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GIURISPRUDENZA INTERNA



  Corte di Cassazione, Sezioni Unite Civili, ordinanza 18 settembre 2020, n. 19598 - Rimessione alla Corte di giustizia delle seguenti questioni: 1) se è ammissibile il ricorso di ultima istanza contro le sentenze del Consiglio di Stato che siano fondate su interpretazioni in contrasto con il diritto comunitario; 2) in subordine, se tale ricorso sia ammissibile anche nel caso in cui il Consiglio di Stato abbia omesso di effettuare il rinvio pregiudiziale alla Corte di giustizia; 3) se sussiste legittimazione ad agire in capo ad un concorrente che, pur essendo stato estromesso dalla gara, intende contestarne l'aggiudicazione



 
 

19598-20
LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE
SEZIONI UNITE CIVILI
Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:
GIOVANNI MAMMONE - Primo Presidente -
CAMILLA DI IASI - Presidente di Sezione -
GIACOMO TRAVAGLINO - Presidente di Sezione -
LUCIA TRIA - Presidente di Sezione -
ALBERTO GIUSTI - Consigliere -
ANTONIETTA SCRIMA - Consigliere -
FRANCESCO MARIA CIRILLO - Consigliere -
ANTONIO P. LAMORGESE - Rei. Consigliere -
ROBERTA CRUCITTI - Consigliere -
ha pronunciato la seguente
ORDINANZA INTERLOCUTORIA
sul ricorso 30174-2019 proposto da:
Oggetto
Cons. di Stato-aggiudic.
appalti-diritto UEricorso
per cass-nnv10
pregiudiziale
ex art. 267 TFUE
Ud. 07 /07 /2020 - PU
R.G.N. 30174/2019
6uxL ~ ,55,3 6
Rep.
C·- u
RANDSTAD ITALIA S.P.A., in persona del legale rappresentante pro tempore,
elettivamente domiciliata in ROMA, VIA A. BERTOLONI 26-B, presso lo
studio dell'avvocato MASSIMILIANO BRUGNOLETTL che la rappresenta e
difende;
- ricorrente -
contro
UMANA S.P.A., in persona del legale rappresentante pro tempore, elettivamente
domiciliata in ROMA, presso la CANCELLERIA DELLA CORTE DI
CASSAZIONE, rappresentata e difesa dall'avvocato FEDERICO BERTOLDI;
AZIENDA USL VALLE D'AOSTA, IN.VA S.P.A., in persona dei rispettivi
legali rappresentanti pro tempore, elettivamente domiciliate in ROMA, VIA
LUIGI CECI 21, presso lo studio dell'avvocato PAOLO BORIONI, che le
rappresenta e difende unitamente all'avvocato FRANCESCO DAL PIAZ;
SYNERGIE ITALIA AGENZIA PER IL LAVORO S.P.A., in persona del legale
rappresentante pro tempore, elettivamente domiciliata in ROMA, VIA
BERNARDO BUONTALENTI 39/41, presso lo studio del rag. PAOLA
FRUSONE, rappresentata e difesa dall'avvocato ADOLFO MARIO
BALESTRERI;
- controricorrenti -
avverso la sentenza n. 5606/2019 del CONSIGLIO DI STATO, depositata il
07/08/2019.
Udita la relazione della causa svolta nella pubblica udienza del 07 /07 /2020 dal
Consigliere ANTONIO PIETRO LAMORGESE;
udito il Pubblico Ministero, in persona del Sostituto Procuratore Generale
CARMELO CELENT ANO, che ha concluso per l'inammissibilità del ricorso;
uditi gli avvocati Santi Dario Tomaselli per delega dell'avvocato Massimiliano
Brugnoletti, Adolfo Balestreri, Francesco Dal Piaz e Federico Bertoldi.
RAGIONI DELLA DECISIONE
Oggetto del procedimento principale e fatti pertinenti.
1.- L'Azienda Usi Valle d'Aosta aveva indetto una procedura di gara per un valore di
oltre dodici milioni di euro, da aggiudicare in base al criterio dell'offerta
economicamente più vantaggiosa, al fine di individuare una Agenzia per il lavoro, cui
affidare per tre anni la somministrazione temporanea di personale a tempo determinato.
2.- La Stazione appaltante aveva previsto negli atti di gara una «soglia di sbarramento»
alle offerte tecniche, fissata a 48 punti, onde non sarebbero stati ammessi al prosieguo
Rie. 2019 n. 30174 sez. SU - ud. 07-07-2020 -2-
,
della gara i concorrenti il cui progetto fosse stato valutato con un punteggio inferiore.
Alla procedura avevano partecipato otto concorrenti, tra i quali la Randstad Italia Spa, il
raggruppamento formato da Synergie Italia Agenzia per il Lavoro Spa (mandataria) e
Umana Spa (mandante) e la Gi Group Spa.
3.- La commissione di gara, valutate le offerte tecniche, aveva ammesso alla fase
successiva della valutazione economica delle offerte soltanto il RTI Synergie-Umana e
la Gi Group; aveva escluso la Randstad per mancato superamento della «soglia di
sbarramento», avendo ottenuto un punteggio inferiore a quello richiesto.
4.- Ali' esito della graduatoria finale, la Stazione appaltante aveva aggiudicato la gara
al RTI Synergie-Umana.
5.- La Randstad impugnava, dinanzi al Tribunale amministrativo regionale della Valle
d'Aosta, la propria esclusione per il mancato superamento della «soglia di sbarramento»
e, con motivi aggiunti, l'aggiudicazione della gara al RTI Synergie-Umana. Deduceva,
al fine di ottenere la riammissione alla gara, l'irragionevolezza dei punteggi tecnici
attribuiti alla propria offerta, nonostante l'evidente similarità della stessa con quella del
RTI; la inadeguata determinazione dei criteri e sub-criteri di valutazione delle offerte
indicati nel disciplinare di gara e il difetto di motivazione circa i voti numerici assegnati
alle offerte; la illegittima nomina della commissione di gara, avvenuta dopo l'apertura
delle offerte tecniche; la illegittima composizione della commissione con una persona
incompatibile; la mancata suddivisione della gara in lotti.
6.- L'Azienda Usi Valle d'Aosta e il RTI Synergie-Umana resistevano ed eccepivano
l'inammissibilità dei motivi di ricorso della Randstad: assumevano che quest'ultima
fosse priva di legittimazione a proporli, essendo stata comunque esclusa dalla gara. La
In.Va Spa, stazione appaltante, non si costituiva nel giudizio.
7.- Il Tribunale amministrativo regionale rigettava le eccezioni relative alla
legittimazione della ricorrente (ad avviso del Tribunale, la Randstad legittimamente
aveva partecipato alla gara, essendo incontestatamente in possesso dei requisiti di
ammissione, e ne era stata esclusa, a causa della valutazione negativa della sua offerta
tecnica, dunque essa era legittimata a contestare l'esito della gara in ogni suo profilo) e,
esaminando tutti i motivi di ricorso, li rigettava nel merito.
8.- La Randstad proponeva appello, in via principale, con il quale ribadiva le censure e
gli argomenti difensivi svolti in primo grado.
Rie. 2019 n. 30174 sez. SU - ud. 07-07-2020 -3-
r
9.- Le società Synergie e Umana proponevano appello in via incidentale e criticavano
la sentenza del Tribunale amministrativo regionale nella parte in cui aveva ritenuto
ammissibili ed esaminato nel merito le censure dirette al travolgimento della gara, in
quanto impropriamente proposte da un soggetto non legittimato a proporle, come la
Randstad, che era stata esclusa dalla competizione.
10.- Il Consiglio di Stato, sez. III, con sentenza del 7 agosto 2019, rigettava il motivo
del ricorso principale con cui la Randstad contestava l'attribuzione alla propria offerta
tecnica di un punteggio insufficiente per il superamento della «soglia di sbarramento»,
all'esito del cosiddetto confronto «a coppie»; in accoglimento dei ricorsi incidentali di
Synergie e Umana, riformava parzialmente la sentenza impugnata nella parte in cui il
Tribunale aveva esaminato nel merito gli altri motivi del ricorso principale che, ad
avviso del Consiglio di Stato, non avrebbe dovuto esaminare perché inammissibili,
essendo la Randstad priva di legittimazione a proporli perché esclusa dalla gara.
10.1.- Dunque, il Consiglio non esaminava nel merito gli altri motivi del ncorso
principale proposti da Randstad - che contestavano i criteri generali di valutazione delle
offerte, la nomina e composizione della commissione di gara e la mancata suddivisione
della gara in lotti - diretti a contestare l'esito della gara e a determinarne il
travolgimento. Osservava che, essendo stata esclusa, la Randstad era pnva di
legittimazione perché «portatrice di un interesse di mero fatto, analogo a quello di
qualunque altro operatore economico del settore che non ha partecipato alla gara»: in tal
senso affermava di aderire alla giurisprudenza dell'Adunanza Plenaria del Consiglio
(sentenze n. 4 del 7 aprile 2011 e n. 9 del 25 febbraio 2014 ), secondo la quale, nel caso
in cui l'Amministrazione abbia escluso dalla gara un concorrente - sia per difetto delle
condizioni soggettive di partecipazione alla gara intese in senso ampio, sia per altre
cause derivanti da carenze oggettive delle offerte e, dunque, anche per inidoneità
dell'offerta tecnica o mancato superamento della soglia di punteggio minimo attribuibile
all'offerta medesima-, esso non ha la legittimazione ad impugnare gli atti di gara, a
meno che non ottenga una pronuncia di accertamento della illegittimità della propria
esclusione.
11.- Avverso questa sentenza la Randstad propone ricorso per cassazione; resistono
con controricorsi la Synergie e l'Umana e, con unico controricorso, rAzienda Usi Valle
d'Aosta e la In.Va. Le parti hanno presentato memorie.
Rie. 2019 n. 30174 sez. SU - ud. 07-07-2020 -4-
r
Argomenti essenziali delle parti nel procedimento principale.
12.- La ricorrente Randstad deduce, con un unico motivo, la violazione degli articoli
362, comma 1, cod. proc. civ. e 11 O cod. proc. amm., per avere il Consiglio di Stato
negato ad un soggetto escluso dalla gara - con provvedimento la cui legittimità non era
stata definitivamente accertata, essendo contestata nel giudizio - la legittimazione e
l'interesse a proporre le censure volte al travolgimento della gara stessa, riguardanti la
inadeguatezza dei criteri di valutazione delle offerte e il difetto di motivazione dei
punteggi assegnati alle offerte, nonché le modalità di nomina e composizione della
commissione di gara, ai fini dell'esclusione dell'aggiudicatario e comunque della
ripetizione della gara; con consequenziale violazione del principio di effettività della
tutela giurisdizionale, codificato in materia nell'articolo 1, par. 1, terzo comma, della
Direttiva Cee 21 dicembre 1989, n. 665, e diniego di accesso alla tutela stessa,
censurabile con ricorso per cassazione dinanzi alle Sezioni Unite della Corte di
Cassazione per motivi inerenti alla giurisdizione, ai sensi dell'articolo 111, ottavo
comma, della Costituzione, come statuito in precedenti specifici delle Sezioni Unite
(sentenze 6 febbraio 2015, n. 2242 e 29 dicembre 2017, n. 31226).
12.1.- La ricorrente, a sostegno della denuncia di lesione del diritto alla tutela
giurisdizionale effettiva, secondo la Direttiva Cee n. 665 del 1989, invoca la
giurisprudenza della Corte di giustizia dell'Unione europea in materia, secondo la quale
idonea a radicare l'interesse e il diritto alla tutela giurisdizionale è la mera probabilità di
conseguire un vantaggio mediante la proposizione del ricorso, consistente in qualsiasi
risultato, anche rappresentato dalla riedizione della procedura di gara. In particolare,
richiama le sentenze 5 settembre 2019, C-333/18, Lombardi; 5 aprile 2016, C-689/13,
Puligienica; 4 luglio 2013, C-100/12, Fastweb, le quali - tutte pronunciate su rinvii
pregiudiziali disposti da giudici amministrativi italiani - ripetutamente hanno escluso la
possibilità che l'eccezione (e il ricorso incidentale) dell'aggiudicatario di una gara di
appalto, al fine di ottenere l'esclusione dalla gara, o la conferma dell'esclusione, di un
altro partecipante alla gara, siano esaminati prioritariamente con effetti paralizzanti del
ricorso principale, privando conseguentemente il concorrente escluso dell'interesse al
ricorso (principale) e della legittimazione a contestare l'esito della gara per qualsiasi
ragione, qualunque sia il numero dei concorrenti, anche al fine di ottenere il
travolgimento e la ripetizione della gara stessa. Nella stessa direzione è un altro arresto
Rie. 2019 n. 30174 sez. SU - ud. 07-07-2020 -5-
delle Sezioni Unite che ha ritenuto non condivisibile il principio, espresso dal Consiglio
di Stato, secondo il quale il ricorso incidentale, diretto a contestare la legittimazione del
ricorrente principale mediante la censura della sua ammissione alla procedura di gara di
affidamento di appalti pubblici, deve essere esaminato prioritariamente, anche nel caso
in cui il ricorrente principale alleghi l'interesse strumentale alla rinnovazione dell'intera
procedura. Ed infatti, tale principio - il quale, al cospetto di due imprese che sollevano a
vicenda la medesima questione, ne sanziona una con l'inammissibilità del ricorso e ne
favorisce l'altra con il mantenimento di un'aggiudicazione (in tesi) illegittima - denota
una crisi del sistema che, al contrario, proclama di assicurare a tutti la possibilità di
provocare l'intervento del giudice per ripristinare la legalità e dare alla vicenda un
assetto conforme a quello voluto dalla normativa di riferimento, tanto più che
l'aggiudicazione può dare vita ad una posizione preferenziale soltanto se acquisita in
modo legittimo (Sez. Un., 21 giugno 2012, n. 10294 ).
13.- I resistenti Azienda Usl, In.Va, Synergie e Umana svolgono argomenti difensivi
convergenti che possono essere illustrati congiuntamente.
13.1.- Essi eccepiscono l'inammissibilità del ricorso che ritengono diretto a denunciare
un vizio della impugnata sentenza del Consiglio di Stato incensurabile dinanzi alle
Sezioni Unite della Corte di cassazione (e a qualunque altro organo giurisdizionale),
perché non riconducibile ad una ipotesi di violazione dei «limiti esterni» della
giurisdizione amministrativa e, dunque, non integrante un motivo «inerente alla
giurisdizione», che segna l'ambito delle attribuzioni proprie delle Sezioni Unite in sede
di impugnazione delle sentenze del Consiglio di Stato. Il motivo in esame riguarderebbe
una ipotetica violazione di legge non rientrante tra i motivi di ricorso per cassazione e,
dunque, non più rimediabile, come statuito in un caso simile in un più recente arresto
delle Sezioni Unite (16 maggio 2019, n. 13243) che ha aderito ad un orientamento
espresso da una sentenza della Corte costituzionale (n. 6 del 18 gennaio 2018)
successiva ai sopraindicati arresti delle Sezioni Unite del 2015 e 2017 (sub 12).
13.2.- E comunque, ad avviso dei resistenti, il vizio denunciato sarebbe inesistente per
le seguenti ragioni.
a) Essi condividono le argomentazioni esposte dal Consiglio di Stato nella sentenza
impugnata e negano l'esistenza di un contrasto con la richiamata giurisprudenza della
Corte di giustizia, che assumono non pertinente nella fattispecie in esame, in ragione del
Rie. 2019 n. 30174 sez. SU - ud. 07-07-2020 -6-
fatto che la Randstad era unica ricorrente in giudizio all'esito di una gara cui avevano
partecipato anche altri operatori economici che non avevano proposto impugnazione,
con la conseguenza che l'aggiudicazione a favore del RTI Synergie-Umana si sarebbe
definitivamente consolidata.
b) I resistenti affermano che il Consiglio di Stato abbia fatto corretta applicazione
della giurisprudenza amministrativa, desumibile dalle sentenze dell'Adunanza Plenaria
n. 4 del 2011 e n. 9 del 2014, secondo cui un operatore economico che sia stato escluso
da una gara per ragioni oggettive (come nella specie, per il mancato raggiungimento del
punteggio minimo nella valutazione dell'offerta tecnica o, ad esempio, per lassenza di
requisiti specifici minimi richiesti dal bando o per anomalia dell'offerta) o per ragioni
soggettive (ad esempio, per mancanza dei requisiti di moralità, di idoneità professionale,
di capacità economica e finanziaria o tecnica), si trova in una posizione assimilabile a
quella dell'operatore che non ha mai partecipato alla gara e non ha titolo per proseguire
nella stessa, con la conseguenza che non sarebbe legittimato a contestarne l'esito per
altre ragioni né a proporre motivi di censura diretti a fare caducare la gara stessa o a
provocarne comunque la (possibilità della) riedizione. Ad avviso dei resistenti, si
giustifica l'esame prioritario (e la valutazione del Consiglio di Stato di fondatezza)
dell'eccezione e del ricorso incidentale dell'aggiudicatario, al fine di fare dichiarare
inammissibili le ulteriori censure proposte dal concorrente escluso (ricorrente
principale) per contestare l'esito della gara, e dunque l'aggiudicazione stessa, per
ragioni inerenti alla invalidità della procedura.
c) Essi affermano che la citate sentenze della Corte di giustizia (sub paragrafo 12.1)
introducono una eccezione nel panorama giuridico nazionale perché danno ingresso ad
un concetto di interesse ad agire ipotetico ed astratto (del concorrente escluso ad
ottenere l'aggiudicazione all'esito della riedizione della gara), atteso che, soprattutto in
presenza di più di due concorrenti, nel caso in cui sia esaminato cd accolto anche il q ~
ricorso principale del concorrente escluso dalla gara, oltre che il ricorso incidentale 1 ,f.
1 dell'aggiudicatario diretto ad escludere (o a confermare l'esclusione) dell'altro
concorrente, non è detto che la Stazione appaltante si determini a ripetere la gara,
soprattutto in presenza di una valida offerta di un terzo partecipante alla gara.
Le disposizioni giuridiche pertinenti del diritto dell'Unione.
Rie. 2019 n. 30174 sez. SU - ud. 07-07-2020 -7-
14.- Ai sensi dell'articolo 1 della direttiva 89/665/CE (modificata dalla direttiva
2007 /66/CE), rubricato «Ambito di applicazione e accessibilità delle procedure di
ncorso»:
« 1. La presente direttiva si applica agli appalti di cui alla direttiva [2004/18], a meno
che tali appalti siano esclusi a norma degli articoli da 1 O a 18 di tale direttiva.
Gli appalti di cui alla presente direttiva comprendono gli appalti pubblici, gli accordi
quadro, le concessioni di lavori pubblici e i sistemi dinamici di acquisizione.
Gli Stati membri adottano i provvedimenti necessari per garantire che, per quanto
riguarda gli appalti disciplinati dalla direttiva [2004/18], le decisioni prese dalle
amministrazioni aggiudicatrici possano essere oggetto di un ricorso efficace e, m
particolare, quanto più rapido possibile, secondo le condizioni previste negli articoli da
2 a 2 septies della presente direttiva, sulla base del fatto che hanno violato il diritto
comunitario in materia di aggiudicazione degli appalti pubblici o le norme nazionali che
lo recepiscono( ... ).
3. Gli Stati membri provvedono a rendere accessibili le procedure di ricorso, secondo
modalità dettagliate che gli Stati membri possono determinare, [per lo meno] a chiunque
abbia o abbia avuto interesse ad ottenere l'aggiudicazione di un determinato appalto e
sia stato o rischi di essere leso a causa di una presunta violazione( ... )».
Ai sensi dell'articolo 2 («Requisiti per le procedure di ricorso»), paragrafo 1, della
citata direttiva:
«Gli Stati membri provvedono affinché i provvedimenti presi in merito alle procedure
di ricorso di cui all'articolo 1 prevedano i poteri che consentono di:( ... ) b) annullare o
far annullare le decisioni illegittime ( ... )».
Il secondo e terzo considerando della direttiva 89/665 sono formulati come segue:
« [C]considerando che i meccanismi attualmente esistenti, sia sul piano nazionale sia
sul piano comunitario, per garantire [!']applicazione [effettiva delle direttive in materia
di appalti pubblici] non sempre permettono di garantire il rispetto delle disposizioni
comunitarie, in particolare in una fase in cui le violazioni possono ancora essere
corrette;
considerando che l'apertura degli appalti pubblici alla concorrenza comunitaria rende
necessario un aumento notevole delle garanzie di trasparenza e di non discriminazione e
che occorre, affinché essa sia seguita da effetti concreti, che esistano mezzi di ricorso
Rie. 2019 n. 30174 sez. SU - ud. 07-07-2020 -8-
efficaci e rapidi in caso di violazione del diritto comunitario m materia di appalti
pubblici o delle norme nazionali che recepiscano tale diritto».
Il terzo considerando della direttiva 2007 /66/CE è così formulato:
«( ... )le garanzie di trasparenza e di non discriminazione che costituiscono l'obiettivo
di tali direttive [in particolare della direttiva 89/665] dovrebbero essere rafforzate per
garantire che la Comunità nel suo complesso benefici pienamente degli effetti positivi
dovuti alla modernizzazione e alla semplificazione delle norme sull'aggiudicazione
degli appalti pubblici, operate dalle direttive 2004/18/CE e 2004/17 /CE ( ... )».
Il diciassettesimo considerando della direttiva da ultimo citata recita:
«Una procedura di ricorso dovrebbe essere accessibile almeno a chiunque abbia o
abbia avuto interesse ad ottenere l'aggiudicazione di un determinato appalto e sia stato
o rischi di essere leso a causa di una presunta violazione».
Ai sensi dell'articolo 2 («Principi di aggiudicazione degli appalti») della direttiva
2004/18/CE («relativa al coordinamento delle procedure di aggiudicazione degli appalti
pubblici di lavori, di forniture e di servizi»):
«Le amministrazioni aggiudicatrici trattano gli operatori economici su un piano di
parità, in modo non discriminatorio e agiscono con trasparenza».
Le disposizioni giuridiche pertinenti del diritto nazionale.
15.- L'articolo 111, ottavo comma, della Costituzione italiana recita:
«Contro le decisioni del Consiglio di Stato e della Corte dei conti il ricorso in
Cassazione è ammesso per i soli motivi inerenti alla giurisdizione», mentre contro le
sentenze di tutti gli altri organi giurisdizionali il ricorso è ammesso anche per violazione
di legge.
L'articolo 65, pnmo comma, del regio decreto 30 gennaio 1941, n. 12,
sull'Ordinamento giudiziario, recita:
«La Corte suprema di cassazione, quale organo supremo della giustizia, assicura
l'esatta osservanza e l'uniforme interpretazione della legge, l'unità del diritto oggettivo
nazionale, il rispetto dei limiti delle diverse giurisdizioni; regola i conflitti di
competenza e di attribuzioni, ed adempie gli altri compiti ad essa conferiti dalla legge».
Rie. 2019 n. 3017 4 sez. SU - ud. 07-07-2020 -9-
Analoghe disposizioni si ritrovano nei codici di procedura civile e penale e nel codice
del processo amministrativo.
L'articolo 360, primo comma, n. 1, cod. proc. civ. recita:
«Le sentenze pronunciate in grado di appello o in unico grado possono essere
impugnate con ricorso per cassazione: 1) per motivi attinenti alla giurisdizione ( ... )»;
l'articolo 362, primo e secondo comma, cod. proc. civ. recita:
« 1. Possono essere impugnate con ricorso per cassazione, nel termine di cm
all'articolo 325 secondo comma, le decisioni in grado d'appello o in unico grado di un
giudice speciale, per motivi attinenti alla giurisdizione del giudice stesso. 2. Possono
essere denunciati in ogni tempo con ricorso per cassazione: 1) i conflitti positivi o
negativi di giurisdizione tra giudici speciali, o tra questi e i giudici ordinari; 2) i conflitti
negativi di attribuzione tra la pubblica amministrazione e il giudice ordinario»;
l'articolo 620, primo comma, lett. c ), cod. proc. pen. prevede tra i casi di annullamento
della sentenza senza rinvio da parte della Corte di Cassazione quello in cui «il
provvedimento impugnato contenga disposizioni che eccedano i poteri della
giurisdizione, limitatamente alle medesime»;
l'articolo 11 O cod. proc. amm. («Motivi di ricorso») recita:
«Il ricorso per cassazione è ammesso contro le sentenze del Consiglio di Stato per i
soli motivi inerenti alla giurisdizione»;
l'articolo 91 cod. proc. amm. («Mezzi di impugnazione») stabilisce che «i mezzi di
impugnazione delle sentenze [dei giudici amministrativi] sono l'appello, la revocazione,
l'opposizione di terzo e il ricorso per cassazione per i soli motivi inerenti alla
giurisdizione».
A norma dell'articolo 111 cod. proc. amm. («Sospensione della sentenza»). pendendo
il ricorso per cassazione, «Il Consiglio di Stato su istanza di parte, in caso di eccezionale
gravità ed urgenza, può sospendere gli effetti della sentenza impugnata e disporre le
altre opportune misure cautelari».
L'articolo 395 («Casi di revocazione») del codice di procedura civile recita:
«Le sentenze pronunciate in grado di appello o in unico grado possono essere
impugnate per revocazione: 1) se sono l'effetto del dolo di una delle parti in danno
dell'altra; 2) se si è giudicato in base a prove riconosciute o comunque dichiarate false
dopo la sentenza oppure che la parte soccombente ignorava essere state riconosciute o
Rie. 2019 n. 30174 sez. SU - ud. 07-07-2020 -10-
dichiarate tali prima della sentenza; 3) se dopo la sentenza sono stati trovati uno o più
documenti decisivi che la parte non aveva potuto produrre in giudizio per causa di forza
maggiore o per fatto dell'avversario; 4) se la sentenza è l'effetto di un errore di fatto
risultante dagli atti o documenti della causa. Vi è questo errore quando la decisione è
fondata sulla supposizione di un fatto la cui verità è incontrastabilmente esclusa, oppure
quando è supposta l'inesistenza di un fatto la cui verità è positivamente stabilita, e tanto
nell'uno quanto nell'altro caso se il fatto non costituì un punto controverso sul quale la
sentenza ebbe a pronunciare; 5) se la sentenza è contraria ad altra precedente avente fra
le parti autorità di cosa giudicata, purché non abbia pronunciato sulla relativa eccezione;
6) se la sentenza è effetto del dolo del giudice, accertato con sentenza passata in
giudicato».
16.- L'articolo 1 («Effettività») del codice del processo amministrativo dispone quanto
segue:
« 1. La giurisdizione amministrativa assicura una tutela piena ed effettiva secondo i
principi della Costituzione e del diritto europeo»;
L'articolo 2 cod. proc. amm. («Giusto processo») dispone, al primo comma, quanto
segue:
«Ii processo amministrativo attua i principi della parità delle parti, del contraddittorio
e del giusto processo previsto dall'articolo 111, primo comma, della Costituzione».
L'articolo 100 del codice di procedura civile dispone quanto segue:
«Per proporre una domanda o per contraddire alla stessa è necessano avervi
interesse».
L'art. 102 cod. proc. amm. («Legittimazione a proporre appello») dispone, al primo
comma, quanto segue:
« 1. Possono proporre appello le parti fra le quali è stata pronunciata la sentenza di
primo grado».
L'articolo 112 del codice di procedura civile dispone quanto segue:
«Ii giudice deve pronunciare su tutta la domanda e non oltre i limiti di essa; e non può
pronunciare d'ufficio su eccezioni, che possono essere proposte soltanto dalle parti».
L'articolo 2697 del codice civile recita:
Rie. 2019 n. 30174 sez. SU - ud. 07-07-2020 -11-
«Chi vuol far valere un diritto in giudizio deve provare i fatti che ne costituiscono il
fondamento. Chi eccepisce l'inefficacia di tali fatti ovvero eccepisce che il diritto si è
modificato o estinto deve provare i fatti su cui l'eccezione si fonda».
L'articolo 2909 del codice civile ha il seguente tenore:
«L'accertamento contenuto nella sentenza passata in giudicato fa stato a ogni effetto
tra le parti, i loro eredi o aventi causa».
L'articolo 35 del codice del processo amministrativo («Pronunce di rito») recita:
<<1. Il giudice dichiara, anche d'ufficio, il ricorso: [ ... ] b) inammissibile quando è
carente l'interesse o sussistono altre ragioni ostative ad una pronuncia sul merito».
L'articolo 42 cod. proc. amm. («ricorso incidentale e domanda riconvenzionale»), al
primo comma, recita:
« 1. Le parti resistenti e i controinteressati possono proporre domande il cui interesse
sorge in dipendenza della domanda proposta in via principale, a mezzo di ricorso
incidentale( ... )».
Prima questione pregiudiziale. Premessa.
17.- Se fosse fondata l'eccezione, sollevata dai resistenti, di inammissibilità del ricorso
per cassazione per le ragioni illustrate (sub paragrafo 13.1), la causa potrebbe definirsi
in rito, in ragione della asserita estraneità del motivo di ricorso formulato da Randstad
alla tipologia dei motivi di ricorso proponibili per cassazione avverso le sentenze del
Consiglio di Stato. I resistenti sostengono che quello proposto non sarebbe
configurabile come motivo «inerente alla giurisdizione» ma, in ipotesi, come una
ordinaria ipotesi di violazione di legge non censurabile con ricorso per cassazione, a
prescindere e indipendentemente dalla tipologia e gravità della violazione denunciata.
18.- In questa prospettiva, non sarebbe rilevante accertare l'esistenza del denunciato
contrasto della sentenza impugnata con i precedenti della Corte di giustizia, né acquisire
preliminarmente l'esatta interpretazione delle norme del diritto dell'Unione pertinenti
nella fattispecie mediante lo strumento del rinvio pregiudiziale, a norma dell'articolo
267 del Trattato sul funzionamento dell'Unione europea, visto che comunque
l'eventuale violazione del diritto dell'Unione imputabile al Consiglio di Stato non
sarebbe censurabile con ricorso per cassazione.
19.- Questa prospettiva, che avrebbe l'effetto di fare consolidare una grave violazione
del diritto dell'Unione in un momento in cui essa è ancora rimediabile, non è
Rie. 2019 n. 30174 sez. SU - ud. 07-07-2020 -12-
condivisibile. Ad avviso del Collegio, la violazione denunciata da Randstad è
configurabile come questione inerente alla giurisdizione e, dunque, censurabile come
motivo di ricorso per cassazione.
20.- Tuttavia, la possibilità di giudicare ammissibile il ricorso di Randstad e dare
corso all'esame nel merito dello stesso è ostacolata da una prassi interpretativa
nazionale, che ha preso le mosse da una sentenza della Corte costituzionale (n. 6 del
2018) la quale si è espressa in senso opposto. Seguendo tale sentenza, il ricorso in
esame dovrebbe essere dichiarato inammissibile, a prescindere da ogni valutazione
circa la esistenza del denunciato contrasto della sentenza impugnata con la
giurisprudenza della Corte di giustizia dell'Unione europea.
21.- La compatibilità del suddetto orientamento con il diritto dell'Unione, e dunque la
sua vincolatività per le Sezioni Unite, è dubbia e ciò induce a chiedere, in via
pregiudiziale, l'intervento interpretativo della Corte di giustizia.
Il sindacato delle Sezioni Unite sulle sentenze del Consiglio prima della sentenza
della Corte costituzionale del 2018.
22.- Sebbene il Consiglio di Stato sia configurato nell'art. 6, primo comma, cod. proc.
amm. come «organo di ultimo grado della giurisdizione amministrativa», avverso le
relative sentenze l'ordinamento nazionale ammette il ricorso per cassazione alle Sezioni
Unite (le cui radici risalgono alla legge 31 marzo 1877, n. 3761), ma lo limita ai soli
motivi inerenti alla giurisdizione, diversamente da quanto previsto per le impugnazioni
delle sentenze dei giudici ordinari e degli altri giudici speciali che sono ammesse per
qualunque violazione di legge. Nel diritto nazionale le Sezioni Unite vigilano sul
«rispetto dei limiti delle diverse giurisdizioni» (articolo 65 del regio decreto 30 gennaio
1941, n. 12, sull'Ordinamento giudiziario).
23.- Nella giurisprudenza delle Sezioni Unite è da molto tempo acquisito e applicato il
principio secondo cui i motivi inerenti alla giurisdizione corrispondono, non solo, alle
ipotesi in cui il giudice amministrativo si sia pronunciato su una controversia o materia
attribuita alla giurisdizione ordinaria o ad altra giurisdizione speciale (cosiddetto difetto
relativo di giurisdizione), ovvero abbia negato di esercitare la giurisdizione sull'erroneo
presupposto che essa appartenga ad altri giudici o non possa formare oggetto di
cognizione giurisdizionale, ma anche alle ipotesi del cosiddetto difetto assoluto di
giurisdizione che si verifica quando il giudice amministrativo, pur avendo la
Rie. 2019 n. 30174 sez. SU - ud. 07-07-2020 -13-
giurisdizione su una determinata controversia, emetta una decisione finale che invada le
attribuzioni di altri organi giurisdizionali o del legislatore (quando eserciti un'attività di
produzione normativa che non gli compete) o della pubblica amministrazione, quando
compia valutazioni di opportunità e convenienza dell'atto amministrativo (tra le tante,
Cass., Sez. Un., 19 settembre 2019, n. 22784; 12 dicembre 2012, n. 22784; 29 aprile
2005, n. 8882; 15 marzo 1999, n. 137; 18 maggio 1965, n. 964; 17 aprile 1963, n. 948;
14 marzo 1959, n. 760; 22 gennaio 1924, Sessi c. Malvezzi; 23 febbraio 1924, Mutua
Marittima Naz. C. Ministero della Marina). Le sentenze del Consiglio di Stato sono
sindacabili per difetto di giurisdizione anche nei casi più gravi di irregolare costituzione
dell'organo giudicante (Cass., Sez. Un., 26 luglio 2011, n. 16246), sulla base di un
orientamento risalente nel tempo (Cass., Sez. Un., 11 ottobre 1952, n. 3008).
23.1.- Alla luce di una nozione evolutiva del concetto di giurisdizione e della
conseguente mutazione della nozione (e del giudizio) sulla giurisdizione - la cui
interpretazione è riservata alle Sezioni Unite (articolo 111, ottavo comma, della
Costituzione) - nel senso di tutela giurisdizionale dei diritti e degli interessi, che
comprende le diverse tutele che l'ordinamento assegna ai giudici per assicurare
l'effettività dell'ordinamento, si è ritenuto che è norma sulla giurisdizione non solo
quella che individua i presupposti dell'attribuzione del potere giurisdizionale, ma anche
quella che dà contenuto a quel potere stabilendo le forme di tutela attraverso le quali
esso si estrinseca. Rientra pertanto nello schema logico del sindacato per motivi inerenti
alla giurisdizione l'operazione che consiste nell'interpretare la norma attributiva di
tutela, onde verificare se il giudice amministrativo, ai sensi dell'art. 111, ottavo comma,
della Costituzione, la eroghi concretamente. Le Sezioni Unite, in fattispecie relative a
domande di risarcimento del danno causato dall'esercizio illegittimo della funzione
pubblica, hanno ritenuto che la tutela risarcitoria anche autonomamente proposta, a
prescindere dal pregiudiziale annullamento del provvedimento amministrativo lesivo
illegittimo, costituisce una misura minima e necessaria di tutela dell'interesse
sostanziale dedotto dal privato, con la conseguenza che il giudice amministrativo rifiuta
di esercitare la giurisdizione, e la sua decisione si presta a cassazione, se l'esame del
merito della domanda autonoma di risarcimento del danno sia rifiutato dal Consiglio di
Stato per la ragione che nel termine per ciò stabilito non siano stati chiesti
l'annullamento dell'atto e la conseguente rimozione dei suoi effetti (Cass., Sez. Un., 23
Rie. 2019 n. 30174 sez. SU - ud. 07-07-2020 -14-
dicembre 2008, n. 30254 e 13 giugno 2006, n. 13659). Si è ritenuto ammissibile il
sindacato delle Sezioni Unite sulle decisioni del Consiglio di Stato, per motivi inerenti
alla giurisdizione, nei casi di radicale stravolgimento delle norme di rito, tali da
implicare un evidente diniego di giustizia e un eccesso di potere giurisdizionale (Cass.,
Sez. Un., 17 gennaio 2017, n. 964; 12 ottobre 2015, n. 20413; 30 ottobre 2013, n.
24468; 14 settembre 2012, n. 15428).
24.- Sulla base di queste coordinate, le Sezioni Unite hanno giudicato ammissibili e
accolto i ricorsi, in diverse materie, avverso sentenze con le quali il Consiglio di Stato,
pur avendo la giurisdizione nella controversia, in concreto aveva esercitato poteri
giurisdizionali di cui era sfornito, in tal modo superando i limiti esterni della propria
giurisdizione. A titolo esemplificativo, possono menzionarsi, negli ultimi anni,
precedenti relativi a controversie in materie concernenti sia il diritto dell'Unione
europea (Cass., Sez. Un., 6 febbraio 2015, n. 2242 e 29 dicembre 2017, n. 31226), sia il
diritto nazionale, come nei casi di indebita invasione delle attribuzioni di organi di
rilevanza costituzionale (Cass., Sez. Un., 9 novembre 2011, n. 23302 e 5 ottobre 2015,
n. 19787), del giudice ordinario (Cass., Sez. Un., 27 dicembre 2011, n. 28812 e 14
dicembre 2016, n. 25625), di autorità amministrative (Cass., Sez. Un., 1 febbraio 2016,
n. 1836 e 17 febbraio 2012, n. 2312, quest'ultima in tema di indebita sostituzione del
giudice amministrativo nel compimento di valutazioni discrezionali proprie
dell'autorità aggiudicatrice di appalti pubblici) e nei casi di esercizio da parte del
Consiglio di Stato di poteri di cognizione estesa al merito anziché limitata ai soli profili
di legittimità (Cass., Sez. Un., 18 dicembre 2001, n. 15978).
25.- Con riferimento alle controversie inerenti al diritto dell'Unione europea, con la
sentenza n. 2242 del 2015, le Sezioni Unite hanno cassato la sentenza impugnata del
Consiglio di Stato che, avendo esaminato prioritariamente il ricorso incidentale
dell'aggiudicataria deducente la presenza di cause ostative alla partecipazione alla gara
del concorrente escluso (ricorrente principale), aveva omesso di esaminare le censure di
quest'ultimo dirette a contestare la propria esclusione e l'aggiudicazione all'impresa
concorrente, in contrasto con i principi enunciati dalla Corte di giustizia UE 4 luglio
2013, C-100/12 (Fastweb). Analogamente, con la sentenza n. 31226 del 2017, le
Sezioni Unite hanno cassato la sentenza del Consiglio di Stato che, in accoglimento del
ricorso incidentale dell'aggiudicatario, aveva dichiarato improcedibili i motivi aggiunti
Rie. 2019 n. 30174 sez. SU - ud. 07-07-2020 -15-
al ricorso principale con cui il concorrente escluso contestava l'ammissione alla gara
dell'aggiudicatario (secondo il Consiglio di Stato l'interesse finale alla ripetizione della
gara per effetto dell'esclusione di entrambi i concorrenti non trovava corrispondenza in
un dovere giuridico della stazione appaltante). Le Sezioni Unite, rilevando il contrasto
del suddetto orientamento con la giurisprudenza della Corte di giustizia (anche con la
sentenza 5 aprile 2016, C-689/13, Puligienica), hanno osservato che «basta la mera
eventualità del rinnovo della gara a radicare l'interesse del ricorrente a contestare
l'aggiudicazione».
26.- L'orientamento consolidato delle Sezioni Unite (sino alla sentenza della Corte
costituzionale n. 6 del 2018 di cui si dirà) era nel senso che, in sede di impugnazione
delle sentenze del Consiglio di Stato, il controllo dei limiti esterni della giurisdizione -
che l'articolo 111, ottavo comma, Cost., affida alla vigilanza della Corte di cassazionenon
include il sindacato sulle scelte ermeneutiche del giudice amministrativo,
suscettibili di comportare meri errori «in iudicando» o «in procedendo», «salvo i casi di
radicale stravolgimento delle norme di riferimento (nazionali o dell'Unione) tali da
ridondare in denegata giustizia, ed in particolare, salvo il caso, tra questi, di errore "in
procedendo" costituito dall'applicazione di regola processuale interna incidente nel
senso di negare alla parte l'accesso alla tutela giurisdizionale nell'ampiezza
riconosciuta da pertinenti disposizioni normative dell'Unione europea, direttamente
applicabili, secondo l'interpretazione elaborata dalla Corte di giustizia» (in tal senso
Sez. Un., n. 31226 del 2017 citata; in senso conforme, Sez. Un.; 18 dicembre 2017, n.
30301; 17 gennaio 2017, n. 953; 8 luglio 2016, n. 14042; 29 febbraio 2016, n. 3915; n.
2242 del 2015 citata).
27.- Anche l'Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato (9 giugno 2016, n. 11) aveva
evidenziato «come sia già ( ... ) presente nel nostro ordinamento il principio che impone
al giudice nazionale di adoperarsi per evitare la formazione (o la progressiva
formazione) di un giudicato anticomunitario o, più in generale, contrastante con norme
di rango sovranazionali cui lo Stato italiano è tenuto a dare applicazione. Come, infatti,
le Sezioni Unite della Corte di Cassazione hanno anche recentemente ribadito,
l'interpretazione da parte del giudice amministrativo di una norma di diritto interno in
termini contrastanti con il diritto dell'Unione europea, secondo quanto risultante da una
pronunzia della Corte di giustizia successivamente intervenuta, dà luogo alla violazione
Rie. 2019 n. 30174 sez. SU - ud. 07-07-2020 -16-
di un "limite esterno" della giurisdizione, rientrando in uno di quei "casi estremi" in cui
il giudice adotta una decisione anomala o abnorme, omettendo l'esercizio del potere
giurisdizionale per "errores in iudicando" o "in procedendo" che danno luogo al
superamento del limite esterno ( ... ). In questi "casi estremi" ( ... ) si impone la
Cassazione della sentenza amministrativa "indispensabile per impedire che il
provvedimento giudiziario, una volta divenuto definitivo ed efficace, esplichi i suoi
effetti in contrasto con il diritto comunitario, con grave nocumento per l'ordinamento
europeo e nazionale e con palese violazione del principio secondo cui l'attività di tutti
gli organi dello Stato deve conformarsi alla normativa comunitaria"».
L'orientamento giurisprudenziale successivo alla sentenza della Corte
costituzionale n. 6 del 2018.
28.- Tuttavia, come si è detto, in senso contrario all'orientamento giurisprudenziale
fino ad allora seguito dalle Sezioni Unite, è intervenuta la sentenza della Corte
costituzionale n. 6 del 2018, la quale ha ritenuto che «l'intervento delle sezioni unite, in
sede di controllo di giurisdizione, nemmeno [quindi non] può essere giustificato dalla
violazione di norme dell'Unione o della Cedu ( ... ) [non potendo essere ricondotto] al
controllo di giurisdizione un motivo di illegittimità (sia pure particolarmente
qualificata) [come quella derivante dalla violazione del diritto dell'Unione europea]».
Ad avviso della sentenza da ultimo citata, la violazione da parte del Consiglio di Stato
del diritto dell'Unione europea, come interpretato dalla Corte di giustizia, integrerebbe
una semplice violazione di legge, incensurabile con lo strumento del ricorso per
cassazione, così come nei «casi estremi in cui il giudice amministrativo adotta una
decisione anomala o abnorme».
29.- La suddetta presa di posizione della Corte costituzionale è stata ritenuta
vincolante e recepita nella giurisprudenza successiva delle Sezioni Unite, nella quale
non è più presente (anzi è espressamente escluso) il riferimento alla «ipotesi estrema»
del contrasto con sentenze della Corte di giustizia come ipotesi di ricorso per
cassazione avverso le sentenze del Consiglio di Stato per travalicamento dei limiti
esterni della giurisdizione (in tal senso, Cass, Sez. Un., 6 marzo 2020, n. 6460; 11
novembre 2019, n. 29085; 17 dicembre 2018, n. 32622; 19 dicembre 2018, n. 32773).
30.- Le Sezioni Unite (Cass., Sez. Un., 16 maggio 2019, n. 13243), in una fattispecie
disciplinata dal diritto dell'Unione concernente l'aggiudicazione di una gara di appalto
Rie. 2019 n. 30174 sez. SU - ud. 07-07-2020 -17-
pubblico, hanno dichiarato inammissibile il ricorso per cassaz10ne del concorrente
escluso avverso la sentenza con cui il Consiglio di Stato aveva confermato la decisione
di primo grado che aveva prioritariamente esaminato e accolto il ricorso incidentale
(cosiddetto «escludente») con cui laggiudicatario deduceva profili di illegittimità
dell'ammissione alla gara del ricorrente principale. In tal modo, le Sezioni Unite hanno
affermato la necessità di «rimeditare la questione» e di superare i propri precedenti del
2015 (n. 2242) e 2017 (n. 31226), affermando che < della vincolante rilevanza della richiamata sentenza della Corte costituzionale (n. 6 del
2018) che, identificando gli ambiti dei poteri attribuiti alle differenti giurisdizioni dalla
Costituzione, nonché i presupposti e i limiti del ricorso ex art. 111 Costituzione, comma
8, ha pronunciato in merito a una questione che involge l'interpretazione di norme
costituzionali e l'identificazione dei confini tra poteri da queste stabiliti, esercitando la
funzione propria di interprete ultimo delle norme costituzionali. In considerazione di
quanto sopra evidenziato, deve ritenersi che il vizio denunciato nella decisione del
Consiglio di Stato non possa essere ricondotto ad una ipotesi di violazione dei limiti
esterni della giurisdizione, con conseguente inammissibilità del ricorso».
31.- Di conseguenza, la violazione del diritto dell'Unione europea da parte dei giudici
amministrativi è (o si afferma essere) irrimediabile nell'ordinamento nazionale, se non
in via indiretta e succedanea mediante il risarcimento del danno per responsabilità dello
Stato, con la conseguenza che non vi sarebbero rimedi idonei ad evitare il consolidarsi
degli effetti della violazione stessa e a dare attuazione diretta agli interessi giuridici
tutelati dal diritto dell'Unione.
I dubbi di compatibilità con il diritto dell'Unione e le motivazioni del rinvio sulla
prima questione pregiudiziale.
32.- L'orientamento sopra illustrato (sub paragrafi 24-27), in base al quale le Sezioni
Unite ritenevano ammissibile il ricorso per cassazione per motivi di giurisdizione
avverso le sentenze del Consiglio di Stato contrastanti con il diritto dell'Unione, era
fondato sulla decisiva considerazione che il giudice nazionale che faccia applicazione
di normative nazionali (sostanziali o processuali) o di interpretazioni elaborate in
ambito nazionale che risultino incompatibili con disposizioni del diritto dell'Unione
applicabili nella controversia, come interpretate dalla Corte di giustizia (nella specie,
con le sentenze 5 settembre 2019, C-333/18; 5 aprile 2016, C-689/13; 4 luglio 2013, CRie.
2019 n. 30174 sez. SU - ud. 07-07-2020 -18-
100/12), esercita un potere giurisdizionale di cui è radicalmente privo, ravvisandosi un
caso tipico di difetto assoluto di giurisdizione - per avere compiuto un'attività di diretta
produzione normativa non consentita nemmeno al legislatore nazionale - censurabile
per cassazione con motivo inerente alla giurisdizione, a prescindere dall'essere la
sentenza della Corte di giustizia precedente o successiva alla sentenza amministrativa
impugnata nel giudizio di cassazione. Diversamente dalla sentenza affetta da semplice
violazione di legge in fattispecie regolate dal diritto nazionale, ove la erronea
interpretazione o applicazione della legge è, di regola (tranne in casi eccezionali), pur
sempre riferibile a un organo giurisdizionale che è emanazione della sovranità dello
Stato, nelle controversie disciplinate dal diritto dell'Unione lo Stato ha rinunciato
ali' esercizio della sovranità, la quale è esercitata dall'Unione tramite i giudici nazionali,
il cui potere giurisdizionale esiste esclusivamente in funzione dell'applicazione del
diritto dell'Unione.
33.- Ed infatti, «il Trattato CEE, benché sia stato concluso in forma d'accordo
internazionale, costituisce la carta costituzionale di una comunità di diritto. Come
risulta dalla giurisprudenza consolidata della Corte di giustizia, i Trattati comunitari
hanno instaurato un ordinamento giuridico di nuovo genere, a favore del quale gli Stati
hanno rinunziato, in settori sempre più ampi, ai loro poteri sovrani e che riconosce
come soggetti non soltanto gli Stati membri, ma anche i loro cittadini (v., in particolare,
sentenza 5 febbraio 1963, Van Gend & Loos, C-26/62, Racc. pag. 1). Le caratteristiche
fondamentali dell'ordinamento giuridico comunitario così istituito sono, in particolare,
la sua preminenza sui diritti degli Stati membri e l'efficacia diretta di tutta una serie di
norme che si applicano ai cittadini di tali Stati nonché agli Stati stessi» (Corte di
giustizia, 14 dicembre 1991, Parere n. 1/91, p. 21; 3 aprile 1968, C-28-67,
Westfalen/Lippe GmbH; 15 luglio 1964, C-6/64, Costa; secondo quest'ultima «il
trasferimento, effettuato dagli Stati a favore dell'ordinamento giuridico comunitario,
dei diritti e degli obblighi corrispondenti alle disposizioni del Trattato implica quindi
una limitazione definitiva dei loro diritti sovrani, di fronte alla quale un atto unilaterale
ulteriore, incompatibile con sistema della Comunità, sarebbe del tutto privo di
et1ìcacia»).
34.- Il richiamato orientamento delle Sezioni Unite (sub paragrafi 24-27) - che aveva
interpretato le pertinenti disposizioni processuali nazionali nel senso di ritenere inerenti
Rie. 2019 n. 30174 sez. SU - ud. 07-07-2020 -19-
alla giurisdizione e dunque ammissibili, come motivi di ricorso per cassazione, le
censure proposte per porre rimedio alle violazioni del diritto dell'Unione imputabili a
sentenze del Consiglio di Stato in contrasto con pronunce della Corte di giustizia
interpretative del diritto dell'Unione - era determinato dalla necessità di dare attuazione
alle «( ... ) statuizioni della Corte di Giustizia delle Comunità europee [che] hanno, al
pari delle norme comunitarie direttamente applicabili cui ineriscono, operatività
immediata negli ordinamenti interni (sentenze n. 389 del 1989 e n. 113 del 1985)» (in
tal senso, Corte costituzionale, 13 luglio 2007, n. 284) ed obbligano gli Stati membri ad
adottare tutte le misure idonee ad adeguare il proprio ordinamento alle norme del diritto
dell'Unione.
35.- A venire in rilievo è l'obbligo degli Stati di dare leale attuazione al principio
secondo cui il giudice nazionale «è vincolato, ai fini della soluzione della controversia
principale, dall'interpretazione( ... ) fornita dalla Corte e deve eventualmente discostarsi
dalle valutazioni dell'organo giudiziario di grado superiore qualora esso ritenga ( ... )
che queste ultime non siano conformi al diritto dell'Unione» (Corte di giustizia, Grande
Sezione, 5 ottobre 2010, C-173/09, Elchinov, p. 30; Grande Sezione, 5 luglio 2016,
C-614114, Atanas Ognyano, p. 28; 5 aprile 2016, Puligienica, C-689/13, p. 38).
Quest'ultima decisione ha precisato che «l'effetto utile dell'articolo 267 TFUE sarebbe
attenuato se al giudice nazionale fosse impedito di applicare, immediatamente, il diritto
dell'Unione in modo conforme ad una pronuncia o alla giurisprudenza della Corte (v.,
in tal senso, sentenza Simmenthal, 106/77, EU:C: 1978:49, punto 20)» (Corte di
giustizia, 5 aprile 2016, Puligienica, p. 39-40).
36.- L'esigenza di scongiurare il consolidamento di una violazione del diritto
comunitario da parte del Consiglio di Stato tramite lo strumento del ricorso per
cassazione è ineludibile fintanto che ciò sia possibile, come accade quando il giudicato
non si sia ancora formato, essendo pendente il giudizio di impugnazione della sentenza
amministrativa cui sia imputata quella violazione (le sentenze del Consiglio di Stato
acquistano forza di giudicato dopo la scadenza dei termini di impugnazione fissati
nell'art. 92 cod. proc. amm. o all'esito dell'infruttuoso esperimento del ricorso per
cassazione). Ed infatti, la direttiva 89/665 «è intesa a rafforzare i meccanismi esistenti
sia sul piano nazionale sia sul piano dell'Unione, per garantire l'applicazione effettiva
delle direttive in materia di aggiudicazione degli appalti, in particolare in una fase in cui
Rie. 2019 n. 30174 sez. SU - ud. 07-07-2020 -20-
le violazioni possono ancora essere corrette (Corte di giustizia, 5 aprile 2017, Marina
del Mediterraneo e a., C-391115, p. 30)» (Corte di giustizia, 5 settembre 2019 cit.,
Lombardi, p. 21 ). Altrimenti verrebbe eluso l'obbligo, imposto agli Stati membri
dall'articolo 1, terzo comma, della stessa direttiva, di garantire che «le decisioni prese
dalle autorità aggiudicatrici possano essere oggetto di un ricorso efficace e, m
particolare, quanto più rapido possibile».
37.- Il ricorso per cassazione costituisce l'unico strumento per reagire a violazione del
diritto dell'Unione imputabili a sentenze del Consiglio di Stato contrastanti con
sentenze della Corte di giustizia (precedenti o successive). La Corte costituzionale,
nella sentenza n. 6 del 2018, riconosce che «specialmente nel!' ipotesi di
sopravvenienza di una decisione contraria delle Corti sovranazionali. il problema
indubbiamente esiste», ma osserva che «deve trovare la sua soluzione all'interno di
ciascuna giurisdizione [quindi, di quella amministrativa per le sentenze dei giudici
amministrativi], eventualmente anche con un nuovo caso di revocazione di cui
all'articolo 395 cod. proc. civ.». Tale rimedio, tuttavia, non è previsto dal legislatore
nazionale come strumento ordinario per porre rimedio alle violazioni del diritto
dell'Unione che siano addebitate agli organi giurisdizionali. La stessa Corte
costituzionale ha dichiarato infondata la questione di legittimità costituzionale delle
disposizioni normative pertinenti nella parte in cui non prevedono tra i casi di
revocazione quello in cui essa si renda necessaria per consentire il riesame del merito
della sentenza impugnata per la necessità di uniformarsi alle statuizioni vincolanti rese,
in quel caso, dalla Corte europea dei diritti dell'uomo (Corte cost. 27 aprile 2018, n.
93 ); in altra decisione, ha dichiarato inammissibile una analoga questione sollevata dai
giudici amministrativi (Corte cost. 2 febbraio 2018, n. 19). Tale rimedio, comunque,
non sarebbe agevolmente praticabile per i limiti strutturali dell'istituto della
revocazione (sub paragrafo 15, in relazione all'art. 395 cod. proc. civ.) e, specialmente,
quando le sentenze delle Corte sovranazionali siano precedenti alla sentenza impugnata.
E' comunque dubbio che esso sia idoneo a paralizzare l'ammissibilità del ricorso per
cassazione, non potendosi escludere che anche la sentenza emessa ipoteticamente in
sede di revocazione possa incorrere in violazione dei limiti della giurisdizione.
38.- L'orientamento giurisprudenziale formatosi sulla scia della sentenza della Corte
costituzionale del 2018, che preclude alle Sezioni Unite di esaminare nel merito i
Rie. 2019 n. 30174 sez. SU - ud. 07-07-2020 -21-
ricorsi denuncianti il contrasto delle sentenze del Consiglio di Stato con il diritto
dell'Unione, determina il consolidamento della violazione di tale diritto ed espone lo
Stato (e gli organi giurisdizionali) a responsabilità. Ciò in contrasto con il principio
secondo cui «Nel consentire agli Stati membri di trarre vantaggio dalla Comunità, il
Trattato impone loro l'obbligo di osservarne le norme. Il fatto che uno Stato, in
considerazione dei propri interessi nazionali, rompa unilateralmente l'equilibrio tra i
vantaggi e gli oneri derivanti dalla sua appartenenza alla Comunità, lede l'uguaglianza
degli Stati membri dinanzi al diritto comunitario e determina discriminazioni a carico
dei loro cittadini, in primissimo luogo di quelli dello Stato che trasgredisce le norme
comunitarie» (Corte di giustizia, 7 febbraio 1973, C-39/72, Commissione europea c.
Repubblica italiana, p. 24 ).
39.- Il riferimento al principio di «autonomia procedurale» degli Stati membri, in base
al quale è rimessa ai singoli Stati l'individuazione degli strumenti processuali per
assicurare tutela ai diritti riconosciuti dall'Unione, lungi da fugare, in realtà, alimenta il
dubbio di compatibilità con il diritto dell'Unione, che deve essere sciolto dalla Corte di
giustizia.
40.- Ed infatti, se é vero che «conformemente alla giurisprudenza costante della Corte
[di giustizia], in mancanza di norme dell'Unione in materia, spetta ali' ordinamento
giuridico interno di ciascuno Stato membro stabilire le modalità processuali dei ricorsi
giurisdizionali destinati a garantire la salvaguardia dei diritti dei soggetti
dell'ordinamento, in forza del principio di autonomia procedurale», ciò vale tuttavia
alla duplice condizione «che [tali modalità] non siano meno favorevoli rispetto a quelle
relative a situazioni analoghe assoggettate al diritto interno (principio di equivalenza) e
che non rendano in pratica impossibile o eccessivamente difficile l'esercizio dei diritti
conferiti dal diritto dell'Unione (principio di effettività) (sentenza del 17 marzo 2016,
Bensada Benallal, C-161115, punto 24 e giurisprudenza ivi citata). Ne consegue che le
due condizioni cumulative, vale a dire il rispetto dei principi di equivalenza e di
effettività, devono essere rispettate affinché uno Stato membro possa far valere il
principio dell'autonomia processuale nei casi disciplinati dal diritto dell'Unione
(sentenza del 17 marzo 2016, Bensada Benallal ( ... ),punto 25» (Corte di giustizia, 15
marzo 2017, C-3116, p. 48-49).
41.- La Corte ha precisato che «per quanto riguarda il principio di equivalenza, si deve
Rie. 2019 n. 30174 sez. SU - ud. 07-07-2020 -22-
ricordare che esso richiede che la complessiva disciplina dei ricorsi si applichi
indistintamente ai ricorsi fondati sulla violazione del diritto dell'Unione e a quelli simili
fondati sulla violazione del diritto interno [seguono richiami di giurisprudenza]» (tra le
tante, Corte di giustizia, 15 marzo 2017, C-3/16, Lucio Cesare Aquino, p. 50).
41.1.- Invero, non sembra conforme al principio di equivalenza la prassi
giurisprudenziale di cui si discute, la quale, nelle controversie aventi ad oggetto
l'applicazione del diritto nazionale, ammette il ricorso per cassazione per difetto di
potere giurisdizionale avverso le sentenze del Consiglio di Stato, cui si imputi di avere
svolto un'attività di produzione normativa invasiva delle attribuzioni del legislatore,
mentre, nelle controversie aventi ad oggetto l'applicazione del diritto dell'Unione,
dichiara pregiudizialmente inammissibili i ricorsi per cassazione volti a denunciare il
difetto di potere giurisdizionale del giudice che, elaborando ed applicando regole
processuali di diritto nazionale, eserciti poteri di produzione normativa preclusi allo
stesso legislatore nazionale, essendo esclusivamente riservati al legislatore comunitario
sotto il controllo della Corte di giustizia.
41.2.- La suddetta prassi giurisprudenziale non sembra in linea con il pnnc1p10
dell'interpretazione conforme del diritto nazionale, imposto dal diritto dell'Unione, il
quale «esige che il giudice nazionale prenda in considerazione tutto il diritto nazionale
per valutare in quale misura possa essere applicato in modo tale da non sfociare in un
risultato contrario a quello cui mira la direttiva in questione [seguono richiami di
giurisprudenza]» (Corte di giustizia, 15 settembre 2011, C-53110, Land Hessen, p. 33).
La «esigenza di un'interpretazione conforme del diritto nazionale è insita nel sistema
del Trattato FUE, in quanto permette al giudice nazionale di assicurare, nel contesto
delle sue competenze, la piena efficacia del diritto dell'Unione quando risolve la
controversia di cui è investito (sentenza del 5 ottobre 2004, Pfeiffer e a., da C-397IO1 a
C-403/01, EU:C:2004:584, punto 114)» (Corte di giustizia, 26 ottobre 2016, C-611-14,
Canal Digitai Danmark A/S, p. 33). In una fattispecie come quella in esame, il ricorso
per cassazione sarebbe (e fino alla sentenza della Corte costituzionale n. 6 del 2018 è
stato ritenuto) ammissibile anche in base al diritto nazionale, sotto il profilo del difetto
o eccesso di potere giurisdizionale del giudice che abbia esercitato poteri giurisdizionali
di cui è privo (per le ragioni indicate sub paragrafo 32), quando ha (o si sostiene che
abbia) applicato regole processuali contrastanti con sentenze della Corte di giustizia,
Rie. 2019 n. 30174 sez. SU - ud. 07-07-2020 -23-
quindi incompatibili con il diritto dell'Unione.
42.- «Dall'altro lato, per quanto riguarda il pnnc1p10 di effettività, una norma di
procedura nazionale, come quella oggetto del procedimento principale, non deve essere
tale da rendere in pratica impossibile o eccessivamente difficile l'esercizio dei diritti
conferiti dall'ordinamento giuridico dell'Unione (sentenza del 20 ottobre 2016,
Danqua, C-429/15, punto 29), ( ... ) tenendo conto del ruolo di detta norma nell'insieme
del procedimento e dello svolgimento e delle peculiarità di quest'ultimo dinanzi ai
diversi giudici nazionali. Sotto tale profilo si devono considerare, se necessario, i
principi che sono alla base del sistema giurisdizionale nazionale, quali la tutela dei
diritti della difesa, il principio di certezza del diritto e il regolare svolgimento del
procedimento (sentenza del 21 febbraio 2008, Tele2 Telecomunicazioni, C-426-05,
punto 55)» (Corte di giustizia, 15 marzo 2017, C-3/16, Lucio Cesare Aquino, p. 52-53).
Una rilevante declinazione del principio di effettività trova specifico riconoscimento
negli articoli 19, par. 1, comma 2, TUE e 4 7 della Carta dei diritti fondamentali
dell'Unione europea, i quali impongono agli Stati membri di stabilire i rimedi
giurisdizionali necessari per assicurare ai singoli una tutela giurisdizionale effettiva nei
settori disciplinati dal diritto dell'Unione (ad esempio, Corte di giustizia, 4 giugno
2013, C-300/11, ZZ, p. 55, 57, 65). Nell'ordinamento nazionale la «tutela piena ed
effettiva secondo i principi della Costituzione e del diritto europeo» costituisce
obiettivo proclamato anche nel codice del processo amministrativo (articolo 1 ).
43.- La prassi giurisprudenziale che ritiene inammissibile il ricorso per cassazione per
motivi inerenti alla giurisdizione, in una fattispecie come quella in esame, sembra non
corrispondente nemmeno al principio di effettività della tutela giurisdizionale, da
valutare non in astratto ma in concreto, in relazione al procedimento di formazione
della decisione giurisdizionale.
43.1.- Con riguardo al rispetto dei diritti della difesa e del regolare svolgimento del
procedimento, la Corte di giustizia ha chiarito che gli Stati membri non possono fare
valere il principio di autonomia procedurale nella conformazione degli istituti
processuali in una fattispecie concernente la domanda di tutela proposta dai partecipanti
ad una gara di appalto, in relazione alla quale «risulta dall'articolo 1, paragrafo L terzo
comma, della direttiva 89/665, come interpretato dalla Corte, che un offerente che abbia
proposto un ricorso come quello di cui al procedimento principale non può, sulla base
Rie. 2019 n. 30174 sez. SU - ud. 07-07-2020 -24-
di norme o prassi procedurali nazionali, quali quelle descritte dal giudice del rinvio,
essere privato del suo diritto all'esame nel merito di tale ricorso» (sentenza 5 settembre
2019, C-333/18, Lombardi, p. 33).
43.2.- Analogo dubbio può essere avanzato con riguardo ai principi di certezza del
diritto e di affidamento dei cittadini, se si considera che analoghi ricorsi per cassazione,
in controversie similari aventi ad oggetto l'impugnazione degli atti di esclusione e
aggiudicazione di gare di appalto disciplinate dal diritto dell'Unione, sono stati
dichiarati ammissibili e accolti quando decisi dalle Sezioni Unite prima del 18 gennaio
2018 (data della sentenza della Corte costituzionale n. 6 del 2018), mentre sono stati
dichiarati inammissibili quando decisi dopo tale data (v. Cass., Sez. Un., n. 13243 del
2019), pur se presentati in epoca precedente, senza che la diversità di esito sia stata
determinata da modifiche normative introdotte da legislatore dell'Unione europea o da
sentenze della Corte di giustizia sopravvenute.
44.- I limiti alla autonomia procedurale degli Stati (in relazione ai principi di
equivalenza ed effettività) non subiscono deroghe in considerazione della natura
amministrativa della materia (riguardante l'aggiudicazione degli appalti), tanto più che,
nell'originale sistema giurisdizionale italiano, la materia amministrativa non è
«riservata» ai giudici amministrativi ma è ripartita tra questi ultimi e i giudici ordinari,
spesso sulla base di scelte del legislatore ordinario discrezionali e variabili nel tempo,
che producono esse l'effetto di fare radicare la giurisdizione amministrativa e limitare il
sindacato della Corte di cassazione ai motivi di ricorso inerenti alla giurisdizione (come
accade per le sentenze del Consiglio di Stato, diversamente da quanto previsto per le
sentenze degli altri organi giurisdizionali). La nozione di giurisdizione è tuttavia
sufficientemente ampia da fare ritenere a queste Sezioni Unite - le quali vigilano sul
«rispetto dei limiti delle diverse giurisdizioni» (articolo 65 del regio decreto 30 gennaio
1941, n. 12, sull'Ordinamento giudiziario) - che il ricorso per cassazione costituisca
l'estremo rimedio apprestato dall'ordinamento nazionale per evitare la formazione di
qualunque giudicato contrario al diritto dell'Unione.
45.- Infine non sembra che possa assumere rilievo determinante la natura
costituzionale della disposizione (art. 111, ottavo comma, della Costituzione), la cui
interpretazione da parte della Corte costituzionale italiana (con sentenza n. 6 del 2018)
ha determinato la prassi giurisprudenziale che è oggetto della questione pregiudiziale in
Rie. 2019 n. 30174 sez. SU - ud. 07-07-2020 -25-
esame. «E' infatti inammissibile che norme di diritto nazionale, quand'anche di rango
costituzionale, possano menomare l'unità e l'efficacia del diritto dell'Unione (v., in tal
senso, sentenza 17 dicembre 1970, causa 11170, Internationale Handelsgesellschaft,
punto 3)» (Corte di giustizia, 8 settembre 20 I O, C-409106, Winner Wetten GmbH, p.
61; anche 17 dicembre 1980, C-149/79, Commissione c. Belgio, p. 19; 17 ottobre 1989,
C-97/87, 98/87 e 99/87, Dow Chemical lbérica SA, p. 38). All'applicazione del diritto
comunitario non è di ostacolo l'esistenza di disposizioni nazionali contrastanti, anche se
conformi a (o esecutive di) principi costituzionali (Corte di giustizia, 11 gennaio 2000,
C-285/98, Tanja Kreil, p. 12). Secondo giurisprudenza costante, il giudice nazionale è
tenuto a garantire la piena efficacia del diritto dell'Unione, disapplicando,
all'occorrenza, le disposizioni (e le prassi interpretative) nazionali contrastanti, «senza
che ne debba chiedere o attendere la previa rimozione in via legislativa o mediante
qualsiasi altro procedimento costituzionale [seguono richiami di giurisprudenza]»
(Corte di giustizia, Grande Sezione, 8 settembre 2015, C-105/14, Taricco, p. 49; tra le
tante, sentenze 4 maggio 2006, C-23/03, C-52/03, C-133/03, C-337/03 e C-473/03,
Michel Mulliez e a, p. 38; 19 gennaio 201 O, C-555/07, Seda Kilcilkdeveci, p. 54).
46.- Quesito sulla prima questione pregiudiziale.
Il primo quesito rivolto alla Corte di giustizia è il seguente:
Se gli articoli 4, paragrafo 3, 19, paragrafo I, del TUE e 2, paragrajì I e 2. e 267
TFUE, letti anche alla luce del! 'articolo 47 della Carta dei diritti fondamentali
dell'Unione europea, ostino ad una prassi interpretativa come quella concernente gli
articoli 111, ottavo comma, della Costituzione, 360, primo comma, n. I, e 362. primo
comma, del codice di procedura civile e 11 O del codice del processo amministrativo -
nella parte in cui tali disposizioni ammettono il ricorso per cassazione avverso le
sentenze del Consiglio di Stato per «motivi inerenti alla giurisdizione» - quale si evince
dalla sentenza della Corte costituzionale n. 6 del 2018 e dalla giurisprudenza nazionale
successiva che. modifìcando il precedente orientamento, ha ritenuto che il rimedio del
ricorso per cassazione1 sotto il profilo del cosiddetto «difetto di potere giurisdizionale»,
non possa essere utilizzato per impugnare sentenze del Consiglio di Stato che facciano
applicazione di prassi interpretative elaborate in sede nazionale confliggenti con
sentenze della Corte di giustizia, in settori disciplinati dal diritto del! 'Unione europea
(nella specie. in tema di aggiudicazione degli appalti pubblici) nei quali gli Stati
Rie. 2019 n. 30174 sez. SU - ud. 07-07-2020 -26-
membri hanno rinunciato ad esercitare i loro poteri sovrani in senso incompatibile con
tale diritto, con l 'ejfetto di determinare il consolidamento di violazioni del diritto
comunitario che potrebbero essere corrette tramite il predetto rimedio e di
pregiudicare l 'un(forme applicazione del diritto dell'Unione e l 'ejfettività della tutela
giurisdizionale delle situazioni giuridiche soggettive di rilevanza comunitaria, in
contrasto con l'esigenza che tale diritto riceva piena e sollecita attuazione da parte di
ogni giudice, in modo vincolativamente conforme alla sua corretta interpretazione da
parte della Corte di giustizia, tenuto conto dei limiti alla «autonomia procedurale»
degli Stati membri nella conformazione degli istituti processuali.
Seconda questione pregiudiziale. Premessa.
47.- Ritenendo ammissibile il ricorso per cassazione, si imporrebbe la valutazione
della compatibilità della sentenza impugnata del Consiglio di Stato con il diritto
dell'Unione sulla questione concernente la legittimazione del concorrente escluso a
contestare la propria esclusione mediante la critica dell'aggiudicazione della gara ad un
altro concorrente, sulla base di censure dirette al travolgimento e alla ripetizione della
procedura di gara.
48.- Tale questione, secondo la tesi della ricorrente Randstad, dovrebbe essere risolta
facendo applicazione dell'orientamento espresso dalla Corte di giustizia nei tre
precedenti citati (sub paragrafi 12.1, 25, 36, 43 .1) su rinvii pregiudiziali disposti da
giudici amministrativi italiani.
49.- Permane, tuttavia, incertezza circa la possibilità di offrire alla questione
controversa una soluzione analoga a quella espressa nei precedenti richiamati, in
considerazione del fatto che, nella fattispecie in esame, non è messa in discussione la
legittimità dell'ammissione (cioè il possesso dei requisiti di partecipazione) alla gara
del concorrente escluso né dell'aggiudicatario (come invece nei casi esaminati nelle
sentenze 5 settembre 2019, C-333118, Lombardi, p. 8-9 e 5 aprile 2016, C-689113,
Puligienica, p. 13-14 ). Il ricorrente principale, pur avendo contestato (infondatamente
secondo la valutazione operata dai giudici amministrativi in primo grado e in appello)
la valutazione della propria offerta tecnica (sulla base dei criteri di valutazione indicati
nel disciplinare di gara), cui è conseguito il mancato superamento della «soglia di
sbarramento», ha proposto ulteriori motivi di impugnazione - concernenti i criteri di
valutazione delle offerte, la nomina e composizione della commissione di gara e la
Rie. 2019 n. 30174 sez. SU - ud. 07-07-2020 -27-
mancata suddivisione della gara in lotti - che contestavano in radice le operazioni e
l'esito della gara, al fine di provocare il travolgimento e la ripetizione della stessa,
motivi giudicati inammissibili dal Consiglio di Stato, in accoglimento in via prioritaria
dell'eccezione di inammissibilità (e del ricorso incidentale) dell'aggiudicatario basati
sul difetto di interesse del ricorrente principale a coltivare l'impugnativa.
50.- Sulla suddetta questione il Collegio ritiene necessario interpellare la Corte di
giustizia mediante rinvio pregiudiziale, ai sensi dell'art. 267 TFUE. Tuttavia, l'attuale
orientamento delle Sezioni Unite è nel senso di escludere sia la censurabilità mediante
ricorso per cassazione (per motivi inerenti alla giurisdizione) dell'omissione
immotivata del rinvio pregiudiziale da parte del Consiglio di Stato in materie
disciplinate dal diritto dell'Unione (Cass., Sez. Un., n. 29391 del 15 novembre 2018; n.
30301del17 dicembre 2017; n. 32622 del 18 dicembre 2018; n. 25629 del 14 dicembre
2016; n. 2403 del 4 febbraio 2014 ), sia la stessa possibilità per le Sezioni Unite, dinanzi
alle quali sia stata impugnata la decisione del Consiglio di Stato, di operare il rinvio
pregiudiziale (Cass., Sez. Un., n. 6460 del 6 marzo 2020; n. 14042 dell'8 luglio 2016).
Questo orientamento suscita dubbi di compatibilità con il diritto dell'Unione che ne
mette in discussione la vincolatività per queste Sezioni Unite e che si chiede alla Corte
di giustizia di sciogliere.
I dubbi di compatibilità con il diritto dell'Unione e le motivazioni del rinvio sulla
seconda questione pregiudiziale.
51.- Preliminarmente si osserva che, ritenendo ammissibile il ricorso per cassazione
per motivi inerenti alla giurisdizione avverso sentenze del Consiglio di Stato
contrastanti con pronunce della Corte di giustizia, sarebbe poco coerente un
orientamento che contestualmente affermasse l'inammissibilità del ncorso per
cassazione volto a censurare l'omissione immotivata del rinvio pregiudiziale da parte
del Consiglio o a sollecitare le Sezioni Unite ad utilizzare lo strumento di cui
ali' articolo 267 TFUE, che è necessario e insostituibile per fare emergere il contrasto
della sentenza amministrativa impugnata con il diritto dell'Unione, come interpretato
dalla Corte di giustizia.
52.- La tesi secondo cui l'unico rimedio praticabile in caso di violazione del diritto
dell'Unione sarebbe quello del risarcimento del danno per responsabilità dello Stato (v.
sub paragrafo 31) non sembra condivisibile, trattandosi di un rimedio indiretto e
Rie. 2019 n. 30174 sez. SU - ud. 07-07-2020 -28-
succedaneo, nonché sottoposto a rigide condizioni (Corte di giustizia, 30 settembre
2003, C-224/01, Kobler; 13 giugno 2006, C-173/03, Traghetti del Mediterraneo spa; 24
novembre 2011, C-37911 O, Commissione c. Repubblica italiana).
53.- In ogni caso, il fatto che per reagire ad una violazione dell'obbligo di rinvio si
debba ricorrere ai principi dell'illecito comunitario dimostra che la violazione stessa, in
quanto tale, resta priva di un rimedio che consenta di evitare che il giudice di ultima
istanza, sottraendosi ali' obbligo di rinvio, impedisca di fatto, in primo luogo, alla Corte
di giustizia di svolgere il ruolo di interprete autentico del diritto dell'Unione ad essa
affidato dal Trattato istitutivo e, in secondo luogo, alle Sezioni Unite di esercitare la
funzione di garanzia, che le è affidata nell'ordinamento nazionale, inerente al rispetto
dei limiti delle diverse giurisdizioni (art. 65 dell'Ordinamento giudiziario, cit.), tanto
più, come si è detto (sub paragrafi 27 e 36), in un momento in cui è ancora possibile
evitare la formazione del giudicato contrastante con il diritto dell'Unione.
54.- Ad avviso del Collegio, il giudice nazionale che, in assenza delle condizioni
tassativamente indicate dalla Corte di giustizia (a partire dalla sentenza 6 ottobre 1982,
Cilfit, C-238/81, p. 14) che esonerano il giudice nazionale dall'obbligo di rinvio
pregiudiziale, ometta senza motivare di effettuare tale rinvio - anche «nuovamente»
quando sia necessario per la decisione della causa principale (v. Corte di giustizia, 5
marzo 1986, C-69/85, p.14) - e decida la causa interpretando direttamente le norme non
chiare del diritto dell'Unione, invade le attribuzioni esclusive della Corte di giustizia
cui spetta l'ultima parola in ordine ali 'interpretazione di tale diritto, poiché esercita un
potere giurisdizionale di cui è privo, esponendosi, nell'ordinamento italiano, al ricorso
per cassazione per motivi inerenti alla giurisdizione.
55.- L'articolo 267 TFUE «istituisce una procedura di cooperazione diretta tra la
Corte di giustizia e i giudici degli Stati membri [la quale é] fondata su una netta
separazione di funzioni tra i giudici nazionali e la Corte» (Corte di giustizia, Grande
Sezione, 25 ottobre 2017, C-106116, Polbud, p. 27; 16 giugno 2015, Gauweiler e a., C-
62/14, p. 15) di cui non sono tollerate indebite commistioni. « [I]l procedimento di
rinvio pregiudiziale ( ... ) costituisce la chiave di volta del sistema giurisdizionale
nell'Unione europea il quale( ... ) mira ad assicurare l'unità di interpretazione del diritto
dell'Unione, permettendo così di garantire la coerenza, la piena efficacia e l'autonomia
di tale diritto nonché, in ultima istanza, il carattere peculiare dell'ordinamento istituito
Rie. 2019 n. 30174 sez. SU - ud. 07-07-2020 -29-
dai Trattati (v. parere 2/13, del 18 dicembre 2014, punto 176 e giurisprudenza ivi citata)
(Corte di giustizia, 5 luglio 2016, C-614/14, Ognyanov, p. 15).
56.- Le norme nazionali di procedura «non possono ridurre la competenza e gli
obblighi incombenti sul giudice nazionale in quanto giudice di rinvio, ai sensi dell'art.
267 TFUE» e «non devono essere applicate [quando] abbiano l'effetto di ledere tale
competenza» (Corte di giustizia, 18 luglio 2013, C-136/12, p.12).
57.- L'articolo 267 TFUE vieta agli Stati membri di limitare, mediante norme
legislative o prassi interpretative nazionali, la facoltà delle giurisdizioni, anche non di
ultima istanza, di operare il rinvio alla Corte, in quanto il giudice nazionale ha il dovere
di garantire la piena efficacia delle norme dell'Unione (Corte di giustizia, 22 giugno
2010, C-188 e 189/10, Melki e Abdeli, p. 40-45: 15 gennaio 2013, C-416/10, Krizan, e
a., p. 65-73). «L'articolo 267 TFUE conferisce ai giudici nazionali la più ampia facoltà
di adire la Corte qualora ritengano che, nell'ambito di una controversia dinanzi ad essi
pendente, siano sorte questioni che implichino un'interpretazione o un accertamento
della validità delle disposizioni del diritto dell'Unione necessarie per definire la
controversia di cui sono investiti. I giudici nazionali sono d'altronde liberi di esercitare
tale facoltà in qualsiasi momento da essi ritenuto opportuno (v. sentenze del 5 ottobre
201 O, Elchinov, C-173/09, punto 26 e giurisprudenza IVI citata, nonché
dell'll settembre 2014, A,C-112/13, punto39e giurisprudenza ivi citata)» (Corte di
giustizia, 5 luglio 2016, C-614114, Ognyanov, p. 17).
58.- Dubbia è dunque la compatibilità con il diritto dell'Unione dell'orientamento
interpretativo di cui si è dato conto (sub paragrafo 50) che in radice esclude la
possibilità per le Sezioni Unite della Corte di cassazione, investite da un mezzo di
impugnazione ordinaria, qual è il ricorso per cassazione, di esaminarlo nel merito
quando sia denunciata la immotivata violazione dell'obbligo di rinvio da parte del
Consiglio di Stato e di effettuare direttamente il rinvio pregiudiziale, al fine di accertare
l'esatta interpretazione del diritto dell'Unione e, di conseguenza, la compatibilità della
sentenza impugnata con il diritto dell'Unione.
59.- Il suddetto orientamento che vieta alle Sezioni Unite della Corte di cassazione di
utilizzare lo strumento del rinvio pregiudiziale - il cui scopo è proprio quello di
«evitare che in uno Stato membro si consolidi una giurisprudenza nazionale m
contrasto con le norme comunitarie» (Corte di giustizia, 12 giugno 2008, C-458/06, p.)
Rie. 2019 n. 30174 sez. SU - ud. 07-07-2020 -30-
- favorisce il consolidamento del suddetto orientamento nell'ordinamento nazionale,
tenuto conto che l'erronea soluzione data da un giudice di ultima istanza a questioni di
diritto dell'Unione europea rischia di essere accolta in numerose altre pronunce
giudiziarie e comporta la lesione definitiva dei diritti del singolo.
60.- Quesito sulla seconda questione pregiudiziale.
Il secondo quesito rivolto alla Corte di giustizia è il seguente:
Se gli articoli 4, paragrafo 3, 19, paragrafo I, TUE e 267 TFUE, letti anche alla luce
dell'art. 47 della Carta dei diritti fondamentali dell'Unione europea, ostino alla
interpretazione e applicazione degli articoli 111, ottavo comma, della Costituzione,
360, primo comma, n. I, e 362, primo comma, del codice di procedura civile e I IO del
codice processo amministrativo, quale si evince dalla prassi giurisprudenziale
nazionale, secondo la quale il ricorso per cassazione dinanzi alle Sezioni Unite per
«motivi inerenti alla giurisdizione», sotto il pro.filo del cosiddetto «difetto di potere
giurisdizionale». non sia proponibile come mezzo di impugnazione delle sentenze del
Consiglio di Stato che, decidendo controversie su questioni concernenti l'applicazione
del diritto del! 'Unione, omettano immotivatamente di effettuare il rinvio pregiudiziale
alla Corte di giustizia, in assenza delle condizioni, di stretta interpretazione, da essa
tassativamente indicate (a partire dalla sentenza 6 ottobre 1982, Ci(fìt, C-238181) che
esonerano il giudice nazionale dal suddetto obbligo, in contrasto con il principio
secondo cui sono incompatibili con il diritto del!' Unione le normative o prassi
processuali nazionali, seppure di fonte legislativa o costituzionale. che prevedano una
privazione, anche temporanea, della libertà del giudice nazionale (di ultimo grado e
non) di effettuare il rinvio pregiudiziale, con l'effetto di usurpare la competenza
esclusiva della Corte di giustizia nella corretta e vincolante interpretazione del diritto
comunitario, di rendere irrimediabile (e favorire il consolidamento del)l 'eventuale
contrasto interpretativo tra il diritto applicato dal giudice nazionale e il diritto
del! 'Unione e di pregiudicare la unijàrme applicazione e la effettività della tutela
giurisdizionale delle situazioni giuridiche soggettive derivanti dal diritto del!' Unione.
Le motivazioni del rinvio sulla terza questione pregiudiziale.
61.- La terza questione pregiudiziale riguarda la compatibilità della decisione assunta
dal Consiglio di Stato con i principi del diritto dell'Unione, più volte espressi in materia
dalla Corte di giustizia. Il punto di vista del Collegio è nel senso che le censure
Rie. 2019 n. 30174 sez. SU - ud. 07-07-2020 -31-
proposte da Randstad siano ammissibili e, quindi, avrebbero dovuto essere esaminate
nel merito dal Consiglio di Stato, come già rilevato nel giudizio dal Tribunale
amministrativo regionale, secondo il quale «Nel caso in esame la ricorrente [Randstad]
ha partecipato alla gara essendo incontestatamente in possesso dei requisiti di
ammissione e ne è stata esclusa a causa della valutazione non positiva della sua offerta
tecnica. Essa quindi è legittimata a contestare la gara in ogni suo profilo, a partire dal
bando. Le censure che essa ha proposto sono quindi tendenzialmente tutte ammissibili».
62.- La posizione del concorrente ad una gara di appalto che, contestando la propria
esclusione, proponga censure miranti ad ottenere la ripetizione della gara e, di
conseguenza, il travolgimento della aggiudicazione al concorrente, non è assimilabile a
quella dell'operatore che non abbia mai partecipato alla gara, fino a quando non si sia
formato il giudicato sulle ragioni della sua impugnazione (cfr. Corte di giustizia, 5
settembre 2019, C-333/18, Lombardi. p. 30-33; nella sentenza 11 maggio 2017, C-
131/16, Archus, p. 58, la Corte ha osservato che «[n]el procedimento principale [ ... ]
I' Archus e la Gama hanno proposto ricorso avverso la decisione che esclude la loro
offerta e avverso la decisione che aggiudica l'appalto, adottate contemporaneamente, e
non possono quindi essere ritenute definitivamente escluse dalla procedura di
aggiudicazione dell'appalto pubblico»).
63.- La Corte di giustizia «ha già avuto occasione di rilevare [che] il numero di
partecipanti alla procedura di aggiudicazione dell'appalto pubblico di cui trattasi. come
pure il numero di partecipanti che hanno presentato ricorsi e la divergenza dei motivi
dai medesimi dedotti, sono privi di rilevanza( ... ) (v., in tal senso, sentenza del 5 aprile
2016, [Puligienica], C- 789/13, p. 29)» (Corte di giustizia, 5 settembre 2019, C-333/18,
Lombardi, p. 30 e 25).
64.- Ed infatti, «il ricorso incidentale dell'aggiudicatario non può comportare il rigetto
[o la inammissibilità] del ricorso di un offerente escluso qualora la regolarità
dell'offerta di ciascuno degli operatori venga contestata nell'ambito del medesimo
procedimento, dato che in una situazione del genere ciascuno dei concorrenti può far
valere un legittimo interesse equivalente ali' esclusione dell'offerta degli altri ( ... ) In
tale situazione lamministrazione aggi udicatrice potrebbe prendere la decisione di
annullare la procedura e di avviare una nuova procedura di atlìdamento a motivo del
fatto che le restanti offerte regolari non corrispondono sufficientemente alle attese
Rie. 2019 n. 30174 sez. SU - ud. 07-07-2020 -32-
dell'amministrazione stessa ( ... ) L'esistenza di una possibilità siffatta deve essere
considerata in proposito sufficiente» (Corte di giustizia, Lombardi, cit., p. 24, 28, 29;
cfr. Puligienica, cit., p. 28; Fastweb, cit., p. 33). Secondo la Corte di giustizia, «tale
interpretazione trova conferma nelle disposizioni dell'articolo 2 bis, paragrafi 1 e 2,
della direttiva 92113, che prevedono espressamente un diritto degli offerenti non esclusi
definitivamente a esperire un ricorso in particolare avverso le decisioni di
aggiudicazione dell'appalto adottate dagli enti aggiudicatari» (11 maggio 2017, C-
131116, Archus, p. 56 e 58).
65.- In altri termini, non si può escludere che, anche se l'offerta del ricorrente
principale sia giudicata irregolare, l'amministrazione aggiudicatrice sia indotta a
constatare l'impossibilità di scegliere un'altra offerta regolare e di procedere di
conseguenza ali' indizione di una nuova gara, evidenziandosi l'esistenza di un interesse
legittimo dello stesso ricorrente ali' esclusione dell'offerta dell'aggiudicatario e alla
ripetizione della gara. Conforme è l'indirizzo espresso dalle Sezioni Unite nel 2017:
«basta la mera eventualità del rinnovo della gara a radicare l'interesse del ricorrente a
contestare l'aggiudicazione» (Cass., Sez. Un., n. 31226 del 2017).
66.- Quesito sulla terza questione pregiudiziale.
Il terzo quesito rivolto alla Corte di giustizia è il seguente:
Se i principi dichiarati dalla Corte di giustizia con le sentenze 5 settembre 2019,
Lombardi, C-333118; 5 aprile 2016, Fu/igienica, C-689113; ./luglio 2013. Fastweb, Cl
00112, in relazione agli articoli l, par. 1 e 3, e 2. par. l, della direttiva 891665/CEE,
mod?fìcata dalla direttiva 2007166/CE, siano applicabili nella fattispecie che è oggetto
del procedimento principale, in cui, contestate dall'impresa concorrente l'esclusione
da una procedura di gara di appalto e l'aggiudicazione ad altra impresa, il Consiglio
di Stato esamini nel merito il solo motivo di ricorso con cui l'impresa esclusa contesti il
punteggio inferiore alla «soglia di sbarramento» attribuito alla propria offerta tecnica
e, esaminando prioritariamente ricorsi incidentali dell'amministrazione
aggiudicatrice e dell'impresa aggiudicataria, li accolga dichiarando inammissibili (e
ometta di esaminare nel merito) gli altri motivi del ricorso principale che contestino
l'esito della gara per altre ragioni (per indeterminatezza dei criteri di valutazione delle
offerte nel disciplinare di gara, mancata motivazione dei voti assegnati, illegittima
nomina e composizione della commissione di gara), in applicazfone di una prassi
Rie. 2019 n. 30174 sez. SU - ud. 07-07-2020 -33-

giurisprudenziale nazionale secondo la quale l'impresa che sia stata esclusa da una
gara di appalto non sarebbe legittimata a proporre censure miranti a contestare
l'aggiudicazione al! 'impresa concorrente. anche mediante la caducazione della
procedura di gara, dovendosi valutare se sia compatibile con il diritto dell'Unione
l'effetto di precludere all'impresa il diritto di sottoporre all'esame del giudice ogni
ragione di contestazione dell 'esilo della gara, in una situazione in cui la sua esclusione
non sia stata definitivamente accertata e in cui ciascun concorrente può fàr valere un
analogo interesse legittimo all'esclusione del! 'offerta degli altri, che può portare alla
constatazione dell'impossibilità per l'amministrazione aggiudicatrice di procedere alla
scelta di un 'offerta regolare e all'avvio di una nuova procedura di aggiudicazione, alla
quale ciascuno degli offerenti potrebbe partecipare.
Istanza di trattazione con rito accelerato.
67.- In base all'articolo 105 del regolamento di procedura della Corte di giustizia del
25 settembre 2012, si richiede che il presente rinvio pregiudiziale sia deciso con
procedimento accelerato.
Sussistono ragioni serie e specifiche che impongono di rimuovere in tempi brevi gravi
incertezze su questioni fondamentali di rilievo costituzionale nazionale, quali sono
quelle implicate nelle questioni pregiudiziali, inerenti al significato da attribuire al
diritto dell'Unione europea. L'ampiezza del contenzioso pendente dinanzi alle Sezioni
Unite, avente ad oggetto l'impugnazione di sentenze del Consiglio di Stato in
controversie vertenti sull'applicazione del diritto dell'Unione, attesta un grave stato di
incertezza sull'ambito della tutela giurisdizionale dei diritti dei cittadini riconosciuti dal
diritto dell'Unione e sulla stessa portata ed efficacia di tale diritto. L'incertezza, che è
necessario dirimere in maniera sollecita, è tanto più grave in quanto riguarda un settore
nevralgico della politica comune dell'Unione, qual è quello delle procedure di
aggiudicazione degli appalti pubblici, anche in considerazione della necessità di evitare
che si consolidi una giurisprudenza nazionale che, provenendo da un giudice di ultima
istanza, qualora in contrasto con il diritto dell'Unione, rischia di essere accolta in
numerose altre pronunce giudiziarie.
P.Q.M.
La Corte, visto l'articolo 267 del Trattato sul funzionamento del! 'Unione europea,
chiede alla Corte di giustizia dell'Unione europea di pronunciarsi, in via pregiudiziale,
Rie. 2019 n. 3017 4 sez. SU - ud. 07-07-2020 -34-
..
sulle questioni di interpretazione del diritto dell'Unione europea indicate nei paragrafi
46, 60 e 66 della motivazione;
chiede che le questioni pregiudiziali siano decise con procedimento accelerato;
sospende il giudizio sino alla definizione delle suddette questioni pregiudiziali;
ordina la trasmissione di copia della presente ordinanza, unitamente agli atti dei
giudizi, alla cancelleria della Corte di giustizia dell'Unione europea.
Così deciso in Roma, nella camera di consiglio del 7 luglio 2020.
DEPOSfT ATO IN CANCELLEAiA
oggi·, ............ 1" ..B .... S...E..T..... ..Z..D..L..O... .......... .
Il Funzionario Giudiziario
(6òtt.ssa ~bri~ Paci!ti ,
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Rie. 2019 n. 30174 sez. SU - ud. 07-07-2020
Il Presidente
zionario Giud~.
sa Sabrina PA8'1'1"t ~ .
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-35-


 
 
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