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GIURISPRUDENZA UE



  

SENTENZA DELLA CORTE (Quarta Sezione)
28 maggio 2020 - Nella causa C 796/18, ( Informatikgesellschaft für Software-Entwicklung (ISE) mbH contro Stadt Köln,) «Rinvio pregiudiziale – Appalti pubblici – Direttiva 2014/24/UE – Articolo 2, paragrafo 1, punto 5 –
Articolo 12, paragrafo 4 – Articolo 18, paragrafo 1 – Nozione di “contratto a titolo oneroso” –
Contratto tra due amministrazioni aggiudicatrici che perseguono un comune obiettivo di interesse
pubblico – Cessione di un software per il coordinamento delle operazioni dei vigili del fuoco –
Mancanza di corrispettivo monetario – Nesso con un accordo di cooperazione che prevede la cessione
reciproca e gratuita di moduli supplementari di tale software – Principio della parità di trattamento –
Divieto di porre un’impresa privata in una posizione di vantaggio rispetto ai suoi concorrenti»



 
 

9/6/2020 CURIA 

SENTENZA DELLA CORTE (Quarta Sezione)
28 maggio 2020 (*)
«Rinvio pregiudiziale – Appalti pubblici – Direttiva 2014/24/UE – Articolo 2, paragrafo 1, punto 5 –
Articolo 12, paragrafo 4 – Articolo 18, paragrafo 1 – Nozione di “contratto a titolo oneroso” –
Contratto tra due amministrazioni aggiudicatrici che perseguono un comune obiettivo di interesse
pubblico – Cessione di un software per il coordinamento delle operazioni dei vigili del fuoco –
Mancanza di corrispettivo monetario – Nesso con un accordo di cooperazione che prevede la cessione
reciproca e gratuita di moduli supplementari di tale software – Principio della parità di trattamento –
Divieto di porre un’impresa privata in una posizione di vantaggio rispetto ai suoi concorrenti»
Nella causa C 796/18,
avente ad oggetto la domanda di pronuncia pregiudiziale proposta alla Corte, ai sensi dell’articolo
267 TFUE, dall’Oberlandesgericht Düsseldorf (Tribunale superiore del Land, Düsseldorf, Germania),
con decisione del 28 novembre 2018, pervenuta in cancelleria il 19 dicembre 2018, nel procedimento
Informatikgesellschaft für Software-Entwicklung (ISE) mbH
contro
Stadt Köln,
con l’intervento di:
Land Berlin,
LA CORTE (Quarta Sezione),
composta da M. Vilaras, presidente di sezione, K. Lenaerts, presidente della Corte, facente funzione di
giudice della Quarta Sezione, S. Rodin, D. Šváby (relatore) e N. Piçarra, giudici,
avvocato generale: M. Campos Sánchez-Bordona
cancelliere: D. Dittert, capo unità
vista la fase scritta del procedimento e in seguito all’udienza del 6 novembre 2019,
considerate le osservazioni presentate:
– per la Informatikgesellschaft für Software-Entwicklung (ISE) mbH, da Bernhard Stolz,
Rechtsanwalt;
– per la Stadt Köln, da K. van de Sande e U. Jasper, Rechtsanwältinnen;
– per il governo austriaco, da J. Schmoll, G. Hesse e M. Fruhmann, in qualità di agenti;
– per la Commissione europea, da L. Haasbeek, M. Noll-Ehlers e P. Ondrůšek, in qualità di agenti,
sentite le conclusioni dell’avvocato generale, presentate all’udienza del 29 gennaio 2020,
ha pronunciato la seguente
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Sentenza
1 La domanda di pronuncia pregiudiziale verte sull’interpretazione dell’articolo 2, paragrafo 1, punto 5,
e dell’articolo 12, paragrafo 4, della direttiva 2014/24/UE del Parlamento europeo e del Consiglio, del
26 febbraio 2014, sugli appalti pubblici e che abroga la direttiva 2004/18/CE (GU 2014, L 94, pag. 65).
2 Tale domanda è stata presentata nell’ambito di una controversia tra la Informatikgesellschaft für
Software-Entwicklung (ISE) mbH e la Stadt Köln (città di Colonia, Germania) in merito a due contratti
conclusi tra la città di Colonia e il Land Berlin (Land di Berlino, Germania) e che prevedono
rispettivamente la cessione gratuita, a beneficio di tale città, di un software per il coordinamento delle
operazioni dei vigili del fuoco nonché una cooperazione per lo sviluppo di detto software.
Contesto normativo
Diritto dell’Unione
3 I considerando 31 e 33 della direttiva 2014/24 enunciano quanto segue:
«(31) Vi è una notevole incertezza giuridica circa la misura in cui i contratti conclusi tra enti nel
settore pubblico debbano essere disciplinati dalle norme relative agli appalti pubblici. La
giurisprudenza della [Corte] a tale riguardo viene interpretata in modo divergente dai diversi Stati
membri e anche dalle diverse amministrazioni aggiudicatrici. È pertanto necessario precisare in
quali casi i contratti conclusi nell’ambito del settore pubblico non sono soggetti all’applicazione
delle norme in materia di appalti pubblici.
Tale chiarimento dovrebbe essere guidato dai principi di cui alla pertinente giurisprudenza della
[Corte]. Il solo fatto che entrambe le parti di un accordo siano esse stesse autorità pubbliche non
esclude di per sé l’applicazione delle norme sugli appalti. Tuttavia, l’applicazione delle norme in
materia di appalti pubblici non dovrebbe interferire con la libertà delle autorità pubbliche di
svolgere i compiti di servizio pubblico affidati loro utilizzando le loro stesse risorse, compresa la
possibilità di cooperare con altre autorità pubbliche.
Si dovrebbe garantire che una qualsiasi cooperazione pubblico pubblico esentata non dia luogo a
una distorsione della concorrenza nei confronti di operatori economici privati nella misura in cui
pone un fornitore privato di servizi in una situazione privilegiata rispetto ai suoi concorrenti.
(...)
(33) Le amministrazioni aggiudicatrici dovrebbero poter decidere di fornire congiuntamente i
rispettivi servizi pubblici mediante cooperazione senza essere obbligate ad avvalersi di alcuna
forma giuridica in particolare. Tale cooperazione potrebbe riguardare tutti i tipi di attività
connesse alla prestazione di servizi e alle responsabilità affidati alle amministrazioni partecipanti
o da esse assunti, quali i compiti obbligatori o facoltativi di enti pubblici territoriali o i servizi
affidati a organismi specifici dal diritto pubblico. I servizi forniti dalle diverse amministrazioni
partecipanti non devono necessariamente essere identici; potrebbero anche essere complementari.
I contratti per la fornitura congiunta di servizi pubblici non dovrebbero essere soggetti
all’applicazione delle norme stabilite nella presente direttiva, a condizione che siano conclusi
esclusivamente tra amministrazioni aggiudicatrici, che l’attuazione di tale cooperazione sia
dettata solo da considerazioni legate al pubblico interesse e che nessun fornitore privato di servizi
goda di una posizione di vantaggio rispetto ai suoi concorrenti.
Al fine di rispettare tali condizioni, la cooperazione dovrebbe fondarsi su un concetto
cooperativistico. Tale cooperazione non comporta che tutte le amministrazioni partecipanti si
assumano la responsabilità di eseguire i principali obblighi contrattuali, fintantoché sussistono
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impegni a cooperare all’esecuzione del servizio pubblico in questione. Inoltre, l’attuazione della
cooperazione, inclusi gli eventuali trasferimenti finanziari tra le amministrazioni aggiudicatrici
partecipanti, dovrebbe essere retta solo da considerazioni legate al pubblico interesse».
4 L’articolo 1 di tale direttiva, intitolato «Oggetto e ambito di applicazione», al suo paragrafo 1 così
dispone:
«La presente direttiva stabilisce norme sulle procedure per gli appalti indetti da amministrazioni
aggiudicatrici, per quanto riguarda appalti pubblici e concorsi pubblici di progettazione il cui valore è
stimato come non inferiore alle soglie stabilite all’articolo 4».
5 L’articolo 2, paragrafo 1, punto 5, della direttiva in esame definisce gli «appalti pubblici» come
«contratti a titolo oneroso stipulati per iscritto tra uno o più operatori economici e una o più
amministrazioni aggiudicatrici aventi per oggetto l’esecuzione di lavori, la fornitura di prodotti o la
prestazione di servizi».
6 L’articolo 12 della direttiva 2014/24, intitolato «Appalti pubblici tra enti nell’ambito del settore
pubblico», al suo paragrafo 4 prevede quanto segue:
«Un contratto concluso esclusivamente tra due o più amministrazioni aggiudicatrici non rientra
nell’ambito di applicazione della presente direttiva, quando sono soddisfatte tutte le seguenti
condizioni:
a) il contratto stabilisce o realizza una cooperazione tra le amministrazioni aggiudicatrici
partecipanti, finalizzata a garantire che i servizi pubblici che esse sono tenute a svolgere siano
prestati nell’ottica di conseguire gli obiettivi che esse hanno in comune;
b) l’attuazione di tale cooperazione è retta esclusivamente da considerazioni inerenti all’interesse
pubblico; e
c) le amministrazioni aggiudicatrici partecipanti svolgono sul mercato aperto meno del 20% delle
attività interessate dalla cooperazione».
7 L’articolo 18 di tale direttiva, che enuncia i «[p]rincipi per l’aggiudicazione degli appalti», al suo
paragrafo 1 così prevede:
«Le amministrazioni aggiudicatrici trattano gli operatori economici su un piano di parità e in modo non
discriminatorio e agiscono in maniera trasparente e proporzionata.
La concezione della procedura dell’appalto non ha l’intento di escludere quest’ultimo dall’ambito di
applicazione della presente direttiva né di limitare artificialmente la concorrenza. Si ritiene che la
concorrenza sia limitata artificialmente laddove la concezione della procedura dell’appalto sia effettuata
con l’intento di favorire o svantaggiare indebitamente taluni operatori economici».
Diritto tedesco
8 L’articolo 103, paragrafo 1, del Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen (legge contro le restrizioni
della concorrenza), del 26 giugno 2013 (BGBl. 2013 I, pag. 1750), nella sua versione applicabile alla
controversia principale (in prosieguo: la «legge contro le restrizioni della concorrenza»), dispone che
gli appalti pubblici sono contratti a titolo oneroso conclusi tra amministrazioni aggiudicatrici ed
imprese e aventi per oggetto la fornitura di prodotti, l’esecuzione di lavori o la prestazione di servizi.
9 Conformemente all’articolo 106, paragrafo 1, prima frase, di tale legge, gli organi competenti per il
riesame delle procedure di aggiudicazione di appalti possono essere aditi in caso di aggiudicazione di
appalti pubblici il cui valore stimato, IVA esclusa, sia pari o superiore alle soglie stabilite.
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10 L’articolo 108, paragrafo 6, della suddetta legge prevede che il ricorso agli organi competenti per il
riesame delle procedure di aggiudicazione di appalti non è possibile per gli appalti conclusi tra due o
più amministrazioni aggiudicatrici qualora:
«1. il contratto stabilisca o realizzi una cooperazione tra le amministrazioni aggiudicatrici
partecipanti, finalizzata a garantire che i servizi pubblici che esse sono tenute a svolgere siano prestati
nell’ottica di conseguire gli obiettivi che esse hanno in comune;
2. l’attuazione della cooperazione di cui al punto 1 sia sorretta esclusivamente da considerazioni
inerenti all’interesse pubblico; e
3. le amministrazioni aggiudicatrici svolgano sul mercato meno del 20% delle attività interessate
dalla cooperazione di cui al punto 1».
Procedimento principale e questioni pregiudiziali
11 Il Land di Berlino, che dispone del più grande corpo dei vigili del fuoco professionisti della Germania,
utilizza il software «IGNIS Plus» che ha acquistato per contratto dalla società Sopra Steria Consulting
GmbH al fine di gestire le operazioni dei vigili del fuoco. Tale contratto le consente, in particolare, di
trasferire gratuitamente il software in questione ad altre autorità incaricate della sicurezza.
12 In Germania, conformemente alle cosiddette «decisioni di Kiel» del 1979, che stabiliscono i principi
dello scambio di software tra pubbliche amministrazioni, il trasferimento gratuito di un software da una
collettività pubblica a un’altra non è considerato un’aggiudicazione di appalto che deve costituire
oggetto di un avviso di gara. Dal principio della reciprocità generale risulterebbe infatti che gli sviluppi
dei software la cui commercializzazione da parte delle autorità pubbliche è esclusa sono trasferiti
gratuitamente tra pubbliche amministrazioni, dal momento che esse non sono in concorrenza tra loro.
13 Il 10 settembre 2017 la città di Colonia e il Land di Berlino hanno stipulato, in applicazione di tali
decisioni, un contratto di cessione gratuita e permanente del software «IGNIS Plus» (in prosieguo: il
«contratto di cessione del software»), che prevede, in particolare, quanto segue:
«1. Oggetto del contratto
Le seguenti condizioni si applicano alla cessione e all’uso in perpetuo del software personalizzato
“IGNIS Plus”. Il cedente è titolare dei diritti su detto software.
Il software personalizzato “IGNIS Plus” è il software per il coordinamento operativo del cedente ai fini
della registrazione di un intervento, dell’organizzazione e del relativo monitoraggio delle attività dei
vigili del fuoco nel settore delle operazioni antincendio, dell’assistenza tecnica, del servizio di pronto
soccorso e della protezione civile. (...)
2. Natura e portata della prestazione
2.1. Il cedente trasferisce al cessionario il software personalizzato “IGNIS Plus” ai fini degli accordi
previsti dal contratto di cooperazione.
(…)
4. Compenso per la cessione
Il software personalizzato “IGNIS Plus” viene trasferito a titolo gratuito come software per il
coordinamento operativo. (…)».
14 Lo stesso giorno la città di Colonia e il Land di Berlino hanno stipulato anche un contratto di
cooperazione per tale software (in prosieguo: il «contratto di cooperazione»), finalizzato in particolare
ad adattare detto software alle esigenze del partner contrattuale e a metterlo concretamente a sua
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disposizione aggiungendo nuove funzionalità tecniche sotto forma di «moduli tecnici derivati e
complementari» che saranno proposti gratuitamente ai partner della cooperazione.
15 L’accordo di cooperazione prevede in particolare quanto segue:
«Articolo 1 – Scopo della cooperazione
(…) I partner hanno optato per un partenariato paritetico e, ove necessario, per una soluzione di
compromesso, al fine di adattare il software alle rispettive esigenze del partner e di metterlo a
disposizione del partner della cooperazione. (...)
Articolo 2 – Determinazione dell’obiettivo della cooperazione
I partner della cooperazione perseguono l’obiettivo di impiegare il software per il coordinamento
operativo “IGNIS Plus” come sistema di gestione dati nelle centrali operative dei vigili del fuoco. Il
sistema del software può essere integrato in forma modulare con ulteriori funzionalità tecniche e
trasferito agli altri partner della cooperazione per l’utilizzo senza alcun costo aggiuntivo. (…)
(…)
Articolo 5 – Forma della cooperazione
(…) La cessione del software di base è neutra in termini di costi. I moduli tecnici derivati e
complementari vengono forniti ai partner della cooperazione senza alcun costo aggiuntivo.
L’adattamento del software di base e dei moduli alle proprie sequenze di processo deve essere
commissionato e finanziato separatamente.
(…) [Il contratto] di cooperazione è vincolante solo unitamente al contratto [di cessione del software]
quale documento unico».
16 ISE, che sviluppa e vende software di gestione operativa per le autorità responsabili in materia di
sicurezza, ha proposto un ricorso dinanzi alla Vergabekammer Rheinland (organo amministrativo
competente in materia di appalti pubblici della Renania, Germania) al fine di far dichiarare inefficaci il
contratto di cessione del software e il contratto di cooperazione, per inosservanza della normativa in
materia di appalti pubblici. Secondo ISE, la partecipazione della città di Colonia al successivo sviluppo
del software «IGNIS Plus» messo a sua disposizione gratuitamente costituisce per il Land di Berlino un
vantaggio economico sufficiente a far sì che tali contratti abbiano un carattere oneroso.
17 Con decisione del 20 marzo 2018, la Vergabekammer Rheinland (organo amministrativo competente in
materia di appalti pubblici della Renania) ha dichiarato tale ricorso irricevibile, per il fatto che tali
contratti non costituivano un appalto pubblico, tenuto conto del loro carattere non oneroso. In
particolare, nell’ambito della cooperazione di cui trattasi mancherebbe il nesso sinallagmatico tra la
prestazione e il corrispettivo.
18 ISE ha adito il giudice del rinvio, l’Oberlandesgericht Düsseldorf (Tribunale superiore del Land,
Düsseldorf, Germania), con un ricorso avverso tale decisione. Essa sostiene che il contratto di
cooperazione è un contratto a titolo oneroso, in quanto il Land di Berlino intenderebbe trarre un
vantaggio economico dalla cessione del software di cui al procedimento principale, dato che la città di
Colonia è tenuta a mettere gratuitamente a sua disposizione i moduli derivati e complementari di tale
software che abbia sviluppato. ISE addebita altresì alla Vergabekammer Rheinland (organo
amministrativo competente in materia di appalti pubblici della Renania) di avere a torto omesso di
considerare che il fatto di procurarsi il software di base implica l’aggiudicazione di appalti successivi al
produttore, dal momento che solo esso sarà in grado di adattare il software, nonché di assicurare
l’assistenza e la manutenzione del medesimo.
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19 La città di Colonia chiede che sia confermata la decisione di tale giudice e sostiene inoltre che, se il
contratto di cooperazione fosse ritenuto un contratto a titolo oneroso, costituirebbe una cooperazione tra
amministrazioni aggiudicatrici e pertanto non rientrerebbe nell’ambito di applicazione del diritto degli
appalti pubblici, conformemente all’articolo 108, paragrafo 6, della legge contro le restrizioni della
concorrenza.
20 Nutrendo dubbi sul merito della decisione della Vergabekammer Rheinland (organo amministrativo
competente in materia di appalti pubblici della Renania), il giudice del rinvio ritiene necessario
rivolgersi alla Corte affinché interpreti la direttiva 2014/24.
21 La prima questione pregiudiziale mira quindi a determinare se la nozione di «appalto pubblico», ai
sensi dell’articolo 2, paragrafo 1, punto 5, della direttiva 2014/24, sia diversa da quella di «contratto»,
di cui all’articolo 12, paragrafo 4, di tale direttiva. In caso affermativo, un contratto che non abbia
carattere oneroso potrebbe, senza costituire un appalto pubblico, essere qualificato come «contratto», ai
sensi dell’articolo 12, paragrafo 4, di detta direttiva e, pertanto, non essere soggetto alle norme di
aggiudicazione degli appalti pubblici, dal momento che sono soddisfatti i requisiti di cui alle lettere da
a) a c) di tale disposizione.
22 Peraltro, fino a quel momento, il giudice del rinvio, nella sua giurisprudenza, avrebbe applicato
un’accezione estensiva del contratto a titolo oneroso che caratterizza l’appalto pubblico, ai sensi
dell’articolo 103, paragrafo 1, della legge contro le restrizioni della concorrenza, ritenendo che
qualsiasi nesso giuridico tra prestazioni reciproche fosse sufficiente. Pertanto, benché la cessione del
software «IGNIS Plus» comporti una cooperazione dalla quale risultano diritti solo nel caso in cui uno
dei partner della cooperazione intenda estendere le funzionalità di tale software, l’offerta di
cooperazione di cui trattasi avrebbe un carattere oneroso, nonostante l’incertezza rispetto ai futuri
sviluppi di detto software.
23 Il giudice del rinvio si chiede tuttavia se non occorra, alla luce della sentenza del 21 dicembre 2016,
Remondis (C 51/15, EU:C:2016:985), applicare un’accezione delle nozioni di «appalto pubblico» e di
«contratto a titolo oneroso», di cui all’articolo 2, paragrafo 1, punto 5, della direttiva 2014/24, più
restrittiva di quella finora applicata e che non comprenda situazioni come quelle di cui al procedimento
principale.
24 Infine, gli appalti aggiudicati dalla città di Colonia per gli adattamenti e la manutenzione del software
«IGNIS Plus» dovrebbero essere ritenuti contratti a titolo oneroso. Si tratterebbe infatti di accordi
contrattuali autonomi stipulati con terzi e indipendenti dalla cessione di tale software.
25 La seconda questione pregiudiziale riguarda l’oggetto della cooperazione tra le amministrazioni
aggiudicatrici prevista all’articolo 12, paragrafo 4, della direttiva 2014/24. Dopo aver comparato le
versioni linguistiche tedesca, inglese e francese di tale direttiva e alla luce dell’incipit del considerando
33 della medesima, il giudice del rinvio ritiene che attività ausiliari possano costituire l’oggetto di tale
cooperazione, senza che sia necessario che detta cooperazione abbia luogo al momento della fornitura
dei servizi pubblici in quanto tali.
26 La terza questione pregiudiziale si giustificherebbe per il fatto che, secondo la giurisprudenza della
Corte riguardante la direttiva 2004/18/CE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 31 marzo 2004,
relativa al coordinamento delle procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici di lavori, di forniture
e di servizi (GU 2004, L 134, pag. 114), il divieto di trattamento più favorevole di un operatore
economico era interpretato nel senso che una cooperazione orizzontale poteva esulare dal diritto degli
appalti pubblici solo qualora nessuna impresa privata godesse di una posizione di vantaggio rispetto ai
suoi concorrenti. Orbene, l’articolo 12, paragrafo 4, della direttiva 2014/24 non prevedrebbe alcun
divieto analogo, nonostante esso sia menzionato al considerando 33 di tale direttiva.
27 In tale contesto, l’Oberlandesgericht Düsseldorf (Tribunale superiore del Land, Düsseldorf) ha deciso
di sospendere il giudizio e di sottoporre alla Corte le seguenti questioni pregiudiziali:
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«1) Se una cessione di software stipulata in forma scritta da un ente pubblico ad altro ente pubblico e
connessa ad un accordo di cooperazione costituisca un “appalto pubblico” ai sensi dell’articolo 2,
paragrafo 1, punto 5, della direttiva [2014/24 oppure] – almeno in primo luogo, fatto salvo
l’articolo 12, paragrafo 4, lettere a), b) e c) – un contratto rientrante nell’ambito di applicazione di
tale direttiva ai sensi dell’articolo 12, paragrafo 4, nel caso in cui il cessionario del software non
sia tenuto a versare alcun prezzo né rimborso delle spese per il software acquisito, ma l’accordo
di cooperazione connesso alla cessione del software preveda che ciascun partner della
cooperazione – e pertanto anche il cessionario del software – metta gratuitamente a disposizione
dell’altro di volta in volta eventuali futuri sviluppi del software medesimo, la cui realizzazione
non è peraltro obbligatoria.
2) [In caso di risposta affermativa alla prima questione, se], ai sensi dell’articolo 12, paragrafo 4,
lettera a), della direttiva [2014/24], l’oggetto della cooperazione tra le amministrazioni
aggiudicatrici partecipanti debba consistere nei servizi pubblici stessi, da fornirsi congiuntamente
ai cittadini, oppure se sia sufficiente che tale cooperazione riguardi attività in qualche modo
funzionali ai servizi pubblici stessi, che debbano essere del pari fornite ma non necessariamente
in modo congiunto.
3) Se, nell’ambito dell’articolo 12, paragrafo 4, della direttiva [2014/24], sussista un cosiddetto
divieto non scritto di trattamento privilegiato e, in caso affermativo, quale ne sia il contenuto».
Sulle questioni pregiudiziali
Sulla prima questione
28 Con la sua prima questione, il giudice del rinvio chiede sostanzialmente se la direttiva 2014/24 debba
essere interpretata nel senso che un accordo che, da un lato, prevede che un’amministrazione
aggiudicatrice metta gratuitamente a disposizione di un’altra amministrazione aggiudicatrice un
software e che, dall’altro, è connesso a un accordo di cooperazione in forza del quale ciascuna parte
dell’accordo medesimo è tenuta a mettere gratuitamente a disposizione dell’altra parte i futuri sviluppi
di tale software che essa possa realizzare, costituisca un «appalto pubblico», ai sensi dell’articolo 2,
paragrafo 1, punto 5, di tale direttiva, o un «contratto», ai sensi dell’articolo 12, paragrafo 4, della
medesima.
29 In via preliminare occorre rilevare che, facendo riferimento solamente alla nozione di «contratto» e
non a quella di «appalto pubblico», la formulazione dell’articolo 12, paragrafo 4, della direttiva
2014/24 potrebbe suggerire che queste due nozioni siano distinte. Tuttavia, in realtà, non vi è luogo di
distinguerle.
30 Infatti, in primo luogo, l’articolo 1 di tale direttiva, che ne precisa l’«[o]ggetto e [l’]ambito di
applicazione», al paragrafo 1 dispone che «[l]a presente direttiva stabilisce norme sulle procedure per
gli appalti indetti da amministrazioni aggiudicatrici, per quanto riguarda appalti pubblici e concorsi
pubblici di progettazione il cui valore è stimato come non inferiore alle soglie stabilite all’articolo 4 [di
tale direttiva]». Ne risulta che tale direttiva disciplina solo gli appalti pubblici e i concorsi pubblici,
escludendo gli appalti che non presentano il carattere di appalto pubblico.
31 In secondo luogo, l’articolo 2, paragrafo 1, della direttiva 2014/24, che definisce le principali nozioni
da cui dipende l’applicazione di tale direttiva, non menziona affatto la nozione di «contratto» ma solo
quella di «appalti pubblici», circostanza che suggerisce che il termine «contratto» sia solo un modo più
breve per indicare l’espressione «appalto pubblico».
32 In terzo luogo, una simile interpretazione è confermata dal titolo dell’articolo 12 della direttiva
2014/24, che riguarda gli «[a]ppalti pubblici tra enti nell’ambito del settore pubblico». Pertanto, la
menzione di un «contratto» all’articolo 12, paragrafo 4, di tale direttiva deve essere intesa come
riferimento alla nozione di «appalto pubblico», ai sensi dell’articolo 2, paragrafo 1, punto 5, di detta
direttiva.
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33 In quarto luogo, la suddetta interpretazione è confermata anche dai lavori preparatori relativi
all’articolo 12, paragrafo 4, della direttiva 2014/24. Come ricordato dalla Commissione europea nelle
sue osservazioni scritte, mentre la sua proposta di direttiva del Parlamento europeo e del Consiglio
sugli appalti pubblici, del 20 dicembre 2011 [COM(2011) 896 definitivo], conteneva un articolo 11
intitolato «Relazioni tra amministrazioni pubbliche», il cui paragrafo 4 prevedeva che «[u]n accordo
concluso tra due o più amministrazioni aggiudicatrici non si considera un appalto pubblico ai sensi
dell’articolo 2, paragrafo 6, della presente direttiva, quando sono soddisfatte tutte le seguenti
condizioni», il legislatore dell’Unione non ha voluto accogliere tale proposta. Ne risulta che l’articolo
12, paragrafo 4, della direttiva 2014/24 non può avere l’effetto di privare della sua qualità di appalto
pubblico una cooperazione tra amministrazioni aggiudicatrici. Il suo effetto si limita solamente a
escludere un simile appalto dall’applicazione delle norme di aggiudicazione normalmente applicabili.
34 In quinto luogo, tale interpretazione è confermata dall’analisi del contesto dell’articolo 12 della
direttiva 2014/24. Infatti tale articolo si trova nella sezione 3, intitolata «Esclusioni», del capo I di tale
direttiva. Orbene, sarebbe incoerente che il legislatore dell’Unione avesse cercato di escludere norme
relative all’aggiudicazione degli appalti pubblici dai contratti che non costituiscono appalti pubblici. In
tal caso, infatti, le cause di esclusione sono prive di oggetto rispetto a simili contratti.
35 Ne risulta, da un lato, che l’esclusione dalle norme di aggiudicazione degli appalti pubblici presuppone
che il contratto di cui trattasi sia un appalto pubblico, ai sensi dell’articolo 2, paragrafo 1, punto 5, della
direttiva 2014/24 e, dall’altro, che un appalto pubblico che soddisfa i requisiti di cui all’articolo 12,
paragrafo 4, lettere da a) a c), di tale direttiva, conserva la sua natura giuridica di «appalto pubblico»,
anche se simili norme non sono ad esso applicabili.
36 Di conseguenza, la nozione di «contratto», di cui all’articolo 12, paragrafo 4, della direttiva 2014/24, si
confonde con quella di «appalto pubblico», come definita all’articolo 2, paragrafo 1, punto 5, di tale
direttiva.
37 In tali circostanze, occorre determinare se un accordo che, da un lato, prevede che un’amministrazione
aggiudicatrice metta gratuitamente a disposizione di un’altra amministrazione aggiudicatrice un
software e, dall’altro, è connesso a un accordo di cooperazione in forza del quale ogni parte
dell’accordo medesimo è tenuta a mettere gratuitamente a disposizione dell’altra parte i futuri sviluppi
di tale software che essa possa realizzare, costituisca un «appalto pubblico», ai sensi dell’articolo 2,
paragrafo 1, punto 5, della direttiva 2014/24.
38 In via preliminare, occorre ricordare che, ai fini della possibile qualificazione come «appalto
pubblico», ai sensi di detta disposizione, di un’operazione articolata in diverse fasi, tale operazione
deve essere esaminata nel suo complesso e tenendo conto del suo obiettivo (v., per analogia, sentenze
del 10 novembre 2005, Commissione/Austria, C 29/04, EU:C:2005:670, punto 41, e del 21 dicembre
2016, Remondis, C 51/15, EU:C:2016:985, punto 37).
39 Ai sensi di tale disposizione, gli «appalti pubblici» sono definiti come contratti a titolo oneroso
stipulati per iscritto tra uno o più operatori economici e una o più amministrazioni aggiudicatrici aventi
per oggetto l’esecuzione di lavori, la fornitura di prodotti o la prestazione di servizi.
40 Di conseguenza, per essere qualificato come «appalto pubblico», ai sensi di tale disposizione, un
contratto deve essere stato stipulato a titolo oneroso e, pertanto, implicare che l’amministrazione
aggiudicatrice che conclude un appalto pubblico riceva in forza di tale contratto, a fronte di un
corrispettivo, una prestazione che deve implicare un interesse economico diretto per detta
amministrazione aggiudicatrice. Inoltre tale contratto deve presentare un carattere sinallagmatico, che è
quindi una caratteristica essenziale di un appalto pubblico (v., per analogia, sentenza del 21 dicembre
2016, Remondis, C 51/15, EU:C:2016:985, punto 43).
41 Nel caso di specie, il carattere oneroso del contratto di cessione del software e del contratto di
cooperazione appare subordinato al carattere sinallagmatico della cooperazione così istituita.
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42 Dal momento che l’articolo 5, comma 3, del contratto di cooperazione prevede che tale contratto è
vincolante «solo unitamente al contratto [di cessione del software] quale documento unico», al fine di
valutare il carattere sinallagmatico dell’insieme contrattuale costituito da questi due contratti si deve
tener conto non solo di quanto in essi stipulato, ma anche del contesto normativo nell’ambito del quale
sono stati conclusi.
43 Orbene, su quest’ultimo punto, come precisato dalla città di Colonia sia nelle sue osservazioni scritte
sia in udienza, sembra che la normativa tedesca sulla protezione antincendio, l’assistenza tecnica e la
protezione civile, nonché quella sui servizi di soccorso, sugli interventi d’urgenza e il trasporto in
ambulanza da parte di imprese obblighi le collettività territoriali tedesche incaricate di tali funzioni a
utilizzare il sistema di gestione operativa in maniera il più possibile ottimale e ad adattarlo
continuamente alle necessità.
44 È muovendo da tale premessa che la Corte esaminerà i termini dell’insieme contrattuale controverso.
45 A tale riguardo, sia i termini del contratto di cessione del software sia quelli del contratto di
cooperazione rendono verosimile l’esistenza di un corrispettivo. Sebbene l’articolo 4 del contratto di
cessione indichi che la cessione di tale software è «a titolo gratuito», dall’articolo 1 di tale contratto si
evince tuttavia che essa avviene «in perpetuo». Orbene, un contratto di cessione di un software come
quello di cui al procedimento principale, concepito per durare nel tempo, necessariamente evolverà, al
fine di tener conto, come ha in particolare sottolineato ISE in udienza, degli adattamenti imposti da
nuove norme, dall’evoluzione dell’organizzazione del servizio di soccorso o ancora dai progressi
tecnologici. Peraltro, secondo le dichiarazioni formulate in udienza dalla città di Colonia, tre o quattro
volte l’anno interverrebbero importanti modifiche di detto software e l’aggiunta di moduli
supplementari.
46 Inoltre, come stipulato dall’articolo 2.1 del contratto di cessione del software, il software «IGNIS
Plus» è messo a disposizione «ai fini degli accordi previsti dal contratto di cooperazione», circostanza
che suggerisce che il Land di Berlino ha introdotto una forma di condizionalità. Pertanto, benché
gratuita, la cessione del suddetto software non appare disinteressata.
47 Peraltro, secondo l’articolo 1 del contratto di cooperazione, la finalità di quest’ultimo è quella di
stabilire «un partenariato paritetico e, ove necessario, (…) una soluzione di compromesso, al fine di
adattare il software alle rispettive esigenze del partner e di metterlo a disposizione del partner della
cooperazione». La formulazione scelta suggerisce altresì che le parti si impegnano a far evolvere la
versione iniziale del software di cui al procedimento principale, qualora l’utilizzo del sistema di
gestione operativa in maniera il più possibile ottimale e il continuo adattamento di tale sistema alle
esigenze esigano una simile evoluzione.
48 Inoltre, l’articolo 5 di tale contratto stabilisce che «[l]’adattamento del software di base e dei moduli
alle proprie sequenze di processo deve essere commissionato e finanziato separatamente», circostanza
che riflette l’interesse economico, per il Land di Berlino, della cessione gratuita di detto software.
Peraltro, in risposta a un quesito formulato dalla Corte nell’udienza che si è tenuta dinanzi a essa, la
città di Colonia ha riconosciuto che un simile contratto dovrebbe consentire a tutti i partner di realizzare
economie.
49 Infine, nell’ipotesi in cui una delle parti dell’insieme contrattuale di cui al procedimento principale
apporti adattamenti al software di cui al procedimento principale e non li trasmetta alla controparte,
sembrerebbe che quest’ultima possa recedere dal contratto di cooperazione, nonché eventualmente dal
contratto di cessione del software, o addirittura agire in giudizio per ottenere il beneficio
dell’adattamento così apportato. Sembra quindi che gli obblighi derivanti dall’appalto pubblico di cui al
procedimento principale siano giuridicamente vincolanti e che la loro esecuzione sia esigibile in sede
giurisdizionale (sentenza del 25 marzo 2010, Helmut Müller, C 451/08, EU:C:2010:168, punto 62).
50 Pertanto, fatta salva la verifica da parte del giudice del rinvio, dalle suesposte considerazioni risulta che
il contratto di cessione del software e il contratto di cooperazione presentano un carattere
sinallagmatico, in quanto la cessione gratuita del software «IGNIS Plus» fa nascere un obbligo
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reciproco di sviluppo di tale software qualora l’utilizzo del sistema di gestione operativa in maniera il
più possibile ottimale e il continuo adattamento di tale sistema alle necessità richiedano una simile
evoluzione, la quale si concretizza nel finanziamento di moduli supplementari che in seguito dovranno
essere messi a disposizione dell’altro partner gratuitamente.
51 In tali circostanze sembra che, come sostanzialmente rilevato dall’avvocato generale ai paragrafi 59 e
62 delle conclusioni, l’aggiornamento del software «IGNIS Plus» sia praticamente inevitabile, a
prescindere dal momento in cui avverrà, di modo che il corrispettivo non dipende da una condizione
puramente potestativa.
52 Dato che l’adattamento del software di cui al procedimento principale ad opera di uno dei partner
presenta un interesse economico evidente per l’altro partner, se il giudice del rinvio concludesse nel
senso del carattere sinallagmatico dell’insieme contrattale costituito dal contratto di cessione del
software e dal contratto di cooperazione, occorrerebbe ritenere che tali contratti siano stati stipulati a
titolo oneroso, di modo che i requisiti di identificazione di un appalto pubblico, come ricordati al punto
40 della presente sentenza, sarebbero soddisfatti.
53 Occorre pertanto rispondere alla prima questione dichiarando che la direttiva 2014/24 deve essere
interpretata nel senso che un accordo che, da un lato, prevede che un’amministrazione aggiudicatrice
metta gratuitamente a disposizione di un’altra amministrazione aggiudicatrice un software e, dall’altro,
è connesso a un accordo di cooperazione in forza del quale ciascuna parte dell’accordo medesimo è
tenuta a mettere gratuitamente a disposizione dell’altra parte i futuri sviluppi di tale software che essa
possa realizzare, costituisce un «appalto pubblico», ai sensi dell’articolo 2, paragrafo 1, punto 5, di tale
direttiva, qualora sia dai termini di tali accordi sia dalla normativa nazionale applicabile risulti che detto
software, in linea di principio, sarà oggetto di adattamenti.
Sulla seconda questione
54 Con la sua seconda questione, il giudice del rinvio chiede sostanzialmente se l’articolo 12, paragrafo 4,
della direttiva 2014/24 debba essere interpretato nel senso che una cooperazione tra amministrazioni
aggiudicatrici può essere esclusa dall’ambito di applicazione delle norme di aggiudicazione degli
appalti pubblici previste da tale direttiva, qualora detta cooperazione verta su attività accessorie ai
servizi pubblici che devono essere forniti, foss’anche individualmente, da parte di ciascun membro
della cooperazione, purché tali attività accessorie contribuiscano alla realizzazione effettiva dei suddetti
servizi pubblici.
55 Occorre, in primo luogo, determinare se l’articolo 12, paragrafo 4, lettera a), della direttiva 2014/24
autorizzi le amministrazioni aggiudicatrici a istituire una cooperazione vertente su funzioni di servizio
pubblico che non forniscono congiuntamente.
56 Da tale disposizione risulta che un appalto pubblico stipulato esclusivamente tra due o più
amministrazioni aggiudicatrici non rientra nell’ambito di applicazione della suddetta direttiva qualora
stabilisca o attui una cooperazione tra le amministrazioni aggiudicatrici partecipanti allo scopo di
garantire che i servizi pubblici di cui esse devono assicurare la prestazione siano realizzati al fine di
raggiungere gli obiettivi che esse hanno in comune.
57 In tal modo, come sostanzialmente rilevato dall’avvocato generale al paragrafo 71 delle conclusioni,
detta disposizione si limita a evocare un carattere comune degli obiettivi, senza richiedere la
prestazione congiunta di uno stesso servizio pubblico. Come infatti risulta dal considerando 33, primo
comma, della direttiva 2014/24, «[i] servizi forniti dalle diverse amministrazioni partecipanti [a una
simile cooperazione] non devono necessariamente essere identici; potrebbero anche essere
complementari». Non appare pertanto indispensabile che l’attività di servizio pubblico sia assicurata
congiuntamente dalle persone giuridiche di diritto pubblico che partecipano alla cooperazione.
58 Ne risulta che l’articolo 12, paragrafo 4, lettera a), della direttiva 2014/24 deve essere interpretato nel
senso che esso autorizza indifferentemente le amministrazioni aggiudicatrici partecipanti ad assicurare,
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sia congiuntamente sia ciascuna individualmente, una funzione di servizio pubblico, a condizione che la
loro cooperazione consenta di raggiungere gli obiettivi che esse hanno in comune.
59 In secondo luogo, dall’articolo 12, paragrafo 4, della direttiva 2014/24, in combinato disposto con il
considerando 33, primo comma, di tale direttiva, risulta che una cooperazione tra persone giuridiche di
diritto pubblico può vertere su tutti i tipi di attività connesse alla prestazione di servizi e alle
responsabilità affidati alle amministrazioni aggiudicatrici partecipanti o da esse assunti.
60 Orbene, si deve constatare che l’espressione «tutti i tipi di attività» può ricomprendere un’attività
accessoria a un servizio pubblico, purché tale attività accessoria contribuisca alla realizzazione effettiva
della funzione di servizio pubblico che costituisce l’oggetto della cooperazione tra le amministrazioni
aggiudicatrici partecipanti. Il considerando 33, comma 3, della direttiva 2014/24 prevede infatti che una
cooperazione tra autorità pubbliche «non comporta che tutte le amministrazioni partecipanti si
assumano la responsabilità di eseguire i principali obblighi contrattuali, fintantoché sussistono impegni
a cooperare all’esecuzione del servizio pubblico in questione».
61 Inoltre non è certo che un software per la tracciabilità degli interventi dei vigili del fuoco nell’ambito
della lotta antincendio, dell’assistenza tecnica, del pronto soccorso e della protezione civile, come
quello di cui al procedimento principale, che sembrerebbe indispensabile alla realizzazione di tali
funzioni, possa essere ridotto al rango di attività puramente accessoria, circostanza che spetta tuttavia al
giudice del rinvio verificare.
62 Occorre dunque rispondere alla seconda questione dichiarando che l’articolo 12, paragrafo 4, della
direttiva 2014/24 deve essere interpretato nel senso che una cooperazione tra amministrazioni
aggiudicatrici può essere esclusa dall’ambito di applicazione delle norme di aggiudicazione degli
appalti pubblici previste da tale direttiva, qualora detta cooperazione verta su attività accessorie ai
servizi pubblici che devono essere forniti, anche individualmente, da ciascun membro di tale
cooperazione, purché tali attività accessorie contribuiscano all’effettiva realizzazione dei suddetti
servizi pubblici.
Sulla terza questione
63 Con la sua terza questione, il giudice del rinvio chiede sostanzialmente, da un lato, se l’articolo 12,
paragrafo 4, della direttiva 2014/24, in combinato disposto con il considerando 33 e l’articolo 18,
paragrafo 1, di tale direttiva, debba essere interpretato nel senso che una cooperazione tra
amministrazioni aggiudicatrici non deve avere, conformemente al principio di parità di trattamento,
l’effetto di porre un’impresa privata in una situazione privilegiata rispetto ai suoi concorrenti e,
dall’altro, quale sia il tenore di tale principio.
64 Come giustamente rilevato dal giudice del rinvio, dalla giurisprudenza della Corte vertente sulla
direttiva 2004/18 deriva che le norme del diritto dell’Unione in materia di appalti pubblici non erano
applicabili ai contratti che istituiscono una cooperazione tra enti pubblici finalizzata a garantire
l’adempimento di una funzione di servizio pubblico comune a questi ultimi, a condizione che simili
contratti siano stati stipulati esclusivamente tra enti pubblici, senza la partecipazione di una parte
privata, che nessun prestatore privato sia stato posto in una situazione privilegiata rispetto ai suoi
concorrenti e che detta cooperazione fosse retta unicamente da considerazioni ed esigenze connesse al
perseguimento di obiettivi di interesse pubblico. Simili contratti potevano tuttavia esulare dall’ambito
di applicazione del diritto dell’Unione in materia di appalti pubblici soltanto qualora soddisfacessero
cumulativamente tutti i suddetti criteri (v., in tal senso, sentenze del 19 dicembre 2012, Ordine degli
Ingegneri della Provincia di Lecce e a., C 159/11, EU:C:2012:817, punti da 34 a 36, nonché del 13
giugno 2013, Piepenbrock, C 386/11, EU:C:2013:385, punti da 36 a 38).
65 Nonostante il divieto, per le amministrazioni aggiudicatrici che partecipano a una cooperazione, di
trattare in modo più favorevole un’impresa privata rispetto ai suoi concorrenti non sia menzionato
all’articolo 12, paragrafo 4, della direttiva 2014/24, il legislatore dell’Unione non ha affatto inteso
allontanarsi dalla giurisprudenza della Corte citata al punto precedente.
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66 In primo luogo, pur rilevando che sussiste una «notevole incertezza giuridica circa la misura in cui i
contratti conclusi tra enti nel settore pubblico debbano essere disciplinati dalle norme relative agli
appalti pubblici» e pertanto la necessità di apportare chiarimenti al riguardo, la direttiva 2014/24, al suo
considerando 31, enuncia che tali chiarimenti dovrebbero essere guidati dai principi di cui alla
pertinente giurisprudenza della Corte. Ne risulta che il legislatore dell’Unione non ha inteso rimettere in
discussione, su tale punto, la giurisprudenza della Corte.
67 In secondo luogo, dal considerando 33, secondo comma, di tale direttiva si evince che i contratti per la
fornitura congiunta di servizi pubblici non dovrebbero essere soggetti all’applicazione delle norme
stabilite da tale direttiva, a condizione che siano conclusi esclusivamente tra amministrazioni
aggiudicatrici, che l’attuazione di tale cooperazione sia dettata solo da considerazioni legate al pubblico
interesse e che nessun fornitore privato di servizi goda di una posizione di vantaggio rispetto ai suoi
concorrenti, situazione che sostanzialmente corrisponde allo stato della giurisprudenza della Corte
relativa all’articolo 1, paragrafo 2, lettera a), della direttiva 2004/18 e menzionata al punto 64 della
presente sentenza.
68 In terzo luogo, e in ogni caso, nei limiti in cui una cooperazione tra amministrazioni aggiudicatrici che
soddisfa i requisiti stabiliti all’articolo 12, paragrafo 4, della direttiva 2014/24 conservi la sua qualifica
di «appalto pubblico» ai sensi dell’articolo 2, paragrafo 1, punto 5, di tale direttiva, come risulta dalla
risposta fornita alla prima questione, l’articolo 18 della suddetta direttiva, che enuncia i principi
dell’aggiudicazione degli appalti pubblici, si applica a tale tipo di cooperazione.
69 Orbene, ai sensi dell’articolo 18, paragrafo 1, della direttiva 2014/24, da un lato, le amministrazioni
aggiudicatrici trattano gli operatori economici su un piano di parità e in modo non discriminatorio e
agiscono in maniera trasparente e proporzionata e, dall’altro, la concezione della procedura di appalto
non ha l’intento di escludere quest’ultimo dall’ambito di applicazione di tale direttiva né di limitare
artificialmente la concorrenza; si ritiene che la concorrenza sia limitata artificialmente laddove la
concezione della procedura d’appalto sia effettuata con l’intento di favorire o svantaggiare
indebitamente taluni operatori economici.
70 Così, per quanto deplorevole – in particolare alla luce del principio della certezza del diritto, che
costituisce un principio fondamentale del diritto dell’Unione, il quale esige, segnatamente, che la
normativa sia chiara e precisa, affinché i singoli possano conoscere senza ambiguità i propri diritti ed
obblighi e regolarsi di conseguenza (sentenze del 9 luglio 1981, Gondrand e Garancini, 169/80,
EU:C:1981:171, punto 17; del 13 febbraio 1996, Van Es Douane Agenten, C 143/93, EU:C:1996:45,
punto 27, e del 14 aprile 2005, Belgio/Commissione, C 110/03, EU:C:2005:223, punto 30) – l’omessa
menzione, all’articolo 12, paragrafo 4, della direttiva 2014/24, del fatto che un fornitore di servizi
privato nell’ambito di una cooperazione tra amministrazioni aggiudicatrici non deve essere posto in una
situazione privilegiata rispetto ai suoi concorrenti non può essere determinante.
71 Nel caso di specie, il Land di Berlino ha acquistato dalla società Sopra Steria Consulting il software
«IGNIS Plus», prima di trasferirlo gratuitamente alla città di Colonia.
72 Come sostenuto da ISE, senza che la città di Colonia lo abbia negato nell’udienza che si è tenuta
dinanzi alla Corte, l’adattamento di tale software costituisce un processo molto complesso il cui valore
economico è decisamente più rilevante di quello corrispondente all’acquisto iniziale del software di
base. Pertanto, secondo ISE, la città di Colonia avrebbe, fin da ora, stimato le spese per l’adattamento di
detto software in due milioni di euro, mentre il Land di Berlino avrebbe pubblicato un avviso di
preinformazione nella Gazzetta ufficiale dell’Unione europea allo scopo di sviluppare il software
«IGNIS Plus» per un importo pari a EUR 3,5 milioni. Secondo ISE, l’interesse economico non sta
quindi nell’acquisto o nella vendita del software di base, bensì viene ben dopo, nella fase
dell’adattamento, della manutenzione – il cui costo ammonterebbe a EUR 100 000 l’anno – e dello
sviluppo di tale software.
73 Orbene, ISE ritiene che in pratica gli appalti per l’adattamento, la manutenzione e lo sviluppo del
software di base siano esclusivamente riservati all’editore di tale software, dato che il suo sviluppo
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richiede di disporre non solo del codice sorgente di detto software, ma anche di altre conoscenze
riguardanti lo sviluppo di tale codice sorgente.
74 A tale riguardo si deve sottolineare che un’amministrazione aggiudicatrice, quando ha intenzione di
organizzare una procedura di aggiudicazione di appalti pubblici allo scopo di garantire la
manutenzione, l’adattamento o lo sviluppo di un software acquistato da un operatore economico, deve
assicurarsi di comunicare sufficienti informazioni ai candidati e agli offerenti potenziali, al fine di
consentire che si instauri una concorrenza effettiva nel mercato derivato della manutenzione,
dell’adattamento o dello sviluppo di detto software.
75 Nel caso di specie, al fine di garantire il rispetto dei principi dell’aggiudicazione degli appalti pubblici,
come enunciati all’articolo 18 della direttiva 2014/24, spetta al giudice del rinvio verificare, in primo
luogo, che sia il Land di Berlino sia la città di Colonia dispongano del codice sorgente del software
«IGNIS Plus», in secondo luogo, che, nel caso in cui essi organizzino una procedura di aggiudicazione
di appalti pubblici destinata a garantire la manutenzione, l’adattamento o lo sviluppo di tale software,
dette amministrazioni aggiudicatrici comunichino tale codice sorgente ai candidati e agli offerenti
potenziali e, in terzo luogo, che l’accesso a questo solo codice sorgente sia sufficiente a garantire che
gli operatori economici interessati dall’aggiudicazione dell’appalto in questione siano trattati in modo
trasparente, paritario e non discriminatorio.
76 Alla luce delle suesposte considerazioni, occorre rispondere alla terza questione dichiarando che
l’articolo 12, paragrafo 4, della direttiva 2014/24, in combinato disposto con il considerando 33,
secondo comma, e con l’articolo 18, paragrafo 1, di tale direttiva, deve essere interpretato nel senso che
una cooperazione tra amministrazioni aggiudicatrici non deve avere, conformemente al principio di
parità di trattamento, l’effetto di porre un’impresa privata in una situazione privilegiata rispetto ai suoi
concorrenti.
Sulle spese
77 Nei confronti delle parti nel procedimento principale la presente causa costituisce un incidente
sollevato dinanzi al giudice nazionale, cui spetta quindi statuire sulle spese. Le spese sostenute da altri
soggetti per presentare osservazioni alla Corte non possono dar luogo a rifusione.
Per questi motivi, la Corte (Quarta Sezione) dichiara:
1) La direttiva 2014/24/UE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 26 febbraio 2014, sugli
appalti pubblici e che abroga la direttiva 2004/18/CE, deve essere interpretata nel senso che
un accordo che, da un lato, prevede che un’amministrazione aggiudicatrice metta
gratuitamente a disposizione di un’altra amministrazione aggiudicatrice un software e,
dall’altro, è connesso a un accordo di cooperazione in forza del quale ciascuna parte
dell’accordo medesimo è tenuta a mettere gratuitamente a disposizione dell’altra parte i
futuri sviluppi di tale software che essa possa realizzare, costituisce un «appalto pubblico»,
ai sensi dell’articolo 2, paragrafo 1, punto 5, di tale direttiva, qualora sia dai termini di tali
accordi sia dalla normativa nazionale applicabile risulti che detto software, in linea di
principio, sarà oggetto di adattamenti.
2) L’articolo 12, paragrafo 4, della direttiva 2014/24 deve essere interpretato nel senso che una
cooperazione tra amministrazioni aggiudicatrici può essere esclusa dall’ambito di
applicazione delle norme di aggiudicazione degli appalti pubblici previste da tale direttiva,
qualora detta cooperazione verta su attività accessorie ai servizi pubblici che devono essere
forniti, anche individualmente, da ciascun membro di tale cooperazione, purché tali attività
accessorie contribuiscano all’effettiva realizzazione dei suddetti servizi pubblici.
3) L’articolo 12, paragrafo 4, della direttiva 2014/24, in combinato disposto con il
considerando 33, secondo comma, e con l’articolo 18, paragrafo 1, di tale direttiva, deve
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essere interpretato nel senso che una cooperazione tra amministrazioni aggiudicatrici non
deve avere, conformemente al principio di parità di trattamento, l’effetto di porre
un’impresa privata in una situazione privilegiata rispetto ai suoi concorrenti.
Firme
* Lingua processuale: il tedesco.


 
 
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