lavori» in una situazione nella quale l’operatore economico,
titolare della concessione edilizia, realizza l’opera dietro esenzione dal contributo per gli oneri di
urbanizzazione impostogli dalla normativa nazionale. Nel caso di specie, la Corte ha dichiarato che
l’elemento relativo al carattere oneroso del contratto doveva ritenersi soddisfatto in quanto, realizzando
i lavori in questione, l’operatore economico estingueva un debito di pari valore, che sorgeva in favore
del Comune (31).
50. Nella sentenza del 18 ottobre 2018, IBA Molecular Italy (32), la Corte ha altresì dichiarato che
«un contratto che preveda uno scambio di prestazioni rientra nella nozione di appalto pubblico anche
nel caso in cui la remunerazione prevista sia limitata al rimborso parziale delle spese sostenute per
fornire il servizio concordato» (33). In tal sentenza, la Corte ha sottolineato che un contratto mediante il
quale un operatore economico si impegna a fabbricare e a fornire un prodotto a diverse amministrazioni
quale corrispettivo di un finanziamento interamente finalizzato alla realizzazione di tale obiettivo
rientra nella nozione di «contratto a titolo oneroso», ai sensi dell’articolo 1, paragrafo 2, lettera a), della
direttiva 2004/18, «quand’anche i costi di fabbricazione e di distribuzione del suddetto prodotto non
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siano interamente compensati dalla sovvenzione di cui sopra ovvero dalle spese di trasporto che
possono essere fatturate alle amministrazioni summenzionate» (34).
51. Si deve osservare che questo stesso approccio è stato difeso dall’avvocato generale Campos
Sánchez Bordona nelle sue conclusioni nella causa Informatikgesellschaft für Software-
Entwicklung (35). Infatti, tale causa solleva, in particolare, la questione se la messa a disposizione di un
software pattuita per iscritto tra due amministrazioni aggiudicatrici abbia carattere oneroso ai sensi
dell’articolo 2, paragrafo 1, punto 5, della direttiva 2014/24, qualora il cessionario del software non sia
tenuto a versare alcun prezzo né rimborso delle spese per quest’ultimo, ma sia tenuto, in linea di
principio, a mettere gratuitamente a disposizione dell’altro i successivi sviluppi e adattamenti del
software medesimo.
52. Nelle sue conclusioni, l’avvocato generale ha ritenuto che la condizione dell’onerosità fosse
soddisfatta. Da un lato, ha rilevato che il corrispettivo, ossia i futuri adattamenti e sviluppi del software,
ha un valore economico. Dall’altro lato, egli ha considerato che tale corrispettivo costituisce un
impegno esigibile, in quanto è indispensabile per la prestazione del servizio pubblico che deve essere
svolto da detti enti (36).
3. Nozione estensiva di «corrispettivo» e suoi limiti
53. Quella che ritengo essere la corrente giurisprudenziale dominante (corrente alla quale aderisco in
toto) può essere così sintetizzata.
54. In primo luogo, la natura del corrispettivo, inerente alla condizione dell’onerosità, che è
concesso dall’amministrazione aggiudicatrice può assumere forme diverse da un prezzo pagato in
denaro. Non vi è dunque necessariamente bisogno di un trasferimento di una somma di denaro. Sono
concepibili altri tipi di pagamento, anche di natura non monetaria.
55. In secondo luogo, il corrispettivo deve presentare un certo valore economico senza tuttavia dover
corrispondere esattamente al valore dei beni o servizi forniti. Pertanto, l’amministrazione aggiudicatrice
e l’offerente possono accordarsi sulla possibilità di effettuare il pagamento in differenti forme, a
condizione che esse abbiano un valore economico chiaro.
56. In terzo luogo, la natura e il contenuto del corrispettivo che deve essere corrisposto
dall’amministrazione aggiudicatrice devono risultare dal contratto quale obbligo giuridico diretto ed
esecutivo che discende dal contratto stesso. È in tale contesto che interpreto il riferimento della Corte
nonché quello dell’avvocato generale Mengozzi alla natura sinallagmatica dell’appalto pubblico che si
traduce nella creazione di obblighi giuridicamente vincolanti per le due parti del contratto (37).
57. Pertanto, al fine di stabilire se il contratto comporti un corrispettivo (e, conseguentemente, se la
condizione dell’onerosità prevista all’articolo 2, paragrafo 1, punto 5, della direttiva 2014/24 sia
soddisfatta), sono del parere che il punto focale dell’analisi non sia l’esatta somma di denaro inserita
nel contratto. Si tratta piuttosto di sapere se, sulla base di tale contratto, le due parti contraenti si trovino
vincolate da un rapporto di obblighi giuridici reciproci che ciascuna può far eseguire nei confronti
dell’altra e nel contesto dei quali l’amministrazione aggiudicatrice fornisce almeno un corrispettivo
chiaro e preciso di natura economica.
58. Un simile approccio sposta, deliberatamente, i termini della discussione dall’esatta natura del
«corrispettivo» richiesto alla più ampia questione della definizione del contenuto preciso degli obblighi
reciproci a carico di ciascuna delle parti. Mentre è possibile che la nozione di «corrispettivo» sia
estremamente variabile da un paese all’altro in Europa (38), sembra esservi un ampio consenso
riguardo al fatto che la formazione del contratto esige che le parti si accordino in maniera
sufficientemente precisa sui termini del contratto, il che presuppone la chiarezza dei diritti e degli
obblighi reciproci di ciascuno affinché il contratto possa essere eseguito (39). Sotto un certo profilo, tale
discussione riconduce al diritto romano delle origini e alla distinzione di base, tuttora vigente nei
sistemi giuridici di civil law, tra rapporti giuridici sinallagmatici (ad esempio, i contratti) e unilaterali
(ad esempio, le donazioni e le liberalità).
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59. Un contratto a titolo oneroso è dunque, prima di tutto, un contratto sinallagmatico che implica
che le parti si impegnino l’una nei confronti dell’altra ad effettuare prestazioni che siano precise e
reciproche. La natura di tali prestazioni dev’essere determinata fin dalla formazione del contratto. Dette
prestazioni devono essere esecutive sulla base di tale contratto. Invece, il corrispettivo esigibile è più
flessibile. Esso non deve necessariamente consistere in una compensazione di natura monetaria. Ciò che
conta è che tale corrispettivo sia chiaro, preciso ed esecutivo sulla base del contratto sottoscritto.
4. Applicazione al caso di specie
60. Contrariamente alle cause oggetto della giurisprudenza citata nelle presenti conclusioni, si deve
osservare, in via preliminare, che, nel caso di specie, non esiste un contratto concluso tra
l’amministrazione aggiudicatrice e l’offerente, in quanto la causa è stata portata dinanzi al giudice
nazionale nella fase in cui l’offerta formulata da quest’ultimo è stata respinta. In tale fase della
procedura, non esistono dunque disposizioni contrattuali attestanti l’eventuale esistenza di un
corrispettivo a carico dell’amministrazione aggiudicatrice, in qualsivoglia forma.
61. La questione alla quale la Corte deve rispondere è dunque se, in una situazione nella quale
l’offerta dell’offerente implica l’assenza di qualsiasi remunerazione diretta del servizio da parte
dell’amministrazione aggiudicatrice, il vantaggio che l’offerente può aspettarsi in forza
dell’assegnazione dell’appalto stesso possa costituire un «corrispettivo» idoneo a permettere la
conclusione di un contratto a titolo oneroso ai sensi dell’articolo 2, paragrafo 1, punto 5, della direttiva
2014/24.
62. Alla luce delle circostanze di fatto della presente causa, come presentate dal giudice del rinvio,
non vedo in cosa potrebbe consistere un simile corrispettivo, anche adottando l’accezione assai ampia
di tale nozione accolta nella sezione precedente. Nel contesto della presente causa potrebbero venire in
rilievo tre vantaggi potenziali: anzitutto, maturare un’esperienza rilevante; inoltre, ottenere referenze
per futuri appalti; infine, crearsi una reputazione per future gare d’appalto che possono essere indette
dalla medesima amministrazione aggiudicatrice per altri lotti.
63. In primo luogo, fare un’esperienza rilevante è certamente importante per i nuovi entranti o per le
piccole e medie imprese desiderose di svilupparsi. Non si tratta tuttavia chiaramente di un corrispettivo
che l’amministrazione aggiudicatrice fornisce in cambio. È un semplice fatto giuridico che discende
dall’assegnazione dell’appalto.
64. In secondo luogo, è altresì innegabile che ottenere referenze possa costituire un vantaggio. Tali
referenze possono svolgere un ruolo strategico nella futura assegnazione di appalti pubblici. Si deve
tuttavia constatare che la concessione di referenze non basta a dimostrare il carattere sinallagmatico del
contratto previsto. Essa non costituisce, infatti, un obbligo a carico dell’amministrazione aggiudicatrice,
cosicché non costituisce un corrispettivo esigibile da parte di quest’ultima. Tale vantaggio è una
condizione la cui realizzazione è aleatoria e incerta in quanto le referenze di cui l’impresa potrà
avvalersi in futuro dipendono in realtà da circostanze di fatto connesse alla buona esecuzione
dell’appalto. Non vi è dunque alcuna garanzia riguardo alle referenze di cui l’offerente potrà avvalersi.
Si tratta di una semplice speculazione sul contratto.
65. In terzo luogo, la decisione di rinvio spiega che, nel caso di specie, l’appalto era composto da
due lotti (40). La gara d’appalto che viene qui in rilievo riguardava soltanto il primo lotto. Non è stata
fornita alcuna informazione aggiuntiva per quanto attiene all’eventuale rapporto tra il primo e il
secondo lotto. Tuttavia, sarebbe difficilmente concepibile che una simile situazione svolga un ruolo
nella definizione del corrispettivo come obbligo giuridico che l’amministrazione aggiudicatrice avrebbe
nei confronti dell’offerente relativamente ai due lotti. Non è certamente auspicabile né accettare né
promuovere una politica, esplicita o implicita, in base alla quale un’impresa depositi un’offerta
ampiamente inferiore ai costi, incluso l’importo di EUR 0, nel contesto di un lotto sperando al
contempo di traslare successivamente tali costi al momento dell’assegnazione di un secondo lotto che
compone l’appalto.
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66. In sintesi, nessuno dei tre scenari corrispondenti ai potenziali «vantaggi» che possono essere
addotti a titolo di corrispettivo ricevuto da un offerente che propone di fornire gratuitamente taluni
servizi rientra nella nozione di «contratto a titolo oneroso» ai sensi dell’articolo 2, paragrafo 1, punto 5,
della direttiva 2014/24. In nessuna di tali ipotesi vi è un corrispettivo la cui esecuzione potrebbe essere
legalmente richiesta da parte dell’amministrazione aggiudicatrice nel contesto del contratto. Il comune
denominatore di tali vantaggi si riassume nel fatto che sono tutti una scommessa sul futuro.
67. In conclusione, si potrebbe aggiungere che quest’ultimo elemento di fatto permette di
distinguere chiaramente la presente causa dall’approccio ancora più flessibile relativo al corrispettivo e
all’onerosità adottato, ad esempio, dall’avvocato generale Campos Sánchez Bordona nelle sue
conclusioni nella causa Informatikgesellschaft für Software-Entwicklung (41). Infatti, specialmente in
un settore piuttosto dinamico come quello dello sviluppo di software, è possibile concepire un certo
numero di corrispettivi abbastanza atipici. In tal senso, il primo software potrebbe essere fornito
gratuitamente, contrariamente ai suoi futuri sviluppi; l’amministrazione aggiudicatrice può effettuare un
pagamento in natura trasmettendo in cambio i propri dati, affinché il programmatore possa utilizzarli in
successive applicazioni; l’amministrazione aggiudicatrice può promettere di fornire un feedback ad
intervalli regolari, così permettendo allo sviluppatore di perfezionare il suo prodotto e di accrescerne la
commercializzazione, etc. L’insieme di tali situazioni potrebbe dar luogo alla conclusione di contratti a
titolo oneroso, nel momento in cui detti obblighi risultino chiaramente dall’accordo concluso con
l’amministrazione aggiudicatrice e definiscano un corrispettivo giuridicamente esecutivo, quantunque
non sia, in effetti, sempre agevole assegnare un prezzo a ciascun corrispettivo concreto.
68. Invece, nella presente causa, nessun corrispettivo distinto a carico dell’amministrazione
aggiudicatrice discende da un obbligo chiaro ed esecutivo risultante dal contratto che si prevede di
concludere. Il primo «vantaggio» è semplicemente un fatto giuridico automatico. Il secondo è
meramente speculativo e incerto. Quanto al terzo, anche se dovesse essere previsto, sarebbe altamente
problematico. Pertanto, in assenza di corrispettivo a carico dell’amministrazione aggiudicatrice, lo
stipulando contratto non può essere qualificato come «contratto a titolo oneroso» ai sensi dell’articolo
2, paragrafo 1, punto 5, della direttiva 2014/24.
C. Un’offerta dell’importo di EUR 0 è un’offerta anormalmente bassa?
69. Quanto alla seconda questione pregiudiziale, essa richiede di individuare la base giuridica sulla
quale fondare il rigetto di un’offerta, come quella di cui trattasi, dell’importo di EUR 0.
70. Sebbene il giudice del rinvio concentri la propria questione sulle disposizioni previste
all’articolo 2, paragrafo 1, punto 5, della direttiva 2014/24, ricordo nondimeno che, secondo le
indicazioni da esso fornite, il Ministero dell’Interno avrebbe esaminato l’offerta controversa alla luce
delle disposizioni dedicate alle «offerte anormalmente basse», previste all’articolo 69 della direttiva in
parola. Quest’ultimo avrebbe tuttavia respinto l’offerta della ricorrente non perché fosse anormalmente
bassa o non permettesse di soddisfare i requisiti e gli obblighi enunciati nel bando di gara, ma perché
era dell’importo di EUR 0.
71. La seconda questione sollevata dal giudice del rinvio è quindi di natura procedurale: se
un’amministrazione aggiudicatrice riceve un’offerta che propone EUR 0 nella casella «prezzo», (i)
l’amministrazione aggiudicatrice deve automaticamente escludere l’offerta direttamente sulla base
dell’articolo 2, paragrafo 1, punto 5, della direttiva 2014/24 in quanto nessuna offerta di questo tipo
potrebbe mai condurre alla conclusione di un valido appalto pubblico? Oppure (ii) una simile offerta
dev’essere altresì esaminata conformemente alla procedura relativa alle offerte anormalmente basse
prevista all’articolo 69 della direttiva 2014/24?
72. Tenuto conto della risposta proposta per la prima questione del giudice del rinvio (il corrispettivo
esigibile nel contesto di un appalto pubblico non implica necessariamente un trasferimento diretto di
denaro, ma può essere un corrispettivo in natura nel momento in cui presenti almeno un certo valore
economico), la logica risposta alla seconda questione pregiudiziale è quella suggerita da (ii): anche
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un’offerta che proponga un prezzo nominale di EUR 0 dev’essere trattata come un’offerta
anormalmente bassa.
73. In primo luogo, la procedura di cui all’articolo 69 della direttiva 2014/24 riguarda le fasi
dell’offerta e della negoziazione. In tale articolo, il legislatore dell’Unione esige, infatti, che
l’amministrazione aggiudicatrice offra all’offerente la possibilità di spiegare l’importo della propria
offerta e di dimostrarne la serietà. Esso impone, poi, che l’amministrazione aggiudicatrice tenga conto
non soltanto delle giustificazioni fornite, in particolare di quelle che fanno riferimento all’economia
della prestazione, alle soluzioni tecniche prescelte o ancora alle condizioni eccezionalmente favorevoli
di cui quest’ultimo dispone per fornire il servizio pattuito (42), ma anche di tutti gli elementi rilevanti
con riferimento alla prestazione di cui trattasi e agli obblighi associati alla sua realizzazione (43).
74. Pertanto, a meno che la natura dell’appalto o l’offerta stessa non indichino senza ambiguità che
non è concepibile un altro corrispettivo e che, conseguentemente, è inutile permettere all’offerente di
fornire spiegazioni sulla sua offerta, non si può escludere che lo stipulando contratto possa, in
definitiva, essere un contratto «a titolo oneroso» ai sensi dell’articolo 2, paragrafo 1, punto 5, della
direttiva 2014/24.
75. Tutto ciò ricorda il paradosso del gatto di Schrödinger. Fintantoché la scatola non è aperta e il
suo contenuto esaminato, non si può escludere che il gatto che si trova all’interno sia vivo.
Analogamente, fintantoché l’amministrazione aggiudicatrice non offre all’offerente, sulla base
dell’articolo 69 della direttiva 2014/24, l’opportunità di spiegare la logica e la struttura dei costi che
determinano la sua offerta, non si può escludere che l’offerta di cui trattasi possa dar luogo alla
conclusione di un appalto pubblico, lasciando impregiudicato, in fin dei conti, il rigetto dell’offerta da
parte dell’amministrazione aggiudicatrice. Tuttavia, un simile rigetto non può fondarsi puramente e
semplicemente sul fatto che un’offerta nominale di EUR 0 non soddisfa la condizione di onerosità
prevista all’articolo 2, paragrafo 1, punto 5, di tale direttiva.
76. In secondo luogo, si deve constatare che la direttiva 2014/24 non definisce la nozione di «offerta
anormalmente bassa» e non precisa l’importo numerico che quest’ultima comprende (44). I termini
utilizzati dal legislatore dell’Unione sono generici, mentre la Corte impiega parimenti i termini
«modicità del prezzo proposto [nell’]offerta» (45).
77. Dalla giurisprudenza della Corte risulta tuttavia che essa si oppone all’introduzione di un criterio
di esclusione matematico. La Corte tende a favorire una concorrenza effettiva conformemente agli
obiettivi delle norme sull’aggiudicazione degli appalti pubblici. Nella sentenza del 22 giugno 1989,
Costanzo (46), la Corte ha dichiarato che un criterio di esclusione matematico privava i partecipanti alla
gara che avessero presentato offerte particolarmente basse della possibilità di provare che si trattava di
offerte serie e, di conseguenza, contrastava con lo scopo della direttiva 71/305/CEE (47), che
consisteva nel favorire lo sviluppo di una concorrenza effettiva nel settore degli appalti di lavori
pubblici.
78. Tenuto conto di tali elementi, risulta quindi che nulla osta a che la nozione di «offerta
anormalmente bassa» possa includere un’offerta dell’importo di EUR 0. Certamente, un importo di
«EUR 0» somiglia ad una sorta di barriera psicologica. Nondimeno, in termini economici, nulla
giustifica che la si distingua da un’offerta dell’importo di EUR 10 o di EUR 100, nel momento in cui
tutte dette offerte siano inferiori ai costi dell’appalto.
79. In terzo ed ultimo luogo, è indubbio che un certo numero di argomenti aggiuntivi potrebbe
militare a favore del rifiuto di esaminare offerte a EUR 0. Permettere simili offerte potrebbe, infatti,
contrastare con l’obiettivo di trasparenza in materia di fondi pubblici e di lotta contro la corruzione: i
costi effettivi ed i successivi pagamenti sarebbero semplicemente trasferiti e dissimulati in altre
transazioni parallele. Analogamente, mentre un simile approccio sembrerebbe, a prima vista, benefico
per i bilanci pubblici, un appalto pubblico concluso al prezzo nominale di EUR 0 potrebbe, in
definitiva, rivelarsi piuttosto dispendioso e difficile da eseguire per l’amministrazione aggiudicatrice e,
quindi, condurre ad un aumento dei costi anziché a pagare semplicemente il prezzo adeguato fin
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dall’inizio. Inoltre, una prassi di prezzi predatori sponsorizzata dalle amministrazioni aggiudicatrici
potrebbe destare alcune preoccupazioni con riferimento al diritto della concorrenza.
80. In ogni caso, a prescindere dalla legittimità di tali preoccupazioni, gli stessi argomenti
potrebbero essere utilizzati in senso opposto, vale a dire a favore dell’esame di simili offerte (48).
Nondimeno, soprattutto, tutti i suesposti argomenti potrebbero essere utilizzati anche rispetto a qualsiasi
esame di offerte anormalmente basse. Considerazioni identiche a quelle accennate nel precedente
paragrafo delle presenti conclusioni si applicherebbero indistintamente a qualsiasi offerta anormalmente
bassa: ciò varrebbe, ad esempio, per un appalto stimato nel valore di EUR 150 000, nel caso di
un’offerta di EUR 1 000, di EUR 101 o dell’importo simbolico di EUR 1. Quand’anche tutte le
summenzionate offerte fossero inferiori ai costi effettivi, l’amministrazione aggiudicatrice non potrebbe
respingerle automaticamente. Essa deve esaminarle secondo la procedura specificamente prevista a tal
fine all’articolo 69 della direttiva 2014/24.
81. Se una simile scelta legislativa è stata effettuata dal legislatore dell’Unione nel contesto del
diritto degli appalti pubblici dopo aver soppesato tutti i vantaggi e gli inconvenienti inerenti alle offerte
anormalmente basse, non trovo un argomento logico che consenta di escludere le offerte dell’importo di
EUR 0 da un siffatto schema. Queste ultime devono dunque essere trattate allo stesso modo. Pertanto,
se la Corte dovesse accettare la mia proposta con riferimento alla prima questione (un «contratto a
titolo oneroso» ai sensi dell’articolo 2, paragrafo 1, punto 5, della direttiva 2014/24 non esige
necessariamente il pagamento di una somma di denaro, ma può implicare un corrispettivo in natura a
carico dell’amministrazione aggiudicatrice), allora l’importo nominale indicato nell’offerta di contratto
non sarebbe decisivo.
82. Di conseguenza, ritengo che l’amministrazione aggiudicatrice debba esaminare un’offerta
dell’importo di EUR 0 alla luce delle condizioni enunciate all’articolo 69 della direttiva 2014/24 al fine,
se del caso, di respingerla per il motivo, in particolare, che essa non può condurre alla conclusione di un
contratto a titolo oneroso ai sensi dell’articolo 2, paragrafo 1, punto 5, della medesima direttiva, per il
fatto che nessun corrispettivo di natura economica sarebbe fornito dall’amministrazione aggiudicatrice
nel contesto di una procedura di gara d’appalto.
V. Conclusione
83. Propongo alla Corte di rispondere alle questioni pregiudiziali sollevate dalla Državna revizijska
komisija za revizijo postopkov oddaje javnih naročil (Commissione nazionale per il riesame delle
procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici, Slovenia) nel modo seguente:
1) La nozione di «contratto a titolo oneroso» di cui all’articolo 2, paragrafo 1, punto 5, della direttiva
2014/24/UE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 26 febbraio 2014, sugli appalti pubblici
e che abroga la direttiva 2004/18/CE, come modificata dal regolamento delegato (UE) 2017/2365
della Commissione, del 18 dicembre 2017, dev’essere interpretata nel senso che non consente di
qualificare come «appalto pubblico di servizi» un’operazione con la quale l’offerente propone
all’amministrazione aggiudicatrice di fornire il servizio per un importo di EUR 0, in quanto le
parti del contratto non pattuiscono un corrispettivo avente un valore economico a carico
dell’amministrazione aggiudicatrice.
2) Un’offerta al prezzo di EUR 0 dev’essere esaminata conformemente alle disposizioni previste
all’articolo 69 della direttiva 2014/24, come modificata dal regolamento delegato 2017/2365,
relativo alle offerte anormalmente basse, se del caso dopo aver ottenuto dall’offerente
informazioni aggiuntive in ordine all’esatta natura del corrispettivo avente valore economico a
carico dell’amministrazione aggiudicatrice. Una simile offerta dev’essere respinta nell’ipotesi in
cui non permetta di condurre, nello specifico contesto di una procedura di gara d’appalto, alla
conclusione di un «contratto a titolo oneroso» ai sensi dell’articolo 2, paragrafo 1, punto 5, di tale
direttiva.
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1 Lingua originale: il francese.
2 Per un’introduzione accessibile (sintetica per quanto concerne i calcoli e ricca di storia culturale), v., ad
esempio, Kaplan, R., The Nothing that Is: A Natural History of Zero, Oxford University Press, Oxford, 1999.
3 Direttiva del Parlamento europeo e del Consiglio, del 26 febbraio 2014, sugli appalti pubblici e che
abroga la direttiva 2004/18/CE (GU 2014, L 94, pag. 65), come modificata dal regolamento delegato (UE)
2017/2365 della Commissione, del 18 dicembre 2017 (GU 2017, L 337, pag. 19) (in prosieguo: la «direttiva
2014/24»).
4 Direttiva del Parlamento europeo e del Consiglio, del 31 marzo 2004, relativa al coordinamento delle
procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici di lavori, di forniture e di servizi (GU 2004, L 134,
pag. 114, e rettifica GU 2004, L 351, pag. 44).
5 C 296/15, EU:C:2017:431.
6 V. punto 38 di tale sentenza.
7 Uradni list RS, n. 91/15.
8 V. sentenze del 18 ottobre 1990, Dzodzi (C 297/88 e C 197/89, EU:C:1990:360, punti da 36 a 42; in
prosieguo: la «sentenza Dzodzi»), nonché, più recentemente, del 14 febbraio 2019, CCC – Consorzio
Cooperative Costruzioni (C 710/17, non pubblicata, EU:C:2019:116, punto 22 e giurisprudenza ivi citata), e
del 24 ottobre 2019, Belgische Staat (C 469/18 e C 470/18, EU:C:2019:895, punti 22 e 23 nonché
giurisprudenza ivi citata).
9 V. sentenze del 25 marzo 2010, Helmut Müller (C 451/08, EU:C:2010:168, punto 47), e del 21
dicembre 2016, Remondis (C 51/15, EU:C:2016:985, punto 43). Ricordo che la direttiva 2014/24 ha
abrogato la direttiva 2004/18.
10 In particolare, le versioni in lingua spagnola («oneroso»), francese («à titre onéreux»), italiana («a
titolo oneroso»), portoghese («a título oneroso») e rumena («cu titlu oneros»).
11 In particolare, le versioni in lingua inglese («for pecuniary interest») e croata («financijski interes»).
12 Come le versioni in lingua ceca e slovacca (in cui la nozione di «úplatné smlouvy» o i termini
«odplatné zmluvy» significano prima di tutto pagamento come corrispettivo, ma possono anche essere
interpretati come comprensivi dei corrispettivi non pecuniari) o, ancora, la versione in lingua svedese che
utilizza l’espressione «kontrakt med ekonomiska villkor», che rinvia al valore economico del contratto.
13 Il corsivo è mio.
14 Il corsivo è mio.
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15 V., in particolare, sentenze del 18 gennaio 2007, Auroux e a. (C 220/05, EU:C:2007:31, punto 45), e
del 18 ottobre 2018, IBA Molecular Italy (C 606/17, EU:C:2018:843, punto 28).
16 V., a tal fine, sentenza del 21 dicembre 2016, Remondis (C 51/15, EU:C:2016:985, punto 43 e
giurisprudenza ivi citata), a proposito dell’interpretazione della nozione di «appalto pubblico» di cui
all’articolo 1, paragrafo 2, lettera a), della direttiva 2004/18.
17 C 37/16, EU:C:2017:22.
18 Direttiva del Consiglio, del 28 novembre 2006, relativa al sistema comune d’imposta sul valore
aggiunto (GU 2006, L 347, pag. 1).
19 V. sentenza del 18 gennaio 2017, SAWP (C 37/16, EU:C:2017:22, punto 25 e giurisprudenza ivi
citata).
20 Sentenza del 18 gennaio 2017, SAWP (C 37/16, EU:C:2017:22, punto 26 e giurisprudenza ivi citata).
21 V. paragrafo 35 delle presenti conclusioni.
22 C 701/15, EU:C:2017:545. Tale sentenza riguarda l’interpretazione dell’articolo 1, paragrafo 1, lettera
a), della direttiva 2004/17/CE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 31 marzo 2004, che coordina le
procedure di appalto degli enti erogatori di acqua e di energia, degli enti che forniscono servizi di trasporto e
servizi postali (GU 2004, L 134, pag. 1). In forza di tale articolo, gli «appalti di forniture, di lavori e di
servizi» sono «contratti a titolo oneroso, conclusi per iscritto».
23 V. punto 29 di tale sentenza.
24 V., in proposito, sentenze del 25 marzo 2010, Helmut Müller (C 451/08, EU:C:2010:168, punti da 47 a
52), nonché del 21 dicembre 2016, Remondis (C 51/15, EU:C:2016:985, punto 43).
25 Sentenza del 12 luglio 2001, Ordine degli Architetti e a. (C 399/98, EU:C:2001:401, punti da 77 a 86).
26 COM(2004) 327 definitivo. Al punto 10 di tale libro verde, la Commissione spiega che «il carattere
oneroso del contratto in causa non implica obbligatoriamente il pagamento diretto di un prezzo da parte del
partner pubblico, ma può derivare da qualsiasi altra forma di contropartita economica ricevuta dal partner
privato».
27 V. considerazioni svolte dalla Corte nella sentenza del 25 marzo 2010, Helmut Müller (C 451/08,
EU:C:2010:168), secondo le quali un contratto di vendita di terreno può costituire un appalto pubblico di
lavori, sebbene, all’infuori della cessione di detto terreno, l’amministrazione aggiudicatrice non fornisca
alcun corrispettivo alla controparte.
28 C 399/98, EU:C:2001:401.
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29 Direttiva del Consiglio, del 14 giugno 1993, che coordina le procedure di aggiudicazione degli appalti
pubblici di lavori (GU 1993, L 199, pag. 54).
30 Punto 52 di tale sentenza.
31 Va osservato che la Corte non ha seguito l’approccio difeso dall’avvocato generale Léger nelle sue
conclusioni nella causa Ordine degli Architetti e a. (C 399/98, EU:C:2000:671), il quale riteneva che il
criterio dell’onerosità non fosse soddisfatto.
32 C 606/17, EU:C:2018:843.
33 Punto 29 di tale sentenza e giurisprudenza ivi citata. Il corsivo è mio. V., altresì, sentenze del 19
dicembre 2012, Ordine degli Ingegneri della Provincia di Lecce e a. (C 159/11, EU:C:2012:817, punto 29);
del 13 giugno 2013, Piepenbrock (C 386/11, EU:C:2013:385, punto 31), e dell’11 dicembre 2014, Azienda
sanitaria locale n. 5 «Spezzino» e a. (C 113/13, EU:C:2014:2440, punto 37).
34 Punto 31 di detta sentenza. Il corsivo è mio.
35 C 796/18, EU:C:2020:47.
36 V., in proposito, considerazioni contenute ai paragrafi da 52 a 63 di tali conclusioni.
37 V. sentenza del 21 dicembre 2016, Remondis (C 51/15, EU:C:2016:985, punto 43), che si è
conformata, a sua volta, alle conclusioni dell’avvocato generale Mengozzi nella causa Remondis (C 51/15,
EU:C:2016:504, paragrafo 36). V. nota a piè di pagina 16 delle presenti conclusioni.
38 Dimostrando che i regimi giuridici dei contratti risultano caratterizzati da una notevole diversità, v., in
particolare, Kötz, H., «Comparative Contract Law» in Reimann, M., e Zimmermann, R., The Oxford
Handbook of Comparative Law, 2a ed., Oxford University Press, Oxford, 2019, pagg. da 902 a 932, in
particolare pagg. da 910 a 912, o Chloros, A.G., «The Doctrine of Consideration and the Reform of the Law
of Contract: A Comparative Analysis», International and Comparative Law Quarterly, British Institute of
International and Comparative Law, Londra, 1968, vol. 17, n. 1, pagg. da 137 a 166.
39 V., in particolare, articoli 2:101 (Conditions for the Conclusion of a Contract) e 2:103 (Sufficient
Agreement) dei «Principles of European Contract Law» (Principi del diritto europeo dei contratti) (v. Lando,
O., e Beale, H., Principles of European contract law, Parts I and II, Kluwer Law International, L’Aja, 2000);
o articoli II.–I:101(I) (definizione di contratto) e III.–I:102(4) (sul carattere reciproco delle obbligazioni) del
Draft Common Frame of Reference (progetto di quadro comune di riferimento) (v. von Bar, C., e a.,
Principles, Definitions and Model Rules of European Private Law, draft Common Frame of Reference:
outline edition, Sellier European Law Publishers, Monaco di Baviera, 2009). V. altresì, in tal senso, Projet de
cadre commun de référence. Terminologie contractuelle commune, Société de législation comparée,
collezione «Droit comparé et européen», Parigi, 2008, vol. 6, pag. 25, realizzato dall’Association Henry
Capitant des amis de la culture juridique française e dalla Société de législation comparée.
40 V. paragrafo 11 delle presenti conclusioni.
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41 C 796/18, EU:C:2020:47. V. paragrafi 51 e 52 delle presenti conclusioni.
42 Tali giustificazioni sono enunciate all’articolo 69, paragrafo 2, della direttiva 2014/24.
43 V. sentenza del 16 maggio 2019, Transtec/Commissione (T 228/18, EU:T:2019:336, punto 69 e
giurisprudenza ivi considerata).
44 Nella sentenza del 18 dicembre 2014, Data Medical Service (C 568/13, EU:C:2014:2466), la Corte ha
così ricordato che spetta agli Stati membri, e in particolare alle amministrazioni aggiudicatrici, stabilire le
modalità di calcolo di una soglia di anomalia costitutiva di un’«offerta anormalmente bassa» (punto 49 e
giurisprudenza ivi citata).
45 V., in proposito, sentenza del 18 dicembre 2014, Data Medical Service (C 568/13, EU:C:2014:2466,
punto 46).
46 103/88, EU:C:1989:256, punto 18.
47 Direttiva del Consiglio, del 26 luglio 1971, che coordina le procedure di aggiudicazione degli appalti di
lavori pubblici (GU 1971, L 185, pag. 5).
48 In particolare, per quanto concerne la concorrenza, si potrebbe affermare che tali norme in realtà sono
favorevoli alla concorrenza: è probabile che le piccole e medie imprese nonché le start-up abbiano costi fissi
meno elevati e possano integrare margini nulli per un certo contratto. In siffatte circostanze, offerte
dell’importo di EUR 0 possono rivelarsi concorrenziali, permettendo a tali piccole imprese di entrare sul
mercato.


 
 
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