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GIURISPRUDENZA INTERNA



  

Sentenza Tar Sardegna, Cagliari, Sez. I, 10 marzo 2020, n. 150 - Qualificazione ATI miste: la capogruppo mandataria deve essere qualificata ed eseguire i lavori in misura maggioritaria solo nella categoria prevalente indipendentemente e a prescindere dal fatto che esista, eventualmente, nello stesso rti, un’altra impresa mandante che esegua prestazioni relative a una o più categorie scorporabili, il cui valore complessivo sia superiore a quello dei lavori svolti dalla mandataria. 



 
 

Pubblicato il 10/03/2020

N. 00150/2020 REG.PROV.COLL.

N. 00819/2019 REG.RIC.


 
Pubblicato il 10/03/2020
N. 00150/2020 REG.PROV.COLL.
N. 00819/2019 REG.RIC.
R E P U B B L I C A I T A L I A N A
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sardegna
(Sezione Prima)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 819 del 2019, proposto da
Infrastrutture e Consolidamenti S.r.l., in proprio ed in qualità di
capogruppo mandataria del costituendo raggruppamento d’imprese con il
Consorzio Stabile del Mediterraneo S.C.A.R.L., rappresentata e difesa
dall’avvocato Federico Liccardo, con domicilio digitale come da PEC da
Registri di Giustizia;
contro
Anas S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore,
rappresentata e difesa dagli avvocati Pietro Raniero Allori e Cecilia Ticca,
con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
nei confronti
Società Costruzioni Ruberto S.r.l., rappresentata e difesa dall’avvocato
Antonio Melucci, con domicilio digitale come da PEC da Registri di
Giustizia;
e con l''intervento di
ad opponendum:
Società Costruzioni Ruberto S.r.l., rappresentata e difesa dall’avvocato
Antonio Melucci, con domicilio digitale come da PEC da Registri di
Giustizia;
per l’annullamento
1) della nota prot. n. 0642013 del 13 novembre 2019 con la quale l’A.N.A.S.
ha comunicato al costituendo R.T.I. ricorrente l’esclusione dalla procedura
di gara bandita per l’affidamento dell’appalto denominato “DG 34/18 Lotto
22 Sardegna – Sassari _ BIS. Cocide CIG: 7685195789 – Accordo quadro
quadriennale per l’esecuzione dei lavori di manutenzione straordinaria sul corpo
stradale, suddiviso in n. 22 Lotti”;
2) del verbale del 28 ottobre 2019 relativo alla seduta all’esito della quale la
Commissione di gara ha disposto l’esclusione dalla procedura di gara del
costituendo R.T.I. ricorrente;
3) di ogni altro atto ad essi connesso conseguente o preliminare lesivo degli
interessi dedotti in giudizio;
Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio di Anas S.p.A. e di Società
Costruzioni Ruberto S.r.l.;
Visto l’atto di intervento ad opponendum della Società Costruzioni
Ruberto S.r.l.;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell'udienza pubblica del giorno 19 febbraio 2020 il dott. Tito Aru
e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
FATTO
1. Con determina a contrarre n. CDG-0641253-I del 29 novembre 2018,
A.N.A.S. S.p.A. deliberava di affidare i lavori di manutenzione straordinaria
sul corpo stradale dell’intera nazione per un importo complessivo pari ad
Euro 440.000.000,00, di cui euro 413.600.000,00 per lavori ed euro
26.400.000,00 per oneri della sicurezza.
2. Ai sensi del disciplinare di gara l’appalto, da affidare mediante procedura
aperta e con applicazione del criterio dell’offerta economicamente più
vantaggiosa individuata sulla base del miglior rapporto qualità/prezzo, era
suddiviso in 22 lotti di identico importo.
2.1 In particolare ciascuno lotto - pari ad euro 20.000.000,00, di cui euro
18.800.000,00 per lavori ed euro 1.200.000,00 per oneri della sicurezza -
prevedeva due tipologie di lavorazioni:
a) interventi relativi alla categoria OG3, in tutti i lotti indicata come
categoria prevalente, essendo di importo maggiore, corrispondente ad euro
10.200.000,00;
b) interventi relativi alla categoria OS21, indicata invece come scorporabile,
per un importo di euro 9.800.000,00.
3. La società Infrastrutture e Consolidamenti ed il Consorzio Stabile del
Meditteraneo partecipavano alla gara per il Lotto n. 22 (Sardegna – Sassari
Bis) – in forma di raggruppamento temporaneo d’impresa di tipo misto,
così composto:
1) Infrastrutture e Consolidamenti - 60% della categoria prevalente OG3 -
15% della categoria scorporabile OS21;
2) Consorzio Stabile del Mediterraneo - 40 % della categoria prevalente
OG3 ed 85% della categoria scorporabile OS21.
4. Nel corso della seduta del 28 ottobre 2019, tuttavia, la Commissione di
Gara disponeva l’esclusione del costituendo raggruppamento ricorrente
sulla base della seguente motivazione:
“In considerazione dell’articolo 83, comma 8, del D. Lgs. n. 50/2016 nella parte in
cui prevede che ……. La mandataria in ogni caso deve possedere i requisiti ed eseguire
le prestazioni in misura maggioritaria”, risulta del tutto evidente che la mandataria del
RTI non può eseguire opere per il 38% del complessivo importo delle lavorazioni previste
dal bando di gara (ovvero per l’importo di euro 7.600.000,00) e la mandante di contro
il 62% (e quindi per complessivi euro 12.400.000,00). Tale errata strutturazione
dell’A.T.I., inoltre, non può essere oggetto di soccorso istruttorio, anche nel caso in cui il
raggruppamento sia nel suo insieme in possesso del requisito di qualificazione sufficiente
all’esecuzione dell’intera quota dei lavori, come sancito dalla sentenza del Consiglio di
Stato in Adunanza Plenaria n.00006/2019”.
5. In data 13 novembre 2019, con la nota impugnata, la stazione appaltante
provvedeva a comunicare la disposta esclusione dalla procedura di gara.
6. Avverso le anzidette determinazioni assunte dalla stazione appaltante la
società ricorrente ha proposto il ricorso in esame affidandolo ai seguenti
motivi:
1) Violazione dell’art. 48, commi 1 e 6, del d.lgs. n. 50/2016 - Violazione
dell’art. 83, comma 8, del d.lgs. n. 50/2016 - Violazione dell’art. 84 del
d.lgs. n. 50/2016 - Violazione dell’art. 92, comma 2, del d.p.r. n. 207/2010 -
Violazione del punto 7.4 del disciplinare di gara - Carenza di istruttoria -
Eccesso di potere - Illogicità manifesta, presupposto erroneo, travisamento
dei fatti: in quanto la Commissione di gara non avrebbe considerato la
struttura e la natura del costituendo raggruppamento d’imprese ricorrente
(di tipo misto, ossia un raggruppamento caratterizzato dal concorso di
elementi del tipo “verticale”, e da elementi del tipo “orizzontale),
limitandosi a verificare il dato quantitativo dell’importo dei lavori di
competenza di ciascuna delle imprese raggruppate.
7. In subordine la ricorrente ha chiesto il rinvio pregiudiziale alla Corte di
giustizia dell’Unione europea, ai sensi dell’art. 267 del trattato sul
funzionamento dell’Unione europea, per accertare se l’art. 83, comma 8,
così come interpretato dall’A.N.A.S., si ponga in contrasto con l’art. 19,
paragrafo 2, della Direttiva Comunitaria 24/18 nella parte in cui prescrive
che “I raggruppamenti di operatori economici, comprese le associazioni temporanee, sono
autorizzati a partecipare a procedure di appalto. Essi non possono essere obbligati dalle
amministrazioni aggiudicatrici ad avere una forma giuridica specifica ai fini della
presentazione di un’offerta o di una domanda di partecipazione. Ove necessario, le
amministrazioni aggiudicatrici possono specificare nei documenti di gara le modalità con
cui i raggruppamenti di operatori economici devono ottemperare ai requisiti in materia di
capacità economica e finanziaria o di capacità tecniche e professionali di cui all’articolo
58, purché ciò sia proporzionato e giustificato da motivazioni obiettive. Gli Stati
membri possono stabilire le condizioni generali relative all’ottemperanza a tali modalità
da parte degli operatori economici. Le condizioni per l’esecuzione di un appalto da parte
di tali gruppi di operatori economici, diverse da quelle imposte a singoli partecipanti, sono
giustificate da motivazioni obiettive e sono proporzionate”, poiché, limitando senza
alcuna giustificazione meritevole di tutela la libertà organizzativa delle
imprese, contrasterebbe altresì con i principi di proporzionalità, di libera
concorrenza e di libertà delle forme dei concorrenti.
8. Concludeva quindi la ricorrente chiedendo, previa sospensione,
l’annullamento dei provvedimenti impugnati, con ogni conseguente
pronuncia di legge.
9. Per resistere al ricorso si è costituita in giudizio l’ANAS che, con
articolate difese scritte, ne ha chiesto il rigetto, vinte le spese.
10. Con decreto presidenziale n. 287 del 26 novembre 2019 è stata respinta
la domanda di misure cautelari monocratiche.
11. Alla camera di consiglio del 4 dicembre 2019 la domanda cautelare è
stata accolta, con ordinanza n. 296 del 2019, disponendosi l’ammissione
con riserva dell’interessata alla procedura di gara.
12. In data 12 dicembre 2019 ha spiegato intervento ad opponendum la
società Costruzioni Ruberto s.r.l., unica concorrente rimasta in gara, che,
con scritti difensivi, ha chiesto il rigetto del ricorso, con ogni conseguenza
di legge.
13. In vista dell’udienza di trattazione l’interveniente ha depositato
memorie con le quali ha insistito nelle già rassegnate conclusioni.
14. Alla pubblica udienza del 19 febbraio 2020, sentiti i difensori delle parti,
la causa è stata posta in decisione.
DIRITTO
Il ricorso è fondato.
1. La società Infrastrutture e Consolidamenti ed il Consorzio Stabile del
Mediterraneo hanno partecipato alla procedura di gara precisata in
narrativa impegnandosi, in caso di aggiudicazione, a costituire un
raggruppamento temporaneo d’imprese in cui:
a) la prima, quale capogruppo mandataria, avrebbe eseguito il 60% (euro
6.120.000,00) della categoria prevalente OG3 ed il 15% (euro 1.470.000,00)
della categoria scorporabile OS21, pari al 38% del valore complessivo delle
opere;
b) la seconda, quale mandante, avrebbe eseguito il 40% (Euro 5.100.000,00)
della categoria prevalente OG3 e l’85% (Euro 8.330.000,00) della categoria
scorporabile OS21, pari al 62% del valore complessivo delle opere.
2. Si tratta, come evidente, di un raggruppamento d’imprese di tipo misto,
ovvero di un’articolazione complessa di raggruppamento caratterizzato dal
concorso di elementi del tipo “verticale”, atteso che le prestazioni della
categoria prevalente e di quella scorporabile sono eseguite da imprese
diverse, e da elementi del tipo “orizzontale”, atteso che le medesime
imprese partecipano contestualmente, seppur in diversa misura,
all’esecuzione tanto della prestazione principale (categoria prevalente)
quanto di quella secondaria (categoria scorporabile).
3. Il provvedimento di esclusione impugnato si fonda sulla ritenuta
violazione, da parte del costituendo raggruppamento ricorrente, del
disposto dell’art. 83, comma 8, del D.Lgs. n. 50/2016 nella parte in cui
prescrive che la “…la mandataria in ogni caso deve possedere i requisiti ed eseguire le
prestazioni in misura maggioritaria…”.
3.1 In particolare la Commissione di gara ha ritenuto sussistente la
violazione dell’anzidetta disposizione muovendo dal dato quantitativo
dell’importo complessivo dei lavori di competenza di ciascuna delle
imprese raggruppate, argomentando che “… la mandataria del RTI non può
eseguire opere per il 38% del complessivo importo delle lavorazioni previste dal bando di
gara (ovvero per l’importo di euro 7.600.000,00) e la mandante di contro il 62% (e
quindi per complessivi euro 12.400.000,00)”.
4. Le determinazioni assunte dalla stazione appaltante non trovano,
tuttavia, ad avviso del Collegio, un riscontro nel dato normativo.
5. Come detto il raggruppamento temporaneo misto è un raggruppamento
temporaneo di tipo verticale al cui interno possono essere presenti sub
raggruppamenti di tipo orizzontale.
Tale struttura partecipativa alle gare pubbliche è consentita dall’art. 48,
comma 6, del D.Lgs. n. 50/2016, che (tra l’altro) dispone espressamente
che “…I lavori riconducibili alla categoria prevalente ovvero alle categorie scorporate
possono essere assunti anche da imprenditori riuniti in raggruppamento temporaneo di
tipo orizzontale…”.
5.1 Nelle associazioni temporanee di tipo misto, cioè, in ognuna delle
categorie previste nel bando (prevalente e/o scorporabili) può essere
presente una sub associazione orizzontale per la quale non vi è dubbio che
valgano le disposizioni previste per l’associazione orizzontale dall’art. 92,
comma 2, del d.P.R. 207/2010.
5.2 Riguardo al requisito minimo di qualificazione del 40%, la
giurisprudenza ha sottolineato che - in difetto di una disposizione speciale
derogatoria e non distinguendo l’art. 48, comma 1, del d. lgs. n. 50/2016 tra
raggruppamenti orizzontali relativi alla categoria prevalente e
raggruppamenti orizzontali relativi alle categorie scorporabili - nel
raggruppamento misto ogni sub raggruppamento deve essere esaminato
autonomamente.
5.3 In particolare, la verifica del possesso della qualificazione della
mandataria nella misura minima del 40% (stabilita dall’art. 92, comma 2,
d.P.R. 207/2010 per i raggruppamenti orizzontali negli appalti di lavori),
con riferimento alla singola categoria scorporabile della cui realizzazione la
stessa è partecipe unitamente a una o più mandanti, deve essere effettuata
in capo all’impresa capogruppo del sub-raggruppamento (Consiglio di
Stato, Sezione VI, 15 ottobre 2018, n. 5919).
5.3.Con la precisazione che ben può ipotizzarsi la costituzione di un
raggruppamento misto in cui la capogruppo dell’intero raggruppamento,
cosi qualificata per la categoria prevalente, sia nel contempo mandante del
sub-raggruppamento costituito per l’esecuzione della categoria
scorporabile.
6. Orbene, come giustamente evidenzia la ricorrente, la disciplina del
raggruppamento misto è peraltro contenuta nel comma che regola i
raggruppamenti verticali, ove la mandataria è identificata non sotto il
profilo quantitativo ma qualitativo, e cioè come l’impresa che esegue le
lavorazioni di cui alla categoria prevalente.
7. E la giurisprudenza che ha più volte avuto modo di indagare l’anzidetta
tipologia di raggruppamento di imprese, valorizzando l’anzidetta
collocazione sistematica dell’istituto, ha evidenziato che nelle associazioni
miste la mandataria è identificata esclusivamente con l’impresa che esegue
le lavorazioni di cui alla categoria prevalente; e che nel caso in cui
quest’ultima sia assunta da più imprese (dando luogo ad una subassociazione
orizzontale) è la mandataria di tale sub-raggruppamento che
deve eseguire le lavorazioni e possedere i requisiti in misura maggioritaria
rispetto alle altre imprese mandanti.
7.1 In entrambi i casi, cioè, quel che assume rilevanza ai fini della corretta
costituzione del raggruppamento è l’aspetto qualitativo del possesso in
capo alla mandataria della qualificazione e dell’esecuzione maggioritaria
delle lavorazioni di cui alla categoria prevalente.
8. Con riguardo al caso di specie, le anzidette condizioni sono senz’altro
rispettate per la categoria prevalente, avendo la ricorrente assunto, quale
capogruppo mandataria, la quota maggioritaria, pari al 60%, della categoria
prevalente OG3.
9. Sennonché la stazione appaltante ha affermato che nei raggruppamenti
misti non è sufficiente che la mandataria possegga semplicemente la quota
maggioritaria della categoria prevalente ma è necessario che detenga ed
esegua – comunque - anche la quota maggioritaria dell’intero appalto.
9.1 E ciò al fine di assicurare alla stazione appaltante che l’impresa
mandataria capogruppo sia, in concreto, il soggetto più qualificato e
affidabile del raggruppamento.
9.2 E siccome, nel caso di specie, la mandataria ha dichiarato di eseguire
opere per il 38% del complessivo importo delle lavorazioni e la mandante
di contro il 62%, la Stazione appaltante, ritenendo violato l’art. 83 comma 8
del Codice degli appalti e del punto 7.4 del Disciplinare di Gara che
prescriveva che: “nei raggruppamenti temporanei la mandataria deve in ogni caso
possedere i requisiti ed eseguire le prestazioni in misura maggioritaria”, ha escluso il
raggruppamento dalla gara.
10. Come detto il Collegio non condivide tuttavia l’anzidetta
interpretazione del quadro normativo vigente per diverse ragioni.
10.1. In primo luogo per il dato testuale delle disposizioni richiamate che
non richiedono, ai fini della corretta composizione di un raggruppamento
temporaneo misto partecipante ad una gara d’appalto di lavori, che
l’impresa mandataria debba eseguire le prestazioni in misura maggioritaria
con riferimento al complessivo importo dell’appalto e non solo, come
invece specificamente richiesto, con riguardo alla categoria prevalente.
10.2. In secondo luogo perché non convince l’argomento per il quale solo
in questo modo (cioè ove abbia assunto l’impegno a svolgere il maggior
valore economico dell’appalto) l’impresa mandataria sarebbe un contraente
davvero affidabile per la committente, giacché la valutazione di affidabilità è
stata effettuata a monte dallo stesso legislatore che l’ha ricollegata
all’esecuzione maggioritaria della categoria prevalente.
10.3 In terzo luogo perché, diversamente opinando, si andrebbe ad
incidere, in assenza di un sicuro riferimento normativo e con ingiustificato
contrasto con il principio europeo di massima libertà di autoorganizzazione
delle imprese, sulle prerogative imprenditoriali delle imprese, in ordine alle
modalità di partecipazione alle gare e sulla composizione delle compagini
associative che, invece, nel rispetto della normativa vigente, deve restare
affidata esclusivamente alle scelte imprenditoriali dell’operatore economico.
11. Deve pertanto ritenersi che nei raggruppamenti misti, ai fini di una
legittima partecipazione alla gara, la capogruppo mandataria debba essere
qualificata ed eseguire i lavori in misura maggioritaria in relazione alla
categoria prevalente indipendentemente e a prescindere dal fatto che esista,
eventualmente, nel medesimo raggruppamento, un’altra impresa mandante
che esegua prestazioni relative a una o più categorie scorporabili, il cui
valore complessivo sia superiore a quello dei lavori svolti dalla stessa
mandataria.
12. Tale interpretazione trova conferma nell’art. 92 del D.P.R. n. 207/2010,
tutt’ora vigente in via transitoria ai sensi dell'art. 216, comma 15, del
Decreto Legislativo n. 50/2016.
In particolare tale disposizione, al 3° comma, riferito ai raggruppamenti
verticali, stabilendo che “…i requisiti di qualificazione economico-finanziari e
tecnico-organizzativi sono posseduti dalla mandataria nella categoria prevalente”, ha
voluto confermare che nei raggruppamenti misti la mandataria è
identificata non sotto il profilo quantitativo ma sotto quello qualitativo, e
cioè come l’impresa che esegue le lavorazioni di cui alla categoria
prevalente (ossia la categoria di lavori, generale o specializzata, di importo
più elevato fra le categorie costituenti l’intervento e indicate nei documenti
di gara, secondo la definizione dell’art. 3, 3, lett. oo bis del D.Lgs. n.
50/2016).
13. In conclusione, quindi, il ricorso merita accoglimento con annullamento
del provvedimento di esclusione impugnato.
14. Sussistono tuttavia giusti motivi per compensare tra le parti le spese del
giudizio.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sardegna (Sezione Prima),
definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo
accoglie e, per l’effetto, annulla il provvedimento impugnato.
Compensa le spese del giudizio.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.
Così deciso in Cagliari nella camera di consiglio del giorno 19 febbraio
2020 con l'intervento dei magistrati:
Dante D'Alessio, Presidente
Tito Aru, Consigliere, Estensore
Giorgio Manca, Consigliere
L'ESTENSORE IL PRESIDENTE
Tito Aru Dante D'Alessio
IL SEGRETARIO
 


 
 
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