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GIURISPRUDENZA INTERNA



  Tar Molise, ordinanza 17 ottobre 2020, n. 278 - Rimessione alla Corte costituzionale della questione di legittimità degli articoli 105 e 146 del Codice dei contratti pubblici nella parte in cui non prevedono un divieto di subappalto nel settore dei beni culturali



 
 


Pubblicato il 17/10/2020
N. 00278/2020 REG.PROV.COLL.
N. 00072/2020 REG.RIC.
R E P U B B L I C A I T A L I A N A
Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Molise
(Sezione Prima)
ha pronunciato la presente
ORDINANZA
sul ricorso numero di registro generale 72 del 2020, proposto da
Allarme Molise di Antonino di Iorio, in persona del legale rappresentante pro
tempore, rappresentato e difeso dall'avvocato Giuliano Di Pardo, con domicilio
digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
contro
Agenzia Nazionale per l'attrazione degli investimenti e lo sviluppo d'impresa
S.p.A. – Invitalia, in persona del legale rappresentante pro tempore,
rappresentato e difeso dagli avvocati Stefano Vinti, Manuela Teoli, con
domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
Ministero per i beni e le attività culturali e per il turismo – Polo Museale del
Molise, rappresentata e difesa ex lege dall’Avvocatura distrettuale dello Stato di
Campobasso presso cui è domiciliato in via Insorti d’Ungheria n. 74,
Campobasso;
nei confronti
21/10/2020 N. 00072/2020 REG.RIC.
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Ati Selcom S.p.A. - Compagnia Italiana Allarmi C.I.A.L. S.r.l., in persona del
legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall'avvocato Antonio
Giasi, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
SIEMENS S.p.a. in persona del legale rappresentante, non costituita in
giudizio;
per l'annullamento:
- del bando, del disciplinare, del capitolato, nonché del progetto posto a base
di gara, ivi compresi i relativi allegati ed elaborati, con i quali l’Agenzia
nazionale per l’attrazione degli investimenti e lo sviluppo d’impresa s.p.a. –
Invitalia, in qualità di Centrale Unica di Committenza per il MIBACT – Polo
Museale del Molise, ha indetto Procedura aperta ex art. 36 co. 2, lett. d), 60,
145 e ss. del d.lgs. 50/2016 per l’affidamento dei “Lavori di adeguamento degli
impianti delle sedi del Polo museale del Molise” (CIG: 8046973C2E).
Progetto esecutivo approvato con Decreto dell’Ente Aderente del
09/09/2019. Determinazione a contrarre n. 30 del 01/10/2019;
- della determina di nomina del RUP, Arch. Annalisa di Mase, del 12.06.2019
prot. n. 00733870;
- di tutti i chiarimenti forniti dalla S.A. in risposta ai quesiti;
- di tutte le comunicazioni e gli avvisi pubblicati sul profilo della Centrale di
Committenza;
- di tutti i verbali di gara, ivi compresi in particolare i verbali n. 1, 2, 3, 4, 5, 6;
- della richiesta di soccorso istruttorio di cui al verbale n. 2 del 28.11.2019;
- del provvedimento di ammissione di cui al prot. 0175835 del 20.12.2019;
- della determina n. 210 prot. 0001713 del 7.01.2020;
- della richiesta di integrazione dei giustificativi della manodopera del
30.01.2020 avanzata dalla S.A. nei riguardi del RTI Costituendo SELCOM
SPA – CIAL S.r.l. Unipersonale;
- della proposta di aggiudicazione prot. n. 0017903 del 5.02.2020 in favore del
RTI Costituendo SELCOM SPA – CIAL S.r.l. Unipersonale;
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- del provvedimento di aggiudicazione del 05.02.2020 in favore del RTI
Costituendo SELCOM SPA – CIAL S.r.l. Unipersonale;
- della nota pec del 05.02.2020 con cui la S.A. ha comunicato l’intervenuta
aggiudicazione in favore del R.T.I. Costituendo SELCOM SPA – CIAL S.r.l.
Unipersonale;
- delle verifiche sul possesso da parte dell’aggiudicatario RTI Costituendo
SELCOM S.p.A. – CIAL S.r.l. Unipersonale dei requisiti di cui agli artt. 80 e
83 del d.lgs. 50/2016 per la partecipazione alla gara;
- del provvedimento con il quale il MIBACT – Polo Museale del Molise ha
approvato gli atti della procedura svolta da Invitalia;
- ove occorrer possa, della nota a firma del Direttore dell’Ente Aderente prot.
2055 del 27.08.2018 di nomina del RUP dell’Ente Aderente Arch. Pierangelo
Izzo;
- del progetto esecutivo validato con provvedimento del 1.04.2019;
- dell’atto di attivazione e della documentazione allegata di cui al prot.
MIBACT n. 08290 del 6.06.2019;
- dell’accettazione di Invitalia di cui al prot. 0083521 del citato atto di
attivazione;
- della determina a contrarre dell’Ente Aderente n. 30 del 01.10.2019;
- della relazione prot. 0124972 del 2.10.2019 a firma del RUP di Invitalia;
- della determina di avvio di Invitalia n. 154 del 3.10.2019 prot. 0125617;
- di ogni altro atto presupposto e/o consequenziale e comunque lesivo,
ancorché non conosciuto;
- nonché per la condanna al risarcimento danni in forma specifica con il
conseguimento dell’aggiudicazione dell’appalto e subentro nel relativo
contratto da parte della ricorrente, previa declaratoria di inefficacia del
contratto eventualmente stipulato, nonché in via subordinata per la condanna
al risarcimento dei danni per equivalente;
Visti il ricorso e i relativi allegati;
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Visti gli atti di costituzione in giudizio del Ministero per i beni e le attività
culturali e per il turismo e di Invitalia S.p.A. - Agenzia Nazionale per
l'Attrazione degli Investimenti e lo Sviluppo di Impresa e di Ati Selcom S.p.A.-
Compagnia Italiana Allarmi C.I.A.L. S.r.l.;
Visto l'art. 79, co. 1, cod. proc. amm.;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell'udienza pubblica del giorno 23 settembre 2020 la dott.ssa
Marianna Scali e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
1. Con bando inviato alla GUUE in data 7.10.2019 e pubblicato in data
9.10.2019, l’Agenzia nazionale per l’attrazione degli investimenti e lo sviluppo
d’impresa s.p.a. – Invitalia, in qualità di Centrale Unica di Committenza per il
MIBACT – Polo Museale del Molise, indiceva Procedura aperta ex artt. 36 co.
2, lett. d), 60, 145 e ss. del d.lgs. 50/2016 per l’affidamento dei “Lavori di
adeguamento degli impianti delle sedi del Polo museale del Molise” (CIG:
8046973C2E). La procedura, gestita con modalità telematiche sul portale della
medesima Centrale di Committenza, aveva ad oggetto in particolare “Lavori di
adeguamento degli impianti di videosorveglianza, antintrusione, controllo
accessi afferenti delle sedi del Polo Museale del Molise”.
In particolare, l’appalto, inerente ai diversi siti del Polo Museale del Molise,
comprendeva - tra le altre - le seguenti opere: “a - la realizzazione di piccole opere
di ripristino e finitura per l'ammodernamento delle sale operative delle sedi periferiche, opere
edili, di impiantistica e di finitura; b - l'ammodernamento e l'implementazione dei sistemi
tecnologici; c - il recupero dei dispositivi, presenti nei vari siti di intervento; d -
l'eliminazione dei dispositivi tecnologicamente superati. Sostituzione di videoregistratori e
monitor; e - la realizzazione di un sistema di alimentazione autonomo. L'integrazione dei
sistemi di sicurezza; f - l'installazione di videocitofoni IP e la realizzazione di sistemi di
controllo anti rapina; g - la realizzazione di una regia e di un’infrastruttura di rete radio
per la trasmissione dei dati”.
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Alla gara partecipavano – tra gli altri – la Centro Allarme Molise di Antonino
Di Iorio (di seguito, per brevità, Centro Allarme Molise), nonché l’RTI
Costituendo SELCOM S.p.a. (mandataria) – CIAL S.r.l. Unipersonale
(mandante) (di seguito, per brevità, RTI SELCOM), e la SIEMENS S.p.a. (di
seguito, SIEMENS).
All’esito della gara, le citate imprese si classificavano come segue:
- 1a classificata: RTI SELCOM, con pt. 77,42;
- 2° classificata: SIEMENS, con pt. 65,30;
- 3° classificata: CENTRO ALLARME MOLISE, con pt. 62,47.
In data 10.02.2020 la Centro Allarme Molise esperiva a istanza di accesso alla
S.A., che veniva esercitato in data 17.02.2020.
2. In via principale il ricorrente chiede di annullare gli atti impugnati nella
parte in cui ammettono le imprese controinteressate, non ne dispongono
l’esclusione, ne valutano positivamente l’offerta e aggiudicano al R.T.I.
SELCOM l’appalto in discussione, con conseguente rimodulazione della
graduatoria definitiva e la contestuale aggiudicazione dell’appalto in favore
della Centro allarme Molise di Antonino di Iorio.
A sostegno di tale domanda si deducono i seguenti motivi di ricorso.
2.1. Con il primo motivo si censura - sotto i profili della violazione di legge e
dell’eccesso di potere - l’ammissione alla gara delle Società SELCOM e
SIEMENS, per aver le stesse supplito alla carenza del possesso della
qualificazione SOA OG2 attraverso il ricorso al subappalto. Secondo la
ricorrente, il subappalto (cd. “necessario” o “qualificante”) non sarebbe
utilizzabile perché:
a) per le lavorazioni di cui alla categoria SOA OG2 non è ammissibile l’istituto
dell’avvalimento, in ragione della natura specialistica delle stesse (art. 146 del
d.lgs. 50/16): e poiché non è utilizzabile l’avvalimento, implicitamente, non
sarebbe utilizzabile neppure il subappalto;
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b) le lavorazioni di cui alla categoria SOA OG2 sarebbero assimilabili, per
disciplina, alle lavorazioni superspecialistiche (cd. “SIOS”) di cui al D.M.
248/16, per le quali, nel caso superino il 10% del valore dell’appalto, il
subappalto è ammissibile nei limiti del 30%, con l’obbligo per il concorrente
di essere in possesso della stessa qualificazione per il restante 70%. Nella
specie, poiché le lavorazioni della categoria SOA OG 2 superavano per valore
il 22% del valore dell’appalto le stesse sarebbero subappaltabili esclusivamente
nei limiti del 30%, e non per il 100%, come hanno fatto SELCOM e
SIEMENS.
c) la categoria SOA OG 2 è a qualificazione cd. “obbligatoria” e in quanto tale
deve necessariamente essere posseduta dal concorrente.
Da qui la illegittimità della ammissione a gara di SELCOM e SIEMENS, e,
ancor prima, della lex specialis, che consente, invece, l’uso del subappalto.
2.2. Con un secondo motivo di ricorso si deduce, anzitutto, la violazione
dell’art. 12.2 del disciplinare di gara, rubricato “Requisiti di capacità
economica e finanziaria e tecnica e professionale” per mancanza
dell’attestazione SOA in capo alla SIEMES, il cui possesso, invece, era
previsto a pena di esclusione.
La SIEMENS, in particolare, avrebbe dichiarato (in data 8.11.2019) di essere
in possesso di attestazione S.O.A. scaduta a far data dal 11.10.2019 (scadenza
triennale) e in fase di riattestazione.
Dalla documentazione in atti emergerebbe che la SIEMENS si sia attivata
tardivamente (solo il 01.10.2019) per la verifica triennale, ossia solo dieci
giorni prima della scadenza (11.10.2019).
La SIEMENS, in buona sostanza, avrebbe presentato la domanda di
partecipazione nonostante fosse priva del requisito di ammissibilità del
possesso dell’attestazione SOA prescritto dalla richiamata normativa di gara.
Stante quanto sopra, la SIEMENS avrebbe dovuto essere esclusa alla
procedura in discussione con la conseguente illegittimità dei provvedimenti
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impugnati, nella parte in cui ammettono l’impresa, ne valutano positivamente
l’offerta e collocano la stessa al secondo posto della graduatoria finale.
2.2.1. Sotto un secondo profilo si deduce la violazione dell’articolo 14 del
disciplinare di gara, il quale, in linea con l’articolo 93, co. 8, del Codice degli
appalti, richiedeva, a pena di esclusione, di produrre la dichiarazione di un
fideiussore contenente l’impegno a rilasciare, in caso di aggiudicazione
dell’appalto, una garanzia definitiva per l’esecuzione del contratto, sotto forma
di cauzione o fideiussione, in favore dell’Ente Aderente “MIBACT – Polo
Museale del Molise”.
Nel caso di specie, invece, la SIEMENS avrebbe presentato la polizza ed il
connesso impegno a fornire garanzia definitiva in favore della sola
INVITALIA (così si legge nell’intestazione della Polizza) e non nei confronti
del MIBACT – Polo Museale del Molise. Tale circostanza veniva accertata
anche dalla stessa stazione ppaltante che, in relazione a tale mancanza, aveva
disposto il soccorso istruttorio, cui aveva fatto seguito la produzione della
prescritta documentazione.
Secondo la ricorrente l’amministrazione, nel consentire l’integrazione postuma
della documentazione mancante, si sarebbe posta in contrasto con l’art. 14 del
bando ove prevede che: “È sanabile, mediante soccorso istruttorio, la mancata
presentazione della garanzia provvisoria e/o dell’impegno a rilasciare garanzia fideiussoria
definitiva solo a condizione che siano stati già costituiti prima della scadenza del termine di
presentazione dell’offerta”.
2.2.2. Sotto un terzo profilo si deduce la violazione della lex specialis nella parte
in cui richiedeva agli operatori economici di dimostrare la fattibilità del
progetto.
La SIMENS, difatti, avrebbe presentato un’offerta tecnica assolutamente
irrealizzabile per un triplice ordine di ragioni:
- con riferimento alla proposta migliorativa sul backbone presentata da
SIEMENS sarebbe impossibile effettuare i link, mancando la necessaria
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visibilità tra trasmettitore e ricevitore, impedita da ostacoli naturali
insormontabili ed ineliminabili, sulle seguenti tratte: 1. Colli a Volturno (EI
Towers) – Castello di Castropignano; 2. Pesche (EI Towers) – Castello di
Castropignano; 3. Cercemaggiore (EI Towers) – Castello di Castropignano; 4.
Ripalimosani (EI Towers) – Museo Sannitico;
- l’operatore economico non avrebbe dimostrato la fattibilità e la disponibilità
dei vari siti su cui far passare il collegamento per la rete backbone;
- tra i siti aggiuntivi su cui realizzare una rete magliata si indica il Castello
d’Evoli di Castropignano (CB) e il sito EI Towers di Ripalimosani (CB)
rinviando la verifica di fattibilità dei link della nuova rete; tuttavia, essendo il
primo sito un bene architettonico di proprietà del MIBACT-SABAP, gravato
dai vincoli architettonico e paesaggistico, lo stesso risulterebbe inutilizzabile
allo scopo. Per tale profilo la proposta si porrebbe in contrasto con il
disciplinare ove prevede che: “A pena di esclusione … non sono ammesse le offerte che
… siano in contrasto con autorizzazioni, pareri o altri atti di assenso…”.
A prescindere dalle questioni relative alla realizzabilità dell’offerta, si evidenzia
come la proposta di SIEMENS sia alternativa, condizionata, comunque
subordinata ad elementi ancora non esistenti al momento della presentazione
dell’offerta.
In particolare, con riferimento alla presentazione delle migliorie, SIEMENS
posporrebbe le scelte finali ad un momento di progettazione successiva
chiamata “costruttiva”, in occasione della quale andrebbero valutati “la
fattibilità della connessione (LOS); il fabbisogno trasmissivo (throughput) in
funzione del numero e della tipologia dei siti periferici collegati” (Offerta
tecnica SIEMENS, B., p.1). Peraltro, si osserva come sia la medesima ditta ad
affermare testualmente: «non essendoci i tempi, in sede di gara, per preparare
uno studio dettagliato in quanto comunque necessaria una fase di
progettazione accurata, con la verifica dei LoS e la disponibilità dei siti, ci si è
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basati sulla “Tavola 01 SITI e PONTI RADIO del progetto di gara”» (Offerta
tecnica SIEMENS, B), p.2).
SIEMENS, in buona sostanza, finirebbe per presentare un’offerta tecnica
“condizionata”, in palese contrasto con quanto previsto dal Disciplinare a pag.
42 dove si riporta “A pena di esclusione […] non sono altresì ammesse le offerte tecniche
che […] esprimano o rappresentino […] proposte condizionate” a valutazioni, decisioni e
verifiche successive”. Ciò, anche in relazione alla citata mancanza di qualsivoglia
richiesta di autorizzazione o comunque di disponibilità indirizzata al soggetto
proprietario di ben tre siti indicati in miglioria.
Per altro verso si evidenzia come nella documentazione prodotta la
SIEMENS non abbia fatto cenno al tipo di telecamera proposto, in violazione
del Disciplinare (p. 41-42), ove è stabilito quanto segue: “A pena di esclusione
(…) non sono altresì ammesse le offerte tecniche che … esprimano o rappresentino (…)
condizioni equivoche o caratterizzate da ambiguità che impediscano una valutazione
univoca, anche qualora la scelta tra le diverse soluzioni sia lasciata alla stazione
appaltante.”
Si contesta inoltre la poca chiarezza, nella proposta migliorativa, nella
determinazione dei costi finali a carico della S.A.
Oltre a ciò, si afferma che la SIEMENS abbia offerto soluzioni tecniche
peggiorative rispetto a quelle poste a base di gara, con ciò recando un’offerta
imperniata su caratteristiche tecniche non conformi alle condizioni minime
capitolari. Ciò, in spregio al disposto del disciplinare di gara, ove si riporta: “A
pena di esclusione (…) non sono altresì ammesse le offerte tecniche che (…) prevedano
soluzioni tecniche o prestazionali peggiorative rispetto a quanto previsto dalla
documentazione a base di gara oppure incompatibili con quest’ultima”.
2.3. Con un terzo motivo di ricorso si deduce la violazione del disciplinare di
gara e dell’articolo 80, comma 3, del codice dei contratti pubblici ove si
prevede che all’interno del DGUE l’operatore economico dovrà dichiarare di
possedere i requisiti richiesti nel presente Disciplinare per tutti i soggetti che
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rivestono le cariche di cui all’articolo 80, co. 3, del Codice dei contratti
pubblici.
Nel caso di specie, invece, in sede di compilazione del DGUE R.T.I.
SELCOM, ed in specie la SELCOM S.P.A., si sarebbe limitata ad indicare i
nominativi dei direttori tecnici della medesima società, omettendo di rendere
la prescritta dichiarazione con riferimento ai vari componenti del collegio
sindacale.
In tal senso, configurandosi un’irregolarità “essenziale” del DGUE,
l’Amministrazione avrebbe dovuto avvedersene e, se del caso, esercitare il
potere di soccorso istruttorio.
Si evidenzia inoltre l’assoluta incompletezza e il difetto d’istruttoria rispetto
alla verifica, in fase di aggiudicazione, in merito ai requisiti di moralità
autodichiarati dai concorrenti dell’RTI.
Sul punto in particolare si specifica che:
“i) quanto alla SELCOM S.P.A., risulta mancante la verifica della regolarità fiscale alla
data di presentazione della domanda di partecipazione e quindi del momento temporale in
cui la dichiarazione doveva essere resa; la stessa è riferita al solo periodo successivo
all’aggiudicazione;
risultano parimenti mancanti gli esiti delle verifiche antimafia;
ii) quanto alla C.I.A.L., risulta mancante la verifica della regolarità fiscale alla data di
presentazione della domanda di partecipazione e quindi del momento temporale in cui la
dichiarazione doveva essere resa; la stessa è riferita al solo periodo successivo
all’aggiudicazione;
risultano parimenti mancanti gli esiti delle verifiche antimafia;
risulta ulteriormente mancante l’accertamento in merito al rispetto degli obblighi di cui alla l
68/99.”
2.4. Anche con riferimento alla proposta del RTI SELCOM, si deducono vizi
di indeterminatezza, di irrealizzabilità della proposta, in termini analoghi a
quelli formulati nei confronti della SIEMES e si evidenzia come anche
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l’offerta della SELCOM si prefiguri come peggiorativa e non conforme
rispetto alle condizioni minime poste a base di gara.
Infine si contesta l’attendibilità dell’offerta presentata dal RTI SELCOM per
avere lo stesso, in sede di integrazioni rese ai giustificativi della manodopera,
“riparametrato al rialzo” il numero degli operai impiegati.
3. In via subordinata si chiede l’azzeramento del punteggio illegittimamente
riconosciuto tanto al RTI SELCOM quanto alla SIEMENS in ragione dei vizi
denunciati in via principale.
Si evidenzia, inoltre, il difetto di motivazione con riferimento ai punteggi
attribuiti da parte della Commissione di Gara.
4. In via ancora subordinata si chiede di ordinare il riesame delle offerte in
ragione dei vizi denunciati con le domande proposte in via principale.
5. In via ulteriormente subordinata si contesta la mancata indicazione nei
verbali della gara dei coefficienti (o almeno le medie dei coefficienti) assegnati
dai commissari di gara ai singoli criteri e sub-criteri previsti dall’art. 21 del
disciplinare. Ciò impedirebbe di comprendere (e, quindi, verificare) la
correttezza del percorso logico-matematico, nonché giuridico, seguito per
l’attribuzione ai concorrenti del punteggio relativo all’offerta tecnica.
6. Si costituivano in giudizio INVITALIA, SELCOM in proprio e quale
mandataria dell’A.T.I. Selcom s.p.a. e della Compagnia Italiana Allarmi
C.I.A.L. s.r.l. e il Ministero dei beni culturali.
6.1. INVITALIA ha richiesto di dichiarare inammissibili le censure rivolte nei
confronti delle valutazioni tecnico-discrezionali effettuate dalla Commissione
giudicatrice sull’offerta tecnica dell’aggiudicataria e della seconda classificata.
6.1.1. Ha eccepito inoltre la carenza di interesse della ricorrente a contestare la
valutazione ed i punteggi attribuiti dalla Commissione all’offerta tecnica della
SIEMENS, dal momento che Centro Allarme Molise ha ottenuto un
punteggio tecnico superiore a quello contestato alla SIEMENS, ovvero 51,18
punti a fronte di 48,12 punti assegnati alla seconda in graduatoria.
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6.1.2. Ha altresì evidenziato come in nessun punto della lex di gara sia previsto
che il concorrente debba fornire in sede di gara eventuali specifici titoli che
comprovino la disponibilità delle reti e dei relativi collegamenti, essendo
questo un aspetto destinato a rilevare, al più, in fase esecutiva.
6.1.3. Ha infine controdedotto nel merito di ogni singola censura, anche con
riferimento alla pretesa irrealizzabilità dell’offerta. Sul punto in particolare
evidenzia che la proposta della SIEMES “con i dispositivi utilizzati e grazie alla
variazione dinamica della polarizzazione del segnale radio, introduce un sistema per
superare gli ostacoli naturali che possono presentarsi stagionalmente nella linea di
collegamento tra due nodi (…). Inoltre, in merito alla realizzabilità ed al rispetto delle
condizioni di visibilità di tipo LOS (Line-Of-Sight) tra le postazioni coinvolte, l’offerta
tecnica presentata da SIEMENS (cfr. criterio B.1 della relazione tecnica) garantisce la
realizzazione di link stabili anche in presenza di infrastrutture di ostacolo, grazie all’uso di
tecniche di modulazione tipo OFDM (Orthogonal Frequency Division Multiplexing)”.
6.2. SELCOM S.P.A. ha eccepito, in rito, l’incompetenza del TAR Molise alla
luce dei seguenti elementi:
- la procedura di gara è stata indetta dall’Agenzia Nazionale per l’Attuazione
degli Investimenti e lo Sviluppo di Impresa – Invitalia con sede in Roma alla
via Calabria 46;
- gli atti di gara (bando, disciplinare, capitolato) sono stati predisposti da
INVITALIA e la gara stessa è stata espletata presso INVITALIA;
- il provvedimento di aggiudicazione definitiva è stato adottato da
INVITALIA e tutte le censure formulate dalla ricorrente attengono a presunti
vizi e/o errori di valutazione ascrivibili all’attività posta in essere da
INVITALIA.
Ne deriverebbe la competenza del T.A.R. del Lazio a conoscere della presente
controversia è in applicazione del criterio della sede dell’organo di cui
all’articolo 13 c.p.a.
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6.2.2. La SELCOM, inoltre, ha controdedotto nel merito e ha formulato, in
termini analoghi ad INVITALIA, l’eccezione di inammissibilità delle censure
che si appuntano sulle valutazioni tecniche della Commissione di gara e non
su puntuali violazioni della normativa di gara.
6.3. Il Ministero dei Beni culturali ha eccepito il proprio difetto di
legittimazione passiva e ha chiesto pertanto, di essere estromesso dal giudizio.
7. Con istanza istruttoria del 27 aprile 2020, il ricorrente ha richiesto la
nomina di C.T.U., ai sensi degli artt. 65, 66 e 67 c.p.a., finalizzata ad accertare
«se le offerte tecniche delle controinteressate siano o meno conformi alle prescrizioni di gara,
alle prescrizioni minime capitolari e al progetto esecutivo posto a base di gara, verificando la
fondatezza delle contestazioni sollevate con ricorso».
8. Con ordinanza cautelare n. 101 del 29 febbraio 2020, il Collegio, nel fissare
l’udienza di merito ai sensi dell’articolo 55, comma 10, c.p.a., ha chiesto alla
parte ricorrente di voler specificare analiticamente gli eventuali quesiti da
sottoporre al C.T.U, al fine di consentire al Collegio di valutare, in sede di
merito, la loro ammissibilità.
9. Le posizioni delle parti venivano precisate in vista dell’udienza del 10
giugno 2020.
10. All’udienza del 10 giugno 2020 il ricorrente ha prospettato vizi di
incostituzionalità dell’articolo 105 del d.lgs. n. 50/2016, ove interpretato nel
senso che lo stesso consenta il subappalto delle lavorazioni della categoria
SOA OG 2, per disparità di trattamento rispetto alla disciplina prevista
dall’articolo 146 del d.lgs. 50/16 che invece non consente il ricorso
all’avvalimento per le categorie in questione. All’esito dell’udienza, con
ordinanza collegiale n. 94/2020 pubblicata in data 7.7.2020, è stato concesso
al ricorrente un termine al fine di esporre con maggior articolazione i dubbi di
legittimità costituzionale sollevati in limine udienza ed è stata fissata per il
prosieguo della trattazione del merito del giudizio l’udienza pubblica del
23.09.2020 all’esito della quale la causa passava in decisione.
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Ragioni della decisione
11. In rito
11.1. In via preliminare va respinta l’eccezione di incompetenza del Tar
Molise, dovendosi ritenere che gli effetti diretti dei provvedimenti gravati
siano limitati all’ambito territoriale del Molise, ove si trova il Polo Museale in
cui vanno eseguiti i lavori oggetto dell’appalto. Vale sul punto richiamare il
costante orientamento giurisprudenziale secondo cui “nelle procedure ad evidenza
pubblica, la competenza si determina in relazione al luogo di esecuzione dei lavori o dei
servizi, da intendersi quale luogo di produzione degli effetti diretti dell’atto di gara, a
prescindere dalla sede della stazione appaltante, dal luogo di svolgimento delle operazioni di
gara o dalla sede dei partecipanti alla gara. Il criterio degli effetti diretti dell’atto
prevarrebbe, in questo caso, su quello della sede” (Così Cons. Stato nn. 1647/2016 e
1971/2014; in senso analogo TAR puglia – Lecce Sez. I, n. 1182/2018; TAR
Calabria sez. I - Reggio Calabria, n. 739/2018; Cons. Stato Sez. IV, n.
2828/2015).
11.2. Sempre in via preliminare va accolta la richiesta di estromissione del
MIBACT, in linea con l’insegnamento del Cons. Stato sez. III, 10.06.2016, n.
2497, il quale, in una fattispecie del tutto sovrapponibile a quella oggetto del
presente giudizio, ha precisato che: “Negli appalti pubblici, in caso di gara indetta e
gestita in via esclusiva da una «centrale di committenza» in base ad una delega irrevocabile,
tale centrale è l'unica e diretta responsabile della procedura, il che comporta che le aziende
sanitarie non sono parti necessarie del giudizio neppure in ordine alla domanda di
dichiarazione di inefficacia dei contratti e di subentro negli stessi; esse sono infatti
destinatarie di tutti gli effetti, sostanziali e processuali, scaturenti dalle vicende connesse alla
procedura di gara”.
11.3. Va respinta altresì l’eccezione di difetto di interesse della ricorrente a
contestare la valutazione ed i punteggi attribuiti dalla Commissione all’offerta
tecnica della SIEMENS, atteso che, se pure è vero che sotto gli aspetti tecnici
la ricorrente ha ottenuto un punteggio superiore alla SIEMES è evidente che
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una diminuzione del punteggio tecnico attribuito alla SIEMES potrebbe
comunque incidere sulla graduatoria finale in senso favorevole all’odierna
ricorrente.
12. Nel merito
12.1. Questo Collegio ritiene opportuno analizzare preliminarmente le censure
introdotte con il secondo e il terzo motivo di ricorso, al fine di poter valutare,
prima ancora che la manifesta infondatezza, la rilevanza, ai fini del presente
giudizio, della questione di legittimità costituzionale sollevata in relazione al
primo motivo di ricorso.
12.2. Sul secondo motivo
È priva di fondamento la censura con cui si deduce l’assenza dell’attestazione
SOA in capo alla SIEMES al momento della presentazione della domanda,
per avere la stessa presentato con ritardo l’istanza di verifica triennale. Sul
punto è sufficiente il richiamo all’art. 77, comma 1 d.p.r. n. 207/2010 il quale
prevede che la richiesta in ordine al mantenimento dei requisiti presso la SOA
che ha rilasciato l’attestazione oggetto di revisione vada presentata in “data non
antecedente a novanta giorni prima della scadenza del previsto termine triennale. Qualora
l'impresa si sottoponga a verifica dopo la scadenza del triennio di validità dell'attestazione,
la stessa non può partecipare alle gare nel periodo decorrente dalla data di scadenza del
triennio sino alla data di effettuazione della verifica con esito positivo”.
Nel caso di specie, essendo stata presentata la richiesta in questione in data
1.01.2019, ed essendo la scadenza del certificato prevista per il 10.10.2019,
risulta rispettata la previsione in esame. Il possesso del requisito in parola,
peraltro, è confermato dall’attestazione SOA della Siemens S.p.A. presente in
atti. Sul punto vale inoltre richiamare l’insegnamento dell’Adunanza Plenaria
del Consiglio di Stato n. 27/2012 secondo cui:
“la partecipazione alle gare è preclusa nella sola ipotesi di presentazione tardiva dell’istanza
di verifica triennale, la quale deve essere presentata “non prima di 90 giorni dalla scadenza
del termine di verifica triennale.
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- “ [..] l’impresa, la quale ha richiesto entro il predetto termine di 90 giorni il rinnovo
dell’attestazione SOA o la sua verifica triennale, può partecipare alle gare indette dopo il
triennio o dopo il quinquennio, anche se non ha ancora conseguito il nuovo attestato o la
verifica triennale, sempre che l’esito positivo di tali domande intervenga, ai sensi dell'art. 11,
comma 8, d.lg.vo n. 163/2006, dopo l’emanazione del provvedimento di aggiudicazione
definitiva, ma prima della stipula del contratto di appalto, cioè durante la fase della verifica
del possesso da parte del soggetto aggiudicatario dei requisiti di ammissione alla gara”.
Quanto alla dedotta violazione dell’articolo 93, co. 8 del Codice degli appalti e
del disciplinare di gara per non avere la SIEMES specificato in sede di
domanda l’intestatario della cauzione definitiva si osserva quanto segue.
In sede di presentazione dell’offerta la SIEMENS, all’interno della busta
amministrativa, ha presentato la Garanzia fideiussoria provvisoria n.
0947000000043002 rilasciata da BANCA NAZIONALE DEL LAVORO
SPA, emessa il 30 ottobre 2019, in conformità allo Schema tipo 1.1 (d.m. 31
del 19.01.2018). La relativa Scheda Tecnica allegata prevede espressamente
l’impegno al rilascio della garanzia di cui all’art. 103, comma 1, del Codice dei
contratti pubblici.
La richiesta di soccorso istruttorio formulata dal RUP ai sensi dell’articolo 83,
co, 9, del Codice dei contratti pubblici (come da verbale n. 2 del 28.11.2019) è
stata volta a chiarire la sola specificazione dell’intestatario della cauzione
definitiva, e non a sanare la costituzione dell’impegno che, come emerge dagli
atti di causa, risulta già reso in data anteriore al termine di presentazione delle
offerte.
Sul punto dunque non si ravvisa alcuna violazione dell’articolo 14 del
disciplinare di gara, in linea peraltro con l’orientamento della giurisprudenza
amministrativa secondo cui si deve comprendere “nell’ambito del soccorso
istruttorio la mancanza od irregolarità della dichiarazione di impegno alla costituzione della
cauzione definitiva per l’esecuzione del contratto (Cons. Stato, Sez. III, 27 ottobre 2016, n.
4528). L’impegno del fideiussore a rilasciare la garanzia fideiussoria per l’esecuzione del
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contratto, pur corredando l’offerta a pena di esclusione, non assume la connotazione di
elemento essenziale dell’offerta, e dunque la sua omissione non costituisce circostanza
preclusiva del soccorso istruttorio” (ex multis, TAR Sardegna, Cagliari, sez. I,
04.03.2019, n. 188). Anche sotto tale profilo, il secondo motivo di ricorso va
dunque respinto.
Venendo all’esame delle censure avverso l’offerta tecnica presentata dalla
SIEMENS S e dalla R.T.I. SELCOM, vale ricordare anzitutto che, secondo
l’orientamento prevalente della giurisprudenza amministrativa, la scelta
operata dall'amministrazione appaltante, in una procedura di aggiudicazione
con il criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa, relativamente ai
criteri di valutazione delle offerte è espressione della ampia discrezionalità
attribuitale dalla legge per meglio perseguire l'interesse pubblico; come tale è
sindacabile in sede di giurisdizione di legittimità solo allorché sia
macroscopicamente illogica, irragionevole ed irrazionale e i criteri non siano
trasparenti e intellegibili (cfr. Cons. Stato Sez. V, 26 marzo 2020, n. 2094: “le
valutazioni operate dalle commissioni di gara sulle offerte tecniche delle imprese concorrenti,
in quanto espressione di specifica discrezionalità tecnica complessa, sono sottoposte al
sindacato di legittimità del giudice amministrativo, nei limiti in cui siano addotti e
soprattutto dimostrati vizi di manifesta illogicità, irrazionalità, arbitrarietà, ovvero vizi
fondati su un palese e manifesto travisamento dei fatti, o vengano in rilievo specifiche censure
circa la non plausibilità dei criteri valutativi o inerenti la loro applicazione concreta”; in
senso analogo cfr. TAR Molise, sez. I, 10.07.2019 n. 239; Cons. Stato, sez. V,
18.01.2016 n. 120; Cons. Stato, Ad. Pl., 3 febbraio 2014 n. 8; Cass. Civ., Sez.
Un.,12 maggio 2017 n. 11804; Cons. Stato, Sez. III, 24 ottobre 2017, n. 4901;
Cons. Stato, Sez. V, 6 settembre 2017 n. 4225; Cons. Stato, Sez. V, 24 luglio
2017 n. 3645; TAR Lazio, Roma, Sez. III, 2 agosto 2017 n. 9145; TAR Emilia
Romagna, Bologna, Sez. II, 31 luglio 2017 n. 566; TAR Abruzzo, L’Aquila,
Sez. I, 8 giugno 2017 n. 247).
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Per ottenere una pronuncia del giudice amministrativo sulla illegittima
applicazione dei criteri di valutazione ad opera della commissione di gara
occorre dunque evidenziarne la manifesta incongruità, “altrimenti si solleciterebbe
il giudice amministrativo ad esercitare un sindacato sostitutivo, al di fuori dei tassativi casi
sanciti dall’art.134 c.p.a., fatto salvo il limite della abnormità della scelta tecnica” (cfr.
Cons. Stato, V, 17 gennaio 2019, n. 433).
Applicando tali principi al caso di specie si osserva quanto segue.
L’esame del contenuto del ricorso non ha fatto emergere i denunciati profili di
macroscopica illegittimità - per avere l’amministrazione, in tesi della ricorrente,
premiato offerte irrealizzabili -, avendo INVITALIA e la SIEMENS
argomentato adeguatamente in ordine alla fattibilità del progetto, facendo
specifico riferimento all’utilizzo di tecniche e tecnologie che consentono di
superare anche gli ostacoli di trasmissione del segnale paventati dal ricorrente.
Si è in presenza, quindi, non già di una manifesta irragionevolezza della
valutazione della Commissione in ordine alle offerte, ma di un preciso
giudizio, connotato da discrezionalità tecnica sull’idoneità delle tecnologie e
delle soluzioni proposte dalle controinteressate alla realizzazione del progetto
presentato; giudizio che, alla luce della giurisprudenza richiamata, non può
essere sindacato nel caso di specie, stante l’assenza di profili di
irragionevolezza nella valutazione della Commissione, peraltro composta da
esperti del settore, le cui competenze non vengono messe in discussione.
Per le precedenti ragioni vanno respinte altresì le censure con cui si deduce la
irrealizzabilità delle offerte delle controinteressate e vanno dichiarati
inammissibili i quesiti di cui si è proposta la sottoposizione al CTU con la
memoria depositata dal ricorrente in data 25 maggio 2020. Tali quesiti, di
valenza meramente esplorativa, per una parte, sollecitano un sindacato
sostitutivo di questo Collegio, (quesiti n. I, IV, V, VI, VII, XI), per altra parte,
riguardano l’interpretazione del bando o sollevano questioni giuridiche che
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esulano dall’ambito della consulenza tecnica o appaiono comunque irrilevanti
ai fini della definizione del presente giudizio (quesiti nn. II, III, VIII, IX, X).
Per le medesime ragioni vanno respinte le censure che mirano a contestare il
punteggio assegnato alle offerte tecniche, in quanto ancora una volta dirette a
sindacare valutazioni devolute alla discrezionalità tecnica della
amministrazione, al di fuori del perimetro entro il quale è consentito il
sindacato giurisdizionale; esse, difatti, postulano una sostituzione dell’organo
giurisdizionale in ordine al giudizio sull’efficienza e sul livello tecnologico delle
offerte, rispetto a quella effettuata dalla Commissione di gara, sulla base della
valutazione comparativa delle offerte dei diversi operatori economici che
hanno partecipato alla selezione.
Va parimenti respinta la censura con cui si deduce una violazione della lex di
gara per avere la SIEMENS indicato quali siti di intervento beni gravati da
vincoli architettonici, senza avere preventivamente ottenuto l’autorizzazione al
progetto da parte della Soprintendenza, poiché trattasi di aspetti che
attengono alla fase esecutiva e non a quella progettuale. Peraltro il disciplinare
di gara in nessun punto prevedeva che le offerenti dovessero già avere, a pena
di esclusione, le autorizzazioni ad utilizzare i siti in questione, ma solo che “a
pena di esclusione (…) non sono ammesse le offerte (…) che siano in contrasto con
autorizzazioni, pareri ed altri atti di assenso”. Trattandosi di clausola escludente, la
stessa non può essere interpretata estensivamente, sì da comprendere la
diversa ipotesi in cui alcuni dei siti considerati nell’offerta ricadono in aree su
cui è eventualmente necessario acquisire una successiva autorizzazione.
12.3 Sul terzo motivo di ricorso
Quanto alla censurata omessa dichiarazione di insussistenza in capo ai soggetti
componenti il Collegio sindacale di SELCOM delle cause ostative di cui all’art.
80, primo e secondo comma del d.lgs. 50/2016 se ne rileva l’infondatezza alla
luce dell’orientamento della giurisprudenza amministrativa secondo cui
“l’omessa presentazione in gara della dichiarazione sostitutiva in ordine all’assenza dei
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reati ostativi, lungi dal rappresentare una falsa dichiarazione, di per sé sola idonea a
giustificare l’esclusione del concorrente dalla gara, si configura come mancanza di una
dichiarazione sostitutiva, in quanto tale sanabile facendo ricorso al soccorso istruttorio”
(Cons. Stato, sez. V, 05.04.2019 n. 2242). In tal senso depongono anche le
valutazioni dell’Adunanza plenaria del Consiglio di Stato n. 16/2014 secondo
cui: “mentre deve escludersi l’ammissibilità di dichiarazioni riferite a persone non
identificate e non identificabili, deve, al contrario, giudicarsi consentita (...) la presentazione
di dichiarazioni riferite a persone (ancorché non identificate) agevolmente identificabili
mediante la consultazione di registri pubblici o di banche dati ufficiali”.
In linea con quanto appena evidenziato anche l’ANAC, nel paragrafo 3 del
Comunicato del Presidente del novembre 2017, ha affermato che “il possesso dei
requisiti di cui all’art. 80 deve essere dichiarato dal legale rappresentante dell’impresa
concorrente con riferimento a tutti i soggetti indicati al comma 3 dell’art. 80, indicando i
dati identificativi degli stessi oppure la banca dati ufficiale o il pubblico registro da cui i
medesimi possono essere ricavati in modo aggiornato alla data di presentazione dell’offerta.
Resta ferma l’applicazione delle sanzioni penali previste dall’articolo 76 del d.p.r. n.
445/2000 nei confronti del legale rappresentante che renda dichiarazioni false in ordine al
possesso del requisito in esame (..)”.
Nel caso in esame, dal DGUE presentato dalla SELCOM, emerge che, alla
pagina 9, è presente la dichiarazione del legale rappresentante circa
l’insussistenza di motivi di esclusione nei confronti di tutti i soggetti di cui
all’articolo 80, comma 3, del d.lgs. n. 50/16.
Il contenuto del DGUE sotto tale profilo è completato con le ulteriori
dichiarazioni contenute nel documento “M_Dichiarazione Art. 80 soggetti
comma 3”, che si trova all’interno della busta amministrativa del RTI
aggiudicatario. Tale documento, firmato digitalmente dal legale rappresentante
della SELCOM, contiene le dichiarazioni sull’assenza delle cause di esclusione
di cui all’articolo 80, co.1, co. 2 e co. 5, lett. l, debitamente rese, ai sensi degli
articoli 46, 47 del d.p.r. 28 dicembre 2000 n. 445, da ciascuno dei soggetti
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muniti di poteri di rappresentanza, dal direttore tecnico e da tutti i membri del
collegio sindacale.
Stante quanto precede tale censura va respinta.
Parimenti da respingere sono quei profili del terzo motivo di ricorso con cui si
censura l’omessa acquisizione, da parte della stazione appaltante, della
certificazione comprovante il possesso di taluni requisiti di partecipazione
(regolarità fiscale e antimafia, in capo alla capogruppo SELCOM; regolarità
fiscale, antimafia e rispetto dell’obbligo di assunzione dei disabili, in capo alla
mandante C.I.A.L.).
Si tratta invero di contestazioni generiche - non viene indicata la norma violata
- e inconferenti rispetto alla richiesta di annullamento dell’aggiudicazione.
Peraltro, in linea con quanto osservato da INVITALIA e da SELCOM le
certificazioni di cui si lamenta l’assenza sono propedeutiche alla stipula del
contratto; e dunque “la ritardata acquisizione si risolve, non (a ritroso) nella
illegittimità dell’aggiudicazione, la cui efficacia è anzi subordinata alla relativa
acquisizione, quanto piuttosto nello spostamento (in avanti) del momento di sottoscrizione
del contratto, al momento cioè in cui quelle certificazioni saranno acquisite”.
Nel merito inoltre deve osservarsi quanto segue:
- ai sensi dell’articolo 88, co. 4-bis, del d.lgs. 6 settembre 2011, n. 159, è
possibile procedere alla stipula del contratto anche in assenza della
comunicazione antimafia. Ne consegue che l’asserita mancata acquisizione
degli esiti delle verifiche antimafia non potrebbe giammai essere ostativa
all’efficacia della aggiudicazione, ferma la verifica degli altri requisiti prescritti
dagli articoli 80 e 83 del Codice dei contratti pubblici;
- con specifico riferimento alle verifiche di regolarità fiscale,
l’Amministrazione ha affermato di aver acquisito ogni documento attestante la
regolarità della posizione del RTI aggiudicatario e il possesso dei requisiti di
ordine generale, precisando quanto segue:
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“a) Ai fini della verifica della regolarità fiscale, tanto della mandataria Selcom S.p.A.
quanto della mandante CIAL, la Centrale di Committenza ha acquisito, attraverso il
Sistema AVCPASS, le rispettive Comunicazioni di regolarità fiscale fornite dall’Agenzia
delle Entrate; in entrambi i casi la verifica ha dato esito positivo - la posizione è risultata
regolare (doc. 27 e 28).
b) Ai fini delle verifiche antimafia, per entrambe le imprese, in data 10.02.2020 Invitalia
ha provveduto ad inserire le richieste per acquisire la comunicazione antimafia nella Banca
Dati Nazionale Antimafia, come risulta da apposita documentazione (doc. 29 e 30)
consegnata anche al ricorrente in data 17.02.2020.
c) Per quanto concerne l’accertamento in merito al rispetto degli obblighi di cui alla L.
68/99 da parte dell’impresa C.I.AL, si rappresenta che la stessa impresa, nel DGUE
(doc. 31) ha dichiarato di non essere tenuta alla disciplina della L. 68/99 in ragione del
numero di dipendenti, inferiore a 15.
In fase di verifica dei requisiti, accertato dalla visura camerale che l’impresa in argomento
ha un numero di addetti pari a 10”.
Con specifico riferimento alle contestazioni relative alla regolarità fiscale,
inoltre, si osserva che l’articolo 86, co. 2, lettera a) del Codice dei contratti
pubblici prevede che “Le stazioni appaltanti accettano i seguenti documenti come prova
sufficiente della non applicabilità all’operatore economico dei motivi di esclusione di cui
all’articolo 80: [..] b) per quanto riguarda il comma 3 di detto articolo, tramite apposita
certificazione rilasciata dalla amministrazione fiscale competente e, con riferimento ai
contributi previdenziali e assistenziali, tramite il Documento Unico della Regolarità
Contributiva Istituti previdenziali ai sensi della normativa vigente ovvero tramite analoga
certificazione rilasciata dalle autorità competenti di altri Stati”.
Inoltre, sia la giurisprudenza amministrativa, sia l’ANAC hanno più volte
precisato che “i documenti rilasciati dall’Autorità competenti ratione officii relativamente
alla posizione delle ditte concorrenti alle pubbliche gare (…) in materia di pagamento di
imposte e tasse e contributi previdenziali e assistenziali, quanto alla loro natura, si
qualificano come atti di certificazione e/o attestazione assistiti da pubblica fede ex art.2700
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c.c. e facenti prova fino a querela di falso (…). Le risultanze dei documenti rilasciati dagli
enti preposti vincolano le stazioni appaltanti, in ragione della loro natura di dichiarazione
di scienza, senza consentire la formulazione di un apprezzamento autonomo rispetto al
giudizio tecnico espresso nelle medesime risultanze” (cfr. TAR Puglia – Bari, Sez. II, 4
maggio 2018 n. 656; Cons. Stato, Sez. VI, 15 settembre 2017 n. 4349; Cons.
Stato, Ad. Plen. 4 maggio 2012 n. 8; Cons. Stato, Sez. V, 18 gennaio 2011, n.
789; ANAC n.76 del 28 ottobre 2014).
Stante quanto chiarito dall’Amministrazione resistente, e in assenza di
successive contestazioni sul punto da parte della ricorrente, vanno dunque
respinte le censure relative ad un’asserita carenza dei requisiti amministrativi
da RTI SELCOM.
Va parimenti respinta la censura con cui si deduce che la SELCOM, in sede di
giustificativi alla manodopera, abbia determinato una riparametrazione al
rialzo, in quanto dall’esame di tale documento sono emerse solo specificazioni
in ordine alla manodopera utilizzata per ogni singola attività svolta, e non un
aumento delle unità incidenti sul costo complessivo della manodopera.
Venendo infine, alla censura introdotta in via subordinata, relativa alla carenza
di motivazione dei punteggi, si deve richiamare il consolidato orientamento
secondo cui “in assenza di un espresso obbligo di specifica verbalizzazione imposto dal
disciplinare di gara, non vi è ragione per derogare dal principio generale secondo il quale gli
apprezzamenti dei commissari sono destinati ad essere assorbiti nella decisione collegiale
finale, costituente momento di sintesi della comparazione e composizione dei giudizi
individuali; mentre la separata enunciazione dei punteggi attribuiti dai singoli Commissari
assume valore di formalità interna relativa ai lavori della Commissione esaminatrice – i cui
giudizi, ai fini della verbalizzazione e della pubblicità esterna, sono sufficientemente
documentati con la sola attribuzione del voto complessivo finale”. (Cons. Stato sez. V
14/02/2018 n. 952 che richiama Cons. Stato Sez. III, 13 ottobre 2017 n.
4772)” (TAR Lazio, sez. I, 30.05.2019 n. 399).
13. Sul primo motivo di ricorso
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Chiarita dunque l’infondatezza delle censure avanzate dal ricorrente negli
analizzati motivi di ricorso, si passa ora ad analizzare il primo motivo di
ricorso, rispetto al quale si è posta la questione di legittimità costituzionale
enunciata in premessa.
In via preliminare si deve rilevare che la tesi del ricorrente secondo cui il
subappalto non sarebbe ammissibile nella specifica materia dei beni culturali
appare priva di riscontro normativo.
L’articolo 146 del d.lgs. 50/16, infatti, con riferimento alle lavorazioni in
materia di beni culturali, si limita a vietare l’utilizzo dell’istituto
dell’avvalimento, senza nulla specificare in ordine al subappalto.
Parimenti priva di fondamento è la tesi secondo cui nel caso di specie
troverebbe applicazione l’articolo 105, comma 5, del d.lgs. n. 50/2016 che
limita al 30% il subappalto delle categorie superspecializzate, di tal chè sarebbe
inammissibile un subappalto del 100% dei lavori rientranti nelle categorie
specializzate come avvenuto nel caso di specie.
Al fine di esaminare tale censura vale ricordare che le categorie scorporabili a
qualificazione obbligatoria si suddividono in due gruppi: (i) specializzate,
generalmente con l’acronimo OG e OS (v. allegato A al d.p.r. 207/2010; art.
12 comma 2-b del DL 47/2014); (ii) superspecializzate, generalmente con
l’acronimo OS, oltre a OG11 (v. DM 248/2016; art. 89 comma 11 del d.lgs.
50/2016; art. 12 comma 1 del DL 47/2014).
Al di sopra della soglia di € 150.000 (v. art. 108 comma 3 del d.p.r. 207/2010)
le categorie superspecializzate esigono l’attestazione SOA in capo
all’appaltatore e il subappalto non può superare il 30% dell’importo (v. art.
105 comma 5 del d.lgs. 50/2016). Per le categorie specializzate, invece, la
qualificazione può essere sostituita dal subappalto, purché l’importo della
categoria scorporabile di cui non si possiede la qualificazione sia compreso
nella classifica della categoria prevalente (v. art. 12 comma 2-b del DL
47/2014; art. 92 comma 1 del d.p.r. 207/2010).
21/10/2020 N. 00072/2020 REG.RIC.
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In merito, sia pure con riferimento ad una categoria diversa dalla OG2 (ma
anch’essa estranea al suddetto elenco delle categorie superspecialistiche) è
stato affermato che: “sebbene il D.M. 10/11/2016, n. 248, Regolamento recante
individuazione delle opere per le quali sono necessari lavori o componenti di notevole
contenuto tecnologico o di rilevante complessità tecnica e dei requisiti di specializzazione
richiesti per la loro esecuzione, adottato ai sensi dell'articolo 89, comma 11, del decreto
legislativo 18 aprile 20-16, n. 50, abbia determinato, conformemente a quanto disposto
dall’art. 216, comma 15, del nuovo codice, l’abrogazione delle disposizioni di cui all'articolo
12 del decreto legge 28 marzo 2014, n. 47, convertito, con modificazioni, dalla legge 23
maggio 2014, n. 80, si deve ritenere che tale abrogazione abbia interessato la disciplina
delle cosiddette SIOS, ma non abbia determinato la inapplicabilità dell’istituto del
subappalto obbligatorio (qualificante) per le opere e lavorazioni a qualificazione obbligatoria
(non SIOS); ciò in quanto la suddetta abrogazione appare limitata alle disposizioni
contenute nei commi 3, 5, 8, 9 e 11 del richiamato art. 12, ma non sembra potersi
estendere alla norma recata dal comma 2 che consente, in conformità ai consolidati principi
della normativa di settore, l’ammissione alla gara anche al concorrente che non possiede la
qualificazione in ciascuna delle categorie a qualificazione obbligatoria (non SIOS), purché
qualificato, per la categoria prevalente, con una classifica corrispondente all’importo totale
dei lavori e purché si sia impegnato, per l’esecuzione dei lavori, a subappaltare le opere
scorporabili ad una impresa in possesso della relativa qualificazione” (cfr. Tar Lazio ord.
n. 7631/2018 del 14.12.2018).
In senso analogo cfr.: T.A.R. Lazio, sez. II bis, 6.3.2019, n.3023; T.A.R. Lazio
Sez. II quater, (23.10.2019, n. 12203: “Al di sopra della soglia di Euro 150.000,00,
le categorie superspecializzate esigono l'attestazione SOA in capo all'appaltatore, e il
subappalto non può superare il 30% dell'importo. Per le categorie specializzate, invece, la
qualificazione può essere sostituita dal subappalto, purché l'importo della categoria
scorporabile di cui non si possiede la qualificazione sia compreso nella classifica della
categoria prevalente. Al di sotto della soglia di Euro 150.000,00, è prevista la possibilità
di eseguire i lavori delle categorie specializzate e superspecializzate senza l'attestazione
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SOA, quando sussistano i requisiti semplificati di capacità tecnica descritti dall' art. 90
comma 1, d.p.r. n. 207 del 2010”.
La scelta delle prime due classificate di subappaltare integralmente la categoria
OG2 si pone dunque in linea con il quadro normativo richiamato non
rientrando questa qualifica nell’elenco delle categorie superspecialistiche (c.d.
SIOS) ed essendo le controinteressate pacificamente qualificate entrambe per
la categoria prevalente.
Parimenti infondata si rivela la tesi secondo cui le lavorazioni di cui alla
categoria OG2, in quanto a “qualificazione obbligatoria”, imporrebbero al
concorrente il possesso della relativa certificazione SOA.
La natura “obbligatoria” impone solo che quella lavorazione sia eseguita da
soggetto in possesso della relativa qualificazione senza che possa ritenersi
assorbita dal possesso di altre categorie SOA. In altre parole, la circostanza
che la categoria SOA OG2 sia a “qualificazione obbligatoria” significa
semplicemente che le relative lavorazioni devono essere eseguite da chi è in
possesso della stessa, sia esso il concorrente o il subappaltatore.
Invero, dal combinato disposto degli artt. 145, comma 3 e 148 comma 4 del
Codice dei contratti pubblici, anche alla luce di quanto stabilito dall’ANAC nel
parere n. 165 del 10.10.2012, emerge che il possesso della attestazione SOA è
richiesto ai soggetti esecutori (e non già al concorrente, che può sempre
qualificarsi per la categoria di lavorazioni non posseduta mediante
l’attestazione SOA per la categoria prevalente di importo idoneo a coprire
anche la categoria scorporabile a qualificazione obbligatoria).
In un caso perfettamente analogo, peraltro, l’ANAC, sia pure sotto la vigenza
del “vecchio” codice dei contratti pubblici, ma con principi estensibili anche al
caso di specie, in ragione della attuale validità dell’art. 92 d.p.r. 207/10, ha
precisato quanto segue: “Il quesito sottoposto all’Autorità riguarda la procedura
indetta dal Comune di [omissis] per l’affidamento di un appalto di lavori sottosoglia, in cui
la commissione di gara ha escluso il concorrente singolo che aveva dimostrato il possesso della
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sola qualificazione SOA per la categoria prevalente OG3 ed aveva dichiarato l’intenzione
di subappaltare per intero, ad operatori in possesso della relativa qualificazione, le
lavorazioni rientranti nelle categorie scorporabili OG2 e OG10. L’esclusione decisa dal
Comune è illegittima. L’art. 5 del capitolato di gara, correttamente interpretato, consentiva
ai concorrenti di subappaltare per l’intero le opere rientranti nelle categorie non prevalenti e
scorporabili OG2 e OG10, per le quali la dizione “qualificazione obbligatoria” (cfr.
tabella A – sesta colonna) non aveva altro significato che quello di riservarne l’esecuzione a
soggetti in possesso della corrispondente attestazione SOA. Da tale clausola non poteva,
viceversa, farsi discendere quanto opinato dalla stazione appaltante, e cioè la necessità che i
concorrenti dimostrassero, ai fini dell’ammissione, il possesso della qualifica per le categorie
OG2 e OG1.
Ciò, innanzitutto, per il tenore letterale della disposizione in calce alla tabella A del
capitolato di gara, che era chiaramente finalizzata a disciplinare la fase esecutiva
dell’appalto (non già i requisiti soggettivi di ammissione alla procedura), vietando che le
lavorazioni rientranti nella categorie scorporabili OG2 e OG10 fossero eseguite da parte
dell’impresa aggiudicataria priva della specifica attestazione SOA, ferma restando la
generale facoltà di affidare le stesse in subappalto, ai sensi dell’art. 118 del Codice dei
contratti pubblici, da parte del concorrente che ne risultasse sprovvisto. Inoltre, l’art. 5 del
capitolato di gara non poteva che essere interpretato, quanto alla qualificazione dei
concorrenti, in coerenza con le disposizioni contenute negli artt. 92, 108 e 109 del d.p.r. n.
207 del 2010.
Per quanto qui interessa, l’art. 92, primo comma, del vigente Regolamento sui contratti
pubblici stabilisce che il concorrente singolo può partecipare alla gara quando possieda la
qualificazione nella categoria prevalente per l’importo totale dei lavori ovvero, in alternativa,
quando sia qualificato nella categoria prevalente e nelle categorie scorporabili per i rispettivi
importi, con la precisazione che i requisiti relativi alle categorie scorporabili non posseduti
dall’impresa devono da questa essere posseduti con riferimento alla categoria prevalente.
Nella fattispecie, la [omissis] soddisfaceva la prima delle suddette condizioni alternative,
avendo allegato l’attestazione SOA nella categoria prevalente OG3 – classifica IV (fino a
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euro 2.582.000,00), cioè per un importo ampiamente superiore a quello complessivo posto a
base di gara.
Essa non poteva eseguire direttamente le lavorazioni scorporabili (OG2 e OG10), non
possedendo la specifica qualificazione SOA, giusto quanto disposto dall’art. 109, secondo
comma, del Regolamento, ai cui sensi l’affidatario qualificato nella categoria di opere
generali indicata nel bando di gara come prevalente ha facoltà di eseguire direttamente tutte
le lavorazioni di cui si compone l’opera, anche se è privo delle relative ed ulteriori
qualificazioni, e può in alter-nativa subappaltare dette lavorazioni specializzate ad imprese
in possesso delle relative qualificazioni; tale facoltà è, infatti, esclusa nell’ipotesi in cui le
categorie scorporabili, singolarmente considerate, superino il 10% dell’importo complessi-vo
dell’opera ovvero la soglia di 150.000 euro (cfr. art. 108, terzo comma, del Regolamento).
Ma, in tale situazione, la conseguenza non può essere in ogni caso la mancata ammissione
dell’impresa concorrente, che conserva la facoltà di subappaltare le lavorazioni diverse da
quelle della categoria prevalente, come confermato dal penultimo periodo del secondo comma
dell’art. 109 (secondo cui “… Esse sono comunque subappaltabili ad imprese in possesso
delle relative qualificazioni”). Nella fattispecie, pertanto, la stazione appaltante avrebbe
dovuto consentire alla [omissis] di ricorrere al cosiddetto subappalto “necessario”, per
integrare la qualificazione SOA nelle categorie richieste dal bando e non interamente
possedute.” (ANAC, parere n. 165 del 10.10.2012).
In sintesi, nella specie, il ricorso al subappalto al 100% deve ritenersi
conforme alla legislazione di rango primario vigente perché:
- non vi può essere alcuna applicazione analogica alla OG2 né del divieto
imposto dalla norma al solo avvalimento, né della limitazione al 30% prevista
solo per le lavorazioni superspecialistiche;
- costituendo la OG2 categoria a qualificazione obbligatoria, necessariamente
occorre che le relative lavorazioni siano eseguite da chi di quella categoria sia
in possesso: e legittimamente le odierne controinteressate, pacificamente in
possesso di una classifica più che capiente a coprire l’intero importo
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dell’appalto, ne hanno affidato l’esecuzione in subappalto a soggetto in
possesso della stessa.
Parimenti priva di fondamento è la tesi secondo cui il ricorso al subappalto
qualificatorio sarebbe in contrasto con il disciplinare di gara, il quale, al
contrario, all’articolo 12.2 “Requisiti di capacità economica e finanziaria e
tecnica e professionale”, prevede che:
“A pena di esclusione, ai sensi del combinato disposto dell’articolo 83, co. 2, e 216, co. 14,
del Codice dei Contratti nonché dell’articolo 146, co. 4, del Codice dei Contratti, l’operatore
economico dovrà possedere l’attestazione di qualificazione rilasciata da una SOA,
regolarmente autorizzata […]
- con riferimento alla categoria scorporabile, a qualificazione obbligatoria, l’attestazione di
qualificazione SOA in «OG2» Restauro e manutenzione dei beni immobili sottoposti a
tutela – Classifica I - € 219.285,51, con facoltà di subappaltare le lavorazioni fino al
100% della categoria.
In tal caso l’operatore economico deve:
i. indicare la parte di lavori che intende subappaltare;
ii. possedere l’attestazione di qualificazione SOA relativa alla categoria prevalente OS5
nella classifica adeguata a coprire, oltre all’importo della categoria prevalente, anche
l’importo della categoria OG2 per la quale non è posseduta la qualificazione, ai sensi
dell’articolo 92, co. 1, secondo periodo, del Regolamento”.
13.1. Sull’eccezione di legittimità costituzionale
Chiarito dunque che il ricorso al subappalto qualificatorio, da parte delle
controinteressate è conforme alla normativa vigente e al disciplinare di gara,
va scrutinata l’eccezione di legittimità costituzionale sollevata con riferimento
agli art. 105 e 146 del codice dei contratti pubblici- rispetto alle norme
parametro di cui agli articoli 3 e 9 Cost. - nella parte in cui prevedono un
trattamento differente tra avvalimento e subappalto nella materia dei beni
culturali.
Sulla rilevanza della questione
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La questione è rilevante in quanto:
- è decisiva ai fini di scrutinare le censure in ordine all’utilizzo del subappalto
qualificatorio nella materia dei beni culturali, considerato che una
dichiarazione di illegittimità costituzionale degli articoli 105 e 146 del codice
degli appalti, laddove non prevedono un divieto di subappalto in tale materia,
comporterebbe l’accoglimento del primo motivo di ricorso con conseguente
annullamento degli atti impugnati;
- è incidente in maniera determinante sull’esito del giudizio, stante il rigetto di
tutte le altre censure.
Sulla non manifesta infondatezza
Come enunciato nel punto n. 13 della presente ordinanza, il codice dei
contratti pubblici, con riferimento alle lavorazioni relative ai beni culturali
(articolo 146, comma 3), prevede un divieto di avvalimento, senza nulla
disporre in ordine al subappalto.
La ragione del divieto del ricorso all’avvalimento nella specifica materia dei
beni culturali va ravvisata nell’esigenza di assicurare che l’esecuzione dei lavori
in tale delicato settore venga effettuata da un soggetto munito delle relative
qualificazioni specialistiche, in ragione della particolare protezione che
l’articolo 9 Cost. riserva a tali beni. Invero, già in sede di delega al Governo
per l’emanazione del nuovo codice dei contratti pubblici, il legislatore fissava
quale criterio direttivo il «riordino e semplificazione della normativa specifica in materia
di contratti relativi a beni culturali, ivi inclusi quelli di sponsorizzazione, anche tenendo
conto della particolare natura di quei beni e delle peculiarità delle tipologie degli interventi,
prevedendo altresì modalità innovative per le procedure di appalto relative a lavori, servizi e
forniture e di concessione di servizi, comunque nel rispetto delle disposizioni di tutela
previste dal codice dei beni culturali e del paesaggio, di cui al decreto legislativo 22 gennaio
2004, n. 42, e garantendo la trasparenza e la pubblicità degli atti» (Cfr. legge 11/2016,
co. 1, lett. o). Ed infatti, gli appalti che rientrano nel settore dei beni culturali
di cui sopra sono disciplinati nella Parte II, Titolo VI, Capo III (artt. 145 e ss.)
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del d.lgs. 50/2016 “appalti nel settore dei beni culturali” nonché all’interno del
relativo Regolamento “D.M. 22 agosto 2017”, n. 154 che stabilisce i requisiti
di qualificazione che le imprese devono possedere per partecipare agli appalti
pubblici di lavori rientranti in questa categoria.
Siffatta regolamentazione, teleologicamente orientata verso le citate finalità di
tutela e valorizzazione dei beni culturali, prende le mosse dalla volontà di
preservare e di ridurre al minimo i rischi di perdita o deterioramento del bene.
Esigenze – queste – che trovano risposta nelle speciali norme dettate in tema
di qualificazione, la cui ratio è quella di assicurare che interventi su tali beni
siano eseguiti soltanto da soggetti aventi specifiche competenze ed esperienza
nella materia.
A tal uopo, l’art. 146 del d.lgs. 50/2016, precisa al comma 1, “…per i lavori di
cui al presente capo è richiesto il possesso di requisiti di qualificazione specifici e adeguati ad
assicurare la tutela del bene oggetto di intervento”.
Strettamente correlato alla previsione da ultimo menzionata è poi il disposto
del successivo comma 3, a mente del quale: “per i contratti di cui al presente capo,
considerata la specificità del settore ai sensi dell'articolo 36 del trattato sul funzionamento
dell’Unione europea, non trova applicazione l'istituto dell'avvalimento, di cui all'articolo 89
del presente codice”. Dunque, proprio l’esigenza di garantire un’adeguata tutela
dei beni culturali induce il legislatore a sancire un assoluto divieto di
avvalimento, ponendo così una netta deroga rispetto all’applicazione
generalizzata dell’istituto richiesta dai principi comunitari.
Per converso, stando al tenore letterale delle disposizioni menzionate, si deve
escludere l’esistenza di analogo divieto con riferimento al subappalto, in
applicazione del noto criterio dell’ubi voluit dixit.
Allo scopo di valutare se il diverso trattamento tra appalto ed avvalimento
nella specifica materia dei beni culturali debba considerarsi irragionevole sotto
il profilo della tutela dei beni culturali, si rende necessario richiamare le
funzioni, le analogie e le differenze dei due istituti, per poi focalizzarsi sul c.d.
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subappalto qualificatorio o necessario che è quello che viene in rilievo nel caso
di specie.
A tal fine è opportuno riportare il contenuto degli articoli del codice dei
contratti pubblici che regolano gli istituti in questione.
L’art. 105 del d.lgs. 50/2016, rubricato “subappalto”, per quel che interessa in
questa sede prevede che: “I soggetti affidatari dei contratti di cui al presente codice
eseguono in proprio le opere o i lavori, i servizi, le forniture compresi nel contratto. Il
contratto non può essere ceduto a pena di nullità, fatto salvo quanto previsto dall'articolo
106, comma 1, lettera d). È ammesso il subappalto secondo le disposizioni del presente
articolo. 2. Il subappalto è il contratto con il quale l'appaltatore affida a terzi l'esecuzione
di parte delle prestazioni o lavorazioni oggetto del contratto di appalto. Costituisce,
comunque, subappalto qualsiasi contratto avente ad oggetto attività ovunque espletate che
richiedono l'impiego di manodopera, quali le forniture con posa in opera e i noli a caldo, se
singolarmente di importo superiore al 2 per cento dell'importo delle prestazioni affidate o di
importo superiore a 100.000 euro e qualora l'incidenza del costo della manodopera e del
personale sia superiore al 50 per cento dell'importo del contratto da affidare. Fatto salvo
quanto previsto dal comma 5, l'eventuale subappalto non può superare la quota del 30 per
cento dell'importo complessivo del contratto di lavori, servizi o forniture. L'affidatario
comunica alla stazione appaltante, prima dell'inizio della prestazione, per tutti i subcontratti
che non sono subappalti, stipulati per l'esecuzione dell'appalto, il nome del subcontraente,
l'importo del sub-contratto, l'oggetto del lavoro, servizio o fornitura affidati.
Sono, altresì, comunicate alla stazione appaltante eventuali modifiche a tali informazioni
avvenute nel corso del sub-contratto. È altresì fatto obbligo di acquisire nuova
autorizzazione integrativa qualora l'oggetto del subappalto subisca variazioni e l'importo
dello stesso sia incrementato nonché siano variati i requisiti di cui al comma 7”.
(…)
8. Il contraente principale è responsabile in via esclusiva nei confronti della stazione
appaltante. L'aggiudicatario è responsabile in solido con il subappaltatore in relazione agli
obblighi retributivi e contributivi, ai sensi dell'articolo 29 del decreto legislativo 10 settembre
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2003, n. 276. Nelle ipotesi di cui al comma 13, lettere a) e c), l'appaltatore è liberato dalla
responsabilità solidale di cui al primo periodo”.
L’articolo 89, in materia di avvalimento, invece prevede che:
“1. L'operatore economico, singolo o in raggruppamento di cui all'articolo 45, per un
determinato appalto, può soddisfare la richiesta relativa al possesso dei requisiti di carattere
economico, finanziario, tecnico e professionale di cui all'articolo 83, comma 1, lettere b) e c),
necessari per partecipare ad una procedura di gara, e, in ogni caso, con esclusione dei
requisiti di cui all'articolo 80, avvalendosi delle capacità di altri soggetti, anche partecipanti
al raggruppamento, a prescindere dalla natura giuridica dei suoi legami con questi ultimi.
Per quanto riguarda i criteri relativi all'indicazione dei titoli di studio e professionali di cui
all'allegato XVII, parte II, lettera f), o alle esperienze professionali pertinenti, gli operatori
economici possono tuttavia avvalersi delle capacità di altri soggetti solo se questi ultimi
eseguono direttamente i lavori o i servizi per cui tali capacità sono richieste. L'operatore
economico che vuole avvalersi delle capacità di altri soggetti allega, oltre all'eventuale
attestazione SOA dell'impresa ausiliaria, una dichiarazione sottoscritta dalla stessa
attestante il possesso da parte di quest'ultima dei requisiti generali di cui all'articolo 80,
nonché il possesso dei requisiti tecnici e delle risorse oggetto di avvalimento. L'operatore
economico dimostra alla stazione appaltante che disporrà dei mezzi necessari mediante
presentazione di una dichiarazione sottoscritta dall'impresa ausiliaria con cui quest'ultima
si obbliga verso il concorrente e verso la stazione appaltante a mettere a disposizione per
tutta la durata dell'appalto le risorse necessarie di cui è carente il concorrente. Nel caso di
dichiarazioni mendaci, ferma restando l'applicazione dell'articolo 80, comma 12, nei
confronti dei sottoscrittori, la stazione appaltante esclude il concorrente e escute la garanzia.
Il concorrente allega, altresì, alla domanda di partecipazione in originale o copia autentica il
contratto in virtù del quale l'impresa ausiliaria si obbliga nei confronti del concorrente a
fornire i requisiti e a mettere a disposizione le risorse necessarie per tutta la durata
dell'appalto. A tal fine, il contratto di avvalimento contiene, a pena di nullità, la
specificazione dei requisiti forniti e delle risorse messe a disposizione dall'impresa ausiliaria.
(…)
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5. Il concorrente e l'impresa ausiliaria sono responsabili in solido nei confronti della
stazione appaltante in relazione alle prestazioni oggetto del contratto. Gli obblighi previsti
dalla normativa antimafia a carico del concorrente si applicano anche nei confronti del
soggetto ausiliario, in ragione dell'importo dell'appalto posto a base di gara”.
Come risulta dal contenuto delle disposizioni citate, tanto l’avvalimento,
quanto il subappalto rispondono alla medesima funzione di favorire la
partecipazione delle imprese, soprattutto di quelle medie e piccole dimensioni,
alle gare d’appalto, permettendo alle stesse di ottenere determinati requisiti di
partecipazione (avvalimento) o di far svolgere ad una diversa impresa una
quota delle prestazioni oggetto del contratto pubblico (subappalto).
Tali istituti, tuttavia, presentano divergenze di rilievo.
A livello operativo si differenziano, anzitutto, per il momento in cui vengono
utilizzati:
- l’avvalimento si colloca nella fase di gara, perché permette ad un’impresa di
ottenere requisiti per partecipare ad una procedura di gara per l’affidamento di
un contratto pubblico;
- il subappalto, invece, si colloca nella fase esecutiva, cioè quando un’impresa,
dopo aver vinto la gara, decide di far svolgere ad un’altra impresa una parte
delle prestazioni oggetto dell’appalto.
In secondo luogo, differiscono per la responsabilità che assume l’impresa
coinvolta nei confronti del committente pubblico rispetto alla corretta
esecuzione dell’appalto:
- nell’avvalimento, l’ausiliaria, cioè l’impresa che presta i requisiti, è
solidalmente responsabile con l’impresa che ha ricevuto il requisito;
- nel subappalto, il subappaltatore è un soggetto terzo rispetto alla stazione
appaltante, avendo quest’ultima rapporti solo con l’affidatario del contratto
pubblico, il quale è responsabile in via esclusiva dell’esecuzione dell’appalto.
Tali differenze operative si assottigliano notevolmente nell’ipotesi particolare
del subappalto necessario, che è quello che viene in rilievo nel caso di specie.
21/10/2020 N. 00072/2020 REG.RIC.
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Tale istituto, vale ricordarlo, ricorre nell’ipotesi in cui l’appaltatore difetta dei
requisiti, ivi compresi quelli di qualificazione, necessari per la realizzazione
della prestazione, sicché subappalta parte di lavori ad altra impresa che sia in
possesso di tali requisiti. In altre parole, l’operatore economico che non
potrebbe di per sé concorrere in quella data procedura, in quanto carente dei
prescritti requisiti, viene ammesso a parteciparvi avvalendosi dello strumento
del subappalto.
Si tratta di una figura eccentrica rispetto al tradizionale schema del subappalto,
perché viene ad operare non solo nella fase esecutiva, ma sin dalla fase iniziale,
di ammissibilità alla procedura e qualificazione del concorrente, al punto che,
in assenza di una specifica disposizione normativa che lo disciplini, da alcuni si
dubita della sua stessa percorribilità.
Tanto premesso in punto di ricostruzione degli istituti, si passa ora analizzare
gli argomenti offerti dall’Amministrazione resistente e dalla SELCOM a
favore della manifesta infondatezza della censura di illegittimità costituzionale
posta dal ricorrente.
Si sostiene, in particolare, che il diverso trattamento tra subappalto
(consentito) e avvalimento (vietato) nella materia dei beni culturali sia del tutto
logica e coerente, per la ragione che nel subappalto le lavorazioni sono
eseguite dal subappaltatore e quindi da soggetto qualificato, mentre nel caso
dell’avvalimento le prestazioni sono eseguite dall’ausiliato (privo di alcuna
esperienza nel settore), limitandosi l’ausiliario a “prestare” la SOA senza
concorrere in alcun modo alla esecuzione dei lavori.
Il Collegio non ritiene condivisibile tale ricostruzione, la quale non tiene nella
dovuta considerazione la disciplina dell’avvalimento, che invece valorizza
fortemente il ruolo dell’ausiliario in fase esecutiva, rendendo l’impresa
ausiliaria co-partecipe e corresponsabile (insieme al concorrente, l’ausiliato) in
tutto quanto sia necessario ad assicurare una corretta esecuzione della
prestazione.
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Ciò risulta in maniera inequivocabile dalla lettura delle seguenti disposizioni:
- “il concorrente e l'impresa ausiliaria sono responsabili in solido nei confronti della
stazione appaltante in relazione alle prestazioni oggetto del contratto” (articolo 89,
comma 6 del codice dei contratti pubblici);
- “l'impresa ausiliaria può assumere il ruolo di subappaltatore nei limiti dei requisiti
prestati” (articolo 89, comma 8, codice dei contratti pubblici);
- “in relazione a ciascun affidamento la stazione appaltante esegue in corso d'esecuzione le
verifiche sostanziali circa l'effettivo possesso dei requisiti e delle risorse oggetto
dell'avvalimento da parte dell'impresa ausiliaria, nonché l'effettivo impiego delle risorse
medesime nell'esecuzione dell'appalto. A tal fine il responsabile unico del procedimento
accerta in corso d'opera che le prestazioni oggetto di contratto sono svolte direttamente dalle
risorse umane e strumentali dell'impresa ausiliaria che il titolare del contratto utilizza in
adempimento degli obblighi derivanti dal contratto di avvalimento, pena la risoluzione del
contratto di appalto” (articolo 89, comma 9).
Chiarito dunque che l’impresa ausiliaria, al pari di quella subappaltatrice, ha un
ruolo decisivo nella fase esecutiva, e che quindi sotto tale profilo non appare
giustificata la contestata diversità di disciplina, si deve evidenziare, al contrario,
che sussistono una serie di argomenti che inducono a ritenere irragionevole la
mancata previsione di limiti al ricorso al subappalto nella specifica materia dei
beni culturali, a fronte di un espresso divieto di avvalimento nel medesimo
settore. Tali argomenti possono essere sintetizzati come segue:
1) le minori garanzie normative che circondano il subappalto rispetto
all’avvalimento. Difatti, mentre nel caso di avvalimento vi è una responsabilità
solidale tra il concorrente e l'impresa ausiliaria nei confronti della stazione
appaltante “in relazione alle prestazioni oggetto del contratto” (art. 89, co. 5
del d.lgs. 50/2016) e l’individuazione del soggetto di cui l’operatore
economico intende avvalersi è nota ab origine alla stazione appaltante, ciò non
avviene in caso di subappalto, in cui la responsabilità esclusiva dell’esecuzione
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dei lavori è del concorrente e in cui il subappaltatore è un soggetto che non è
nemmeno noto, in fase di gara, alla stazione appaltante;
2) le ulteriori garanzie introdotte dalla giurisprudenza amministrativa nei
confronti dell’istituto dell’avvalimento. Per ritenere valido il contratto di
avvalimento, infatti, la giurisprudenza richiede all’impresa ausiliata di provare
la relazione giuridica sussistente con l’impresa ausiliaria mediante uno
specifico contratto di avvalimento, avente oggetto determinato, individuante
in modo chiaro e specifico la volontà dell’impresa ausiliaria, la natura
dell’impegno assunto, nonché l’effettiva disponibilità di porre a disposizione
dell’impresa concorrente i requisiti richiesti (Cons. Stato, III, 3 maggio 2017,
n. 2022; V, Cons. Stato 4 novembre 2016, n. 4630; nello stesso senso si è
orientata la giurisprudenza con riguardo all’avvalimento dell'attestazione SOA,
che pure viene rilasciata previa verifica della complessiva capacità tecnicoorganizzativa
ed economico-finanziaria dell’impresa: Cons. Stato, V, 16
maggio 2017, n. 2316; 12 maggio 2017, n. 2226; 23 febbraio 2017, n. 852; 6
giugno 2016, n. 2384; 27 gennaio 2016 n. 264). L’indicazione contrattuale
degli elementi in questione è, nella descritta prospettiva, necessaria per
definire l’oggetto dell’avvalimento ai sensi dell’art. 1346 Cod. civ., donde la
nullità (strutturale) del contratto medesimo in base alla comminatoria del
successivo art. 1418, comma 2, laddove risulti impossibile individuare
un’obbligazione assunta dall’ausiliario su un oggetto puntuale e che sia
coercibile per l’aggiudicatario, oltre che per la stazione appaltante, in virtù
della responsabilità solidale prevista dall’art. 49, comma 4, d.lgs. n. 163 del
2006 (da ultimo, Cons. Stato, n. 6651/2018 cit.). Le conclusioni che
precedono sono assunte dalla giurisprudenza prevalente, nella quale è
ricorrente l’affermazione che, nel caso di avvalimento c.d. “tecnico od
operativo”, ovvero avente a oggetto requisiti diversi rispetto a quelli di
capacità economico-finanziaria, sussiste sempre l’esigenza di una messa a
disposizione in modo specifico di risorse determinate: onde è imposto alle
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parti di indicare con precisione i mezzi aziendali messi a disposizione
dell’ausiliata per eseguire l’appalto (Cons Stato, V, 22 dicembre 2016, n. 5423;
28 febbraio 2018, n. 1216)» (Cfr. Cons. St., Sez. V, sent. 2243/2019);
3) le criticità e lo sfavore con cui giurisprudenza amministrativa guarda al
subappalto: “il subappalto, confinato alla fase esecutiva dell’appalto e sottratto ai controlli
amministrativi aventi sede nella procedura di gara: (i) si presta ad una possibile sostanziale
elusione dei principi di aggiudicazione mediante gara e di incedibilità del contratto; (ii)
costituisce un mezzo di possibile infiltrazione negli pubblici appalti della criminalità
organizzata, la quale può sfruttare a suo vantaggio l’assenza di verifiche preliminari
sull’identità dei subappaltatori proposti e sui requisiti di qualificazione generale e speciale di
cui agli artt. 80 e 83 del d.lgs. n. 50 del 2016; (iii) conosce una prassi applicativa talora
problematica, poiché la tendenza dell’appaltatore a ricavare il suo maggior lucro sulla parte
del contratto affidata al subappaltatore (tendenzialmente estranea ad ingerenze della
stazione appaltante) produce riflessi negativi sulla corretta esecuzione dell’appalto, sulla
qualità delle prestazioni rese e sul rispetto della normativa imperativa in materia di diritto
ambientale, sociale e del lavoro” (Cfr. Cons. St., Sez. III, ord. 10349 del
10.06.2020);
4) il rilievo che viene attribuito all’impresa ausiliaria in fase esecutiva, per le
ragioni specificate in sede di analisi dell’articolo 89 c.p.a.
I profili di irragionevolezza segnalati sono ancora più evidenti nell’ipotesi, che
viene in rilievo nel caso di specie, di c.d. subappalto qualificatorio, il quale, per
un verso, presenta analogie fortissime con l’avvalimento, per l’altro, palesa
criticità ancora maggiori rispetto al subappalto codicistico. Vale sul punto il
richiamo a quanto osservato dall’ANAC: “il subappalto dell’intera prestazione o
quasi, specie se necessario al fine di ottenere la qualificazione in gara (c.d. “subappalto
necessario”), snaturerebbe il senso dell’affidamento al contraente principale, dovendosi in tal
caso favorire - a fronte di un massiccio coinvolgimento di soggetti terzi - la partecipazione
diretta alla gara da parte di tali soggetti, con assunzione della responsabilità solidale verso
la stazione appaltante, analogamente a quanto avviene in altri istituti (ad esempio, nei
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raggruppamenti temporanei di impresa e nei consorzi ordinari, cfr. art. 48, comma 5, del
Codice), atteso che il subappaltatore non ha alcun obbligo nei confronti della stazione
appaltante (Cfr. atto di segnalazione ANAC n. 8 del 13 novembre 2019).
Chiarito che la mancata previsione di un divieto di subappalto nella specifica
materia dei beni culturali appare irragionevole alla luce della diversa disciplina
dell’avvalimento, in ciò manifestando profili di illegittimità costituzionale per
violazione degli artt. 3 e 9 Cost., vale altresì precisare che non sussistono
margini per fornire una interpretazione costituzionalmente orientata della
disciplina censurata. Difatti un’interpretazione che estenda le regole previste
dall’articolo 146, comma 3, del codice dei contratti pubblici, in materia di
avvalimento, al subappalto è preclusa dai principi generali sulla interpretazione
delle leggi, che non consentono l’interpretazione analogica delle norme
eccezionali, dovendosi riconoscere tale natura all’articolo 146, comma 3 del
codice dei contratti pubblici, poiché tale norma introduce una deroga alla
regola del ricorso generalizzato all’avvalimento in materia di appalti pubblici,
in linea con principi europei che incentivano forme di aggregazione delle PMI
ai fini della partecipazioni alle gare.
Si deve altresì precisare - al fine di escludere dubbi sulla possibile violazione
degli articoli 11 e 117, comma 1, Cost. da parte della normativa che
risulterebbe a seguito della prospettata pronuncia di illegittimità costituzionale
- che non si rilevano profili di incompatibilità rispetto ai principi europei di
favor partecipationis alle gare di appalto, secondo quanto stabilito dalle sentenze
della Corte di Giustizia Europea (C-63/18) del 26/10/2019 e (C- n. 402/18)
del 27/11/2019.
Difatti, tali pronunce, pur affermando che i principi europei impongono limiti
al legislatore nazionale nel porre restrizioni all’utilizzo del subappalto, hanno
fondato il proprio decisum sulla circostanza che la normativa impugnata in quei
giudizi vietasse in modo generalizzato e astratto il ricorso al subappalto senza
aver riguardo “al settore economico interessato”, alla “natura dei lavori” o alla
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“identità dei subappaltatori”. In altri termini ciò che è stato ritenuto non
conforme rispetto alla Direttiva 2014/24 è la previsione di un limite
quantitativo fisso al subappalto, sganciato dalle circostanze empiriche del caso
concreto e non invece la previsione di limiti al ricorso al subappalto giustificati
dalla esigenza di tutelare lavori che incidono su settori - quali è senz’altro
quello dei beni culturali - che ricevono protezione anche a livello comunitario.
Tale interpretazione, del resto appare in linea con l’art. 36 TFUE il quale
prevede che: “Le disposizioni degli articoli 34 e 35 lasciano impregiudicati i divieti o
restrizioni all'importazione, all'esportazione e al transito giustificati da motivi di moralità
pubblica, di ordine pubblico, di pubblica sicurezza, di tutela della salute e della vita delle
persone e degli animali o di preservazione dei vegetali, di protezione del patrimonio artistico,
storico o archeologico nazionale, o di tutela della proprietà industriale e commerciale”.
Tale interpretazione peraltro è già stata condivisa dalla giurisprudenza
amministrativa la quale ha avuto modo di chiarire che è “considerata contraria al
diritto comunitario la previsione di un limite generale all’utilizzo di questo istituto che
prescinda dal settore economico interessato, dalla natura delle prestazioni e dall’identità dei
subappaltatori. L’affermazione di tale principio però non esclude che in casi specifici, con
riferimento a determinate tipologie di appalto come quelle riguardanti le opere
superspecialistiche, non possa essere giustificato un limite percentuale all’esperibilità del
subappalto in relazione alla natura particolare delle prestazioni da svolgere, come prevede
l’art. 63, paragrafo 2, della direttiva UE n. 2014/24” (Cfr. TAR Toscana, sent.
898/2020).
14. In ragione delle suesposte considerazioni, il Collegio ritiene necessaria la
sospensione del giudizio e la rimessione degli atti alla Corte Costituzionale
affinché si pronunci sulla questione di legittimità costituzionale degli articoli
105 e 146 del codice dei contratti pubblici nella parte in cui non prevedono un
divieto di subappalto nel settore dei beni culturali rispetto alle norme
parametro di cui agli articoli 3 e 9 Cost.
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Ogni ulteriore statuizione in rito, in merito e in ordine alle spese resta riservata
alla decisione definitiva.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Molise (Sezione Prima):
- dichiara rilevante e non manifestamente infondata la questione di legittimità
costituzionale degli articoli 105 e 146 del codice dei contratti pubblici nella
parte in cui non prevedono un divieto di subappalto nel settore dei beni
culturali, per contrasto con gli articoli 3 e 9 della Costituzione;
- rinvia ogni definitiva statuizione nel merito e sulle spese di lite all'esito del
giudizio incidentale ai sensi degli artt. 79 ed 80 del c.p.a.
Dispone la sospensione del presente giudizio e ordina l'immediata
trasmissione degli atti alla Corte Costituzionale.
Ordina che, a cura della Segreteria della Sezione, la presente ordinanza sia
comunicata alle parti costituite, al Presidente del Consiglio dei Ministri,
nonché ai Presidenti della Camera dei Deputati e del Senato della Repubblica.
Così deciso in Campobasso nella camera di consiglio del giorno 23 settembre
2020 con l'intervento dei magistrati:
Silvio Ignazio Silvestri, Presidente
Marianna Scali, Referendario, Estensore
Daniele Busico, Referendario
L'ESTENSORE IL PRESIDENTE
Marianna Scali Silvio Ignazio Silvestri
IL SEGRETARIO


 
 
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