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GIURISPRUDENZA INTERNA



  Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato, 16 ottobre 2020, n. 22 - Nullità della clausola del disciplinare che subordina l'avvalimento della prestazione SOA alla produzione, in sede di gara, dell'attestazione SOA anche della stessa impresa ausiliata



 
 


Pubblicato il 16/10/2020
N. 00022/2020REG.PROV.COLL.
N. 00006/2020 REG.RIC.A.P.
R E P U B B L I C A I T A L I A N A
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Consiglio di Stato
in sede giurisdizionale (Adunanza Plenaria)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 6 di A.P. del 2020, proposto da
C.G.M. S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato
e difeso dall'avvocato Paolo Galante, con domicilio digitale come da PEC da
Registri di Giustizia;
contro
Ministero della Difesa, 2 Reparto Genio dell'Aeronautica Militare, Difesa
Stato Maggiore dell'Aeronautica non costituiti in giudizio;
Real Costruzioni S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore,
rappresentato e difeso dagli avvocati Mario Caliendo, Paolo Cantile, con
domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia, in persona del legale
rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall'avvocato Armando
Profili, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e
domicilio eletto presso il suo studio in Roma, via Palumbo 26;
per la riforma
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della sentenza n. 356 del 13 marzo 2019 del Tribunale amministrativo
regionale per la Toscana, sez. II, resa tra le parti, che ha annullato l’esclusione
dell’odierna appellata, C.G.M. s.r.l., dalla gara indetta dal Ministero della
Difesa – Aeronautica Militare – 2° Reparto Genio A.M. e avente ad oggetto
l’«ampliamento capacità di deposito carburanti».
Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;
Visto l'atto di costituzione in giudizio di Real Costruzioni S.r.l.;
Visti tutti gli atti della causa;
Visti gli artt. 74 e 120, co. 10, cod. proc. amm.;
Relatore nell'udienza pubblica del giorno 24 giugno 2020 il consigliere di Stato
Massimiliano Noccelli e uditi per le parti gli avvocati Paolo Galante e Paolo
Cantile, ai sensi dell'art. 4, comma 1, ultimo periodo del d.l. n. 28/2020;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
FATTO e DIRITTO
1- L’amministrazione militare, indicata in epigrafe, ha indetto una procedura
aperta per l’affidamento dell’appalto dei lavori aventi ad oggetto
l’ampliamento della capacità di base del deposito carburanti nell’aeroporto
militare di Grosseto per un importo a base di gara pari a euro 1.482.342,53, da
aggiudicare con il criterio del minor prezzo ai sensi dell’art. 95, comma 4, del
decreto legislativo n. 50 del 2016.
Il bando di gara, trattandosi di appalto di lavori di importo superiore ad euro
150.000,00, ha richiesto, ai sensi dell’art. 84 del decreto legislativo n. 50 del
2016, il possesso di un’adeguata attestazione SOA, “in corso di validità”, per le
categorie e le classifiche indicate al punto 5 dello stesso, ossia OG6 classifica
II bis e OS classifica II.
Le offerte pervenute sono state 130 e ne sono state escluse cinque, di cui tre
per non aver presentato una propria attestazione SOA, il cui possesso in capo
all’ausiliata era previsto al punto 20 del disciplinare di gara proprio per quelle
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imprese che facevano ricorso all’istituto dell’avvalimento. Tra queste figurava
anche l’odierna appellata r.t.i. Real costruzioni S.r.l./Elettro Service Group,
S.r.l.
La gara veniva aggiudicata al concorrente r.t.i. C.G.M. s.r.l./S.P.E.L. S.r.l.
2- Il raggruppamento escluso ha proposto ricorso avanti al Tar per la Toscana,
impugnando, con ricorso notificato in data 8 novembre 2018, il disciplinare di
gara e in particolare il citato art. 20, nella sua portata escludente, per il preteso
contrasto con l’art. 83, comma 8, del decreto legislativo n. 50 del 2016,
deducendone la nullità. Con il medesimo ricorso ha impugnato i conseguenti
atti di esclusione (datata 24 ottobre 2018) e infine di aggiudicazione della gara
a favore del raggruppamento controinteressato (datata 31 ottobre 2020).
Con un primo motivo, la ricorrente in prime cure ha contestato la
disposizione del bando di gara secondo cui un determinato operatore
economico, per poter ricorrere all’avvalimento di un’attestazione SOA, debba
possedere già una propria attestazione, proponendo una lettura in senso
opposto dell’art. 20 del disciplinare, in quanto, con l’avvalimento
dell’attestazione SOA, l’operatore intende proprio sopperire alla mancanza
delle qualificazioni professionali e tecniche ad eseguire il lavoro, mentre deve
essere in possesso solamente dei requisiti soggettivi che sono costituiti
dall’idoneità professionale e da tutti gli altri di cui all’articolo 80 del decreto
legislativo n. 50 del 2016.
Con il secondo motivo, la Real Costruzioni S.r.l. ha dedotto che deve essere
consentito alle imprese, sprovviste dei requisiti tecnici e, nel caso di specie,
dell’attestazione SOA, di poter partecipare alla gara attraverso l’istituto
dell’avvalimento, altrimenti le piccole e medie imprese si troverebbero
nell’impossibilità di partecipare e quindi di concorrere per acquisire appalti di
lavori pubblici. Pertanto la previsione del bando che impone a tutti i
partecipanti di possedere autonomamente l’attestazione SOA per poter
accedere all’istituto dell’avvalimento (art. 20 del disciplinare), nell’introdurre
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ulteriori limiti rispetto a quelli previsti dall’art. 89 del decreto legislativo n. 50
del 2016 per l’avvalimento, sarebbe affetta da nullità assoluta, per violazione
dell’art. 83, comma 8, dello stesso decreto legislativo, e quindi dovrebbe essere
disapplicata dal giudice amministrativo.
Nel primo grado del giudizio si sono costituiti, per resistere al ricorso, il
Ministero della difesa e la controinteressata C.G.M. S.r.l. Quest’ultima ha
eccepito preliminarmente la tardiva impugnazione del bando e di conseguenza
la sua inoppugnabilità, da rilevare in sede di impugnazione dell’atto di
esclusione- e ha inoltre proposto ricorso incidentale, deducendo che la
ricorrente principale avrebbe dovuto essere esclusa dalla gara anche per altro
motivo, rappresentato dalla violazione dell’art. 83, comma 1, lett. a) e comma
3, del decreto legislativo n. 50 del 2016, ossia per la mancata dimostrazione del
requisito dell’idoneità professionale coerente con l’oggetto della gara.
Con la sentenza n. 356 del 13 marzo 2019, resa in forma semplificata ai sensi
dell’art. 60 del codice per il processo amministrativo, il Tar per la Toscana ha
respinto il ricorso incidentale proposto da C.G.M. S.r.l. e, dopo aver disatteso
le eccezioni di inammissibilità del ricorso principale per la tardiva
impugnazione della clausola, lo ha accolto con precipuo riferimento al
secondo motivo, dichiarando la nullità della clausola di cui all’art. 20 del
disciplinare di gara e, conseguentemente, annullando il provvedimento di
esclusione della società ricorrente e tutti i successivi atti del procedimento di
gara, compresa l’aggiudicazione in favore del R.t.i. C.G.M. S.r.l./ S.P.L. S.r.l..
3- Quest’ultimo raggruppamento, in proprio e quale capogruppo
aggiudicatario, ha proposto appello con due motivi: con il primo, esso
ripropone l’unico motivo del ricorso incidentale, respinto dal tribunale; con il
secondo, a sua volta, riformula l’eccezione di inammissibilità e di
improcedibilità del ricorso introduttivo per l’affermata tardiva impugnazione
delle clausole, direttamente escludenti e immediatamente lesive, del bando di
gara e del disciplinare e contesta la ritenuta nullità della clausola in questione.
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In appello si è costituito il raggruppamento soccombente in primo grado,
mentre non lo ha fatto il Ministero della difesa, pur ritualmente evocato in
questo grado del giudizio.
Con l’ordinanza cautelare n. 2993 del 14 giugno 2019, la quinta sezione di
questo Consiglio di Stato, nel richiamare un analogo provvedimento cautelare
di cui all’ordinanza n. 344 del 25 gennaio 2019 della stessa sezione, ha sospeso
l’esecuzione della sentenza di primo grado, trattenendo poi in decisione la
causa per il merito nell’udienza del 17 dicembre 2019.
Con la sentenza non definitiva n. 1920 del 17 marzo 2020, la medesima
sezione ha respinto il primo motivo di appello con il quale C.G.M. S.r.l. ha
riproposto il motivo incidentale escludente, mentre, con riferimento al
secondo motivo di appello proposto dalla stessa, ha rimesso all’Adunanza
plenaria la questione inerente alla validità della clausola del disciplinare -il più
volte citato art. 20- che richiede a pena di esclusione l’attestazione SOA
dell’impresa ausiliata.
La sentenza, con contestuale rimessione, nel deferire in parte qua le questioni
controverse a questa Adunanza, rammenta anzitutto che, con il secondo
motivo di appello, C.G.M. S.r.l. ha contestato la qualificazione, in termini di
radicale nullità, dell’art. 20 del disciplinare, da parte del primo giudice,
deducendo che la questione posta dal ricorso involge quella, da ritenersi di
massima importanza, dell’interpretazione dell’articolo 83, comma 8, ultimo
inciso, del codice dei contratti pubblici. Inoltre, a giustificazione della necessità
di rimettere la questione all’Adunanza plenaria, rappresenta anche il contrasto
giurisprudenziale che si registra all’interno della medesima sezione remittente,
laddove da un lato la sentenza n. 1772 del 2013 e l’ordinanza cautelare n. 344
del 25 gennaio 2019 (già richiamata) negano che la clausola oggettivamente
escludente integri un’ipotesi di nullità del bando e dall’altro la sentenza 23
agosto 2019, n. 5834 (intervenuta nelle more del presente giudizio e
richiamata in memoria dalle parti) ne ribalta completamente l’orientamento.
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In particolare, la sezione ha osservato come la clausola del bando di gara in
questione –analogamente a quanto ritenuto dalla stessa sezione con la
sentenza n. 5834 del 23 agosto 2019 con riferimento ad analoga previsione di
un bando di gara dell’Amministrazione della difesa- «non tanto si limiti a
disciplinare la modalità di esercizio dell’avvalimento, ma direttamente ne limiti il ricorso»,
al di fuori dei limiti all’avvalimento consentiti alle stazioni appaltanti dalla
normativa europea e conseguentemente nazionale.
Constatato, quindi, che «la lex specialis di gara – interpretata come fatto dalla
stazione appaltante – in sostanza prescriveva che, per poter partecipare alla procedura
competitiva, fosse necessario disporre comunque di un’attestazione SOA, tant’è che i
concorrenti, per potersi eventualmente avvalere di quella di un altro operatore economico,
avrebbero in ogni caso dovuto possederne una in proprio», ha concluso per la nullità
della clausola, perché «quella delineata dall’art. 20 del bando non era una disciplina,
sia pur restrittiva, delle “modalità” con cui ricorrere all’avvalimento, ma un vero e proprio
divieto (di fatto) di ricorrere a tale istituto, incompatibile con la norma cogente attualmente
prevista all’art. 89 del Codice dei contratti pubblici» e perché «si è evidentemente in
presenza di un potere esercitato (dalla stazione appaltante) praeter legem, nel richiedere
dei requisiti non contemplati dalla norma codicistica ed il cui effetto sarebbe quello di
vanificare la stessa ratio applicativa di quest’ultima».
Coerentemente, la citata sentenza della V Sezione ha fatto applicazione della
speciale disciplina processuale dell’all’art. 31, comma 4, c.p.a., secondo cui «la
domanda volta all’accertamento delle nullità previste dalla legge si propone entro il termine
di decadenza di centottanta giorni» e «la nullità dell’atto può sempre essere opposta dalla
parte resistente o essere rilevata d’ufficio dal giudice […]», trattandosi di azione non
costitutiva, bensì di mero accertamento.
4- La causa è stata trattenuta in decisione all’udienza del 24 giugno 2020,
celebrata in modalità telematica secondo le disposizioni vigenti.
5- I quesiti posti dalla quinta sezione del Consiglio di Stato nella sentenza non
definitiva e contestuale rimessione n. 1920 del 17 marzo 2020 sono due:
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a) se rientrino nel divieto di clausole cosiddette atipiche, di cui all’art. 83,
comma 8, del decreto legislativo n. 50 del 2016, le previsioni dei bandi o delle
lettere d’invito con le quali la stazione appaltante, limitando o vietando, a pena
di esclusione, il ricorso all’avvalimento al di fuori delle ipotesi consentite
dall’art. 89 del medesimo decreto legislativo, escluda, di fatto, la partecipazione
alla gara degli operatori economici che siano privi dei corrispondenti requisiti
di carattere economico-finanziario o tecnico-professionale;
b) se, in particolare, possa reputarsi nulla la clausola con la quale, nel caso di
appalti di lavori pubblici di importo pari o superiore a 150.000 euro, sia
consentito il ricorso all’avvalimento dell’attestazione SOA soltanto da parte di
soggetti che già ne posseggano una propria.
La decisione sui detti quesiti è rilevante, osserva la sezione remittente, perché,
in caso di ritenuta nullità ai sensi dell’art. 83, comma 8, del d.lgs. n. 50 del
2016, il regime processuale applicabile sarebbe quello dell’art. 31, comma 4,
c.p.a., mentre, in caso di ritenuta annullabilità, sarebbe applicabile l’art. 120,
comma 5, c.p.a.; ciò, che – essendo stato il bando pubblicato il 21 settembre
2018 e il ricorso proposto il 15 novembre 2018 – comporterebbe il rigetto
dell’appello, nella prima eventualità, e l’accoglimento, nella seconda.
6- Ai fini della decisione, la norma che viene anzitutto in rilievo è l’art. 89 del
decreto legislativo n. 50 del 2016, che consente l’utilizzazione dell’avvalimento
in via generale da parte delle imprese che negoziano con la pubblica
amministrazione, prevedendo quali uniche eccezioni alla regola le ipotesi
contemplate nei commi 4, 10 e 11 della stessa.
La seconda disposizione che viene in rilievo è l’art. 83, comma 8, del
medesimo decreto legislativo, laddove, nel disciplinare i criteri di selezione e il
soccorso istruttorio, stabilisce che: «Le stazioni appaltanti indicano le condizioni di
partecipazione richieste, che possono essere espresse come livelli minimi di capacità,
congiuntamente agli idonei mezzi di prova, nel bando di gara o nell’invito a confermare
interesse ed effettuano la verifica formale sostanziale delle capacità realizzative, delle
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competenze tecniche professionali, ivi comprese le risorse umane, organiche all’impresa,
nonché delle attività effettivamente eseguite. I bandi e le lettere d’invito non possono contenere
ulteriori prescrizioni a pena di esclusione rispetto a quelle previste dal presente codice e da
altre disposizioni di legge vigenti. Dette prescrizioni sono comunque nulle».
Infine, la clausola del bando (art. 20 del disciplinare) così recita: «i concorrenti
possono soddisfare la richiesta relativa al possesso dei requisiti di carattere economico,
finanziario, tecnico e professionale richiesti nel presente disciplinare di gara, avvalendosi
dell’attestazione SOA di altro soggetto ad esclusione delle categorie di cui all’articolo 2,
comma 1 del decreto ministeriale 10 novembre 2016, n. 248, ai sensi del comma 11
dell’articolo 89 del codice. Ai sensi del combinato disposto degli articoli 84 e 89, comma 1,
del Codice i concorrenti che ricorrono all’Istituto dell’avvalimento devono, pena esclusione,
essere in possesso di propria attestazione SOA da attestare secondo le modalità indicate nel
precedente punto 17».
7. La disciplina contenuta nella prima disposizione si incentra sui rapporti tra
l’impresa ausiliaria e l’impresa ausiliata nonché sui rapporti giuridici che
ciascuna di esse instaura con la stazione appaltante, prevedendo in capo a
quest’ultima penetranti poteri di controllo sull’effettivo possesso dei requisiti
professionali e tecnico-finanziari, che si estendono anche alla fase esecutiva,
dell’impresa ausiliaria, che, pur non diventando parte nel contratto che segue
l’aggiudicazione, è obbligata in solido con l’impresa ausiliata. Naturalmente
poteri di controllo e di conseguente disciplina specifica vengono esercitati
dalla stazione appaltante anche nei confronti dell’impresa ausiliata, che è
comunque l’unica che partecipa alla gara e sottoscrive il contratto in caso di
aggiudicazione. Inoltre essa è garante dell’esatta esecuzione del contratto di
avvalimento da parte dell’impresa ausiliaria.
La disciplina contenuta nella seconda norma ricordata (art. 83) non elimina,
anzi lo regolamenta, il potere della stazione appaltante di indicare nel bando le
condizioni minime di partecipazione e i mezzi di prova. Questo al fine di
consentire la verifica, in via formale e sostanziale, delle capacità realizzative
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dell’impresa, nonché le competenze tecnico-professionali e le risorse umane,
organiche all’impresa medesima.
Dalle richiamate disposizioni normative emerge tuttavia che, conformemente
al diritto dell’Unione europea, la stazione appaltante incontra il limite di non
poter escludere il meccanismo dell’avvalimento se non nei casi tassativamente
previsti dalla legge.
8. Ritiene l’Adunanza plenaria che l’art. 20 del disciplinare sia illegittimo, per
contrasto con l’art. 83, comma 8. La disposizione, invero, come si vedrà, in
primo luogo appare intrinsecamente contraddittoria, nel consentire
l’avvalimento dell’attestazione SOA di altro soggetto (primo periodo) e poi
(secondo periodo), nel richiedere cionondimeno il possesso di propria
attestazione SOA. Essa, inoltre, prevedendo una causa di esclusione (il
mancato possesso della propria attestazione SOA) sprovvista di idonea base
normativa, si pone in contrasto col divieto di porre cause di esclusione non
previste per legge, a pena di nullità della clausola (art. 83, comma 8, ultimi due
periodi).
8.1. Il codice dei contratti pubblici, in linea con la giurisprudenza di questo
Consiglio divenuta infine prevalente, nel vigore del d. lgs. n. 163 del 2006 (v.,
ex plurimis, Cons. St., sez. V, 30 novembre 2015, n. 5396; Cons. St., sez. V, 26
maggio 2017, n. 2627), dopo un primo indirizzo che negava l’ammissibilità
dell’avvalimento sul presupposto del carattere intrinsecamente e
insostituibilmente soggettivo e quasi “personalistico” della certificazione di
qualità, ammette ora l’avvalimento delle certificazioni di qualità e, in
particolare, delle attestazioni SOA, poiché riconosce che anche la
certificazione di qualità costituisce un requisito speciale di natura tecnicoorganizzativa,
come tale suscettibile di avvalimento, in quanto il contenuto
dell’attestazione concerne il sistema gestionale dell’azienda e l’efficacia del suo
processo operativo.
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Conferma di tale possibilità, coerente con la ratio dell’avvalimento, quale
delineata da questa Adunanza plenaria già con la sentenza n. 23 del 4
novembre 2016 in riferimento al d. lgs. n. 163 del 2006, intesa a favorire il
principio della massima partecipazione alle procedure di gara, si è avuta non
solo nella legge delega per l’emanazione dell’attuale codice (legge n.11 del
2016), che, nell’art. 1, comma 1, lett. zz), ha previsto che «il contratto di
avvalimento indichi nel dettaglio le risorse e i mezzi prestati, con particolare riguardo ai casi
in cui l’oggetto di avvalimento sia costituito da certificazioni di qualità o certificati attestanti
il possesso di adeguata organizzazione imprenditoriale ai fini della partecipazione alla
gara», ma nella stessa formulazione dell’art. 89, comma 1, del d. lgs. n. 50 del
2016, come modificato dal d. lgs. n. 56 del 2017, nella parte in cui si prevede
che l’operatore economico possa soddisfare la richiesta relativa al possesso dei
requisiti di carattere economico, finanziario, tecnico e professionale, di cui
all’art. 83, comma 1, lett. b) e c), del d. lgs. n. 50 del 2016, necessari per
partecipare ad una procedura di gara – con esclusione dei requisiti di cui
all’art. 80 – avvalendosi delle capacità di altri soggetti, a prescindere dalla
natura giuridica dei suoi legami con questi ultimi.
Per i soggetti esecutori a qualsiasi titolo di lavori pubblici di importo pari o
superiore a 150.000 euro, il possesso di detti requisiti di qualificazione avviene
esclusivamente, ai sensi dell’art. 84, comma 1, del d. lgs. n. 50 del 2016,
mediante attestazione da parte delle società organismi di attestazione (SOA)
autorizzate dall’ANAC.
8.2. Tuttavia, per evitare che l’avvalimento dell’attestazione SOA, ammissibile
in via di principio per il favor partecipationis che permea l’istituto
dell’avvalimento, divenga in concreto un mezzo per eludere il rigoroso sistema
di qualificazione nel settore dei lavori pubblici, la giurisprudenza di questo
Consiglio ha più volte ribadito che l’avvalimento dell’attestazione SOA è
consentito ad una duplice condizione:
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a) che oggetto della messa a disposizione sia l’intero setting di elementi e
requisiti che hanno consentito all’impresa ausiliaria di ottenere il rilascio
dell’attestazione SOA;
b) che il contratto di avvalimento dia conto, in modo puntuale, del complesso
dei requisiti oggetto di avvalimento, senza impiegare formule generiche o di
mero stile.
8.3. È stato così affermato che, in materia di gare pubbliche, quando oggetto
dell’avvalimento sia un’attestazione SOA di cui la concorrente sia priva,
occorre, ai fini dell’idoneità del contratto, che l’ausiliaria metta a disposizione
dell’ausiliata l’intera organizzazione aziendale, comprensiva di tutti i fattori
della produzione e di tutte le risorse, che, complessivamente considerata, le ha
consentito di acquisire l’attestazione da mettere a disposizione (Cons. St., sez.
V, 16 maggio 2017, n. 2316, Cons. St., sez. V, 12 maggio 2017, n. 2226), sicché
è onere del concorrente dimostrare che l’impresa ausiliaria non si impegna
semplicemente a prestare il requisito soggettivo richiesto e, nel caso di specie,
l’attestazione SOA, quale mero requisito astratto e valore cartolare, ma assume
la specifica obbligazione di mettere a disposizione dell’impresa ausiliata, in
relazione all’esecuzione dell’appalto, le proprie risorse e il proprio apparato
organizzativo, in tutte le parti che giustificano l’attribuzione del requisito di
qualità.
8.4. Tali condizioni, del resto, sono coerenti con la ricostruzione dogmatica
dell’istituto dell’avvalimento nelle gare pubbliche, ricondotto anche di recente
da questa Adunanza plenaria (sent. n. 13 del 2020) ai c.d. contratti d’impresa.
In effetti anche le negoziazioni private conoscono tali tipi di collaborazione
tra imprese, che hanno lo stesso (o comunque simile) risultato economico a
quello che si realizza con l’avvalimento, solamente che per esse si fa ricorso ad
istituti e meccanismi propri di quell’ordinamento (noleggio, affitto, consorzio,
gruppo societario, subappalto, cessione di ramo d’azienda e così via).
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In realtà sia gli strumenti civilistici sia l’avvalimento sono destinati ad
amplificare l’effetto c. d. reale proprio del contratto di società, ossia la
creazione di una struttura economica che vive oltre il contratto che l’ha
generata. Sicché, l’avvalimento serve “ad integrare una organizzazione aziendale
realmente esistente ed operante nel segmento di mercato proprio dell’appalto posto a gara, ma
che, di certo, non consente di creare un concorrente virtuale costituito solo da una segreteria
di coordinamento delle attività altrui, né di partecipare alla competizione ad un operatore
con vocazione statutaria ed aziendale completamente estranea rispetto alla tipologia di
appalto da aggiudicare” (Cons. di Stato, V, sent. n. 1772 del 20 novembre 2013;
negli stessi sensi sembra andare Cons. di Stato, III, sent. n. 3702 del 10 giugno
2020). Con la conseguenza che è stata ben presto avvertita l’esigenza di evitare
il possibile fenomeno del c. d. “avvalificio”, in cui cioè potessero operare
imprese che si limitassero ad utilizzare la capacità economica di altre imprese,
nonché di rendere possibile il controllo su tutte quelle forme di avvalimento
che si sono delineate a seguito dell’applicazione pratica dell’istituto, come
quello frazionato, quello plurimo e incrociato nonché il c.d. avvalimento
‘sovrabbondante’, e infine per sanzionare le forme di avvalimento vietate,
come quello c.d. ‘a cascata’ (Adunanza Plenaria n. 13 del 2020, cit.).
8.5. Nel delineato quadro normativo, sussistendo il rispetto delle condizioni
cui la giurisprudenza di questo Consiglio di Stato subordina la legittimità del
ricorso all’avvalimento dell’attestazione SOA e, per converso, non ricorrendo
alcuna delle ipotesi, anche indirette, in cui l’avvalimento risulta vietato,
l’obbligo, imposto all’ausiliata dal disciplinare di gara, espressamente a pena di
esclusione, di produrre la propria attestazione SOA, quando questa vorrebbe
avvalersi dell’attestazione SOA dell’ausiliaria, non solo è contraddittorio
rispetto alla previsione dello stesso articolo 20 (il quale consente che «i
concorrenti possono soddisfare la richiesta relativa al possesso dei requisiti di carattere
economico, finanziario, tecnico e professionale richiesti nel disciplinare di gara, avvalendosi
dell’attestazione SOA di altro soggetto»), ma si pone in contrasto con gli artt. 84 e
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89 del d. lgs. n. 50 del 2016, che non escludono la possibilità dell’avvalimento
dell’attestazione SOA né, tantomeno, subordinano tale possibilità alla
condizione di depositare in sede di gara l’attestazione SOA dell’impresa
ausiliata in proprio: come ha ritenuto la sentenza n. 5834 del 23 agosto 2019
della Sezione V di questo Consiglio, una siffatta previsione si traduce in un
vero e proprio divieto di applicare l’istituto dell’avvalimento mediante la
previsione di un adempimento apparentemente formale che, in modo
surrettizio ma certamente a pena di esclusione per il concorrente, ne
comprime l’operatività senza alcuna idonea copertura normativa.
8.6. È ben vero, come ricorda la medesima sentenza n. 5834 ora citata, che
l’art. 89, comma 4, del d. lgs. n. 50 del 2016 consente alle stazioni appaltanti di
prevedere «nei documenti di gara che taluni compiti essenziali siano direttamente svolti
dall’offerente», con un limite consentito all’avvalimento in ragione delle peculiari
caratteristiche dell’opera richiesta, ma – in accordo con quanto ha affermato
detta pronuncia – si deve escludere che sia questa l’ipotesi di cui si
controverte, nella quale la stazione appaltante non ha mai previsto o richiesto
che i lavori, per le loro specifiche caratteristiche tecniche, dovessero essere
eseguiti direttamente dall’impresa ausiliata e anzi, come detto, ha ammesso in
linea di principio il ricorso all’avvalimento, anche dell’attestazione SOA, salvo
richiedere contemporaneamente il possesso e la produzione dell’attestazione
SOA in capo all’impresa ausiliata.
Si tratta di un adempimento formale e procedurale che contrasta con le
previsioni degli artt. 84 e 89 del d. lgs. n. 50 del 2016 e con la ratio
dell’avvalimento stesso, applicabile alle attestazioni SOA secondo le modalità e
nei limiti delineati dalla giurisprudenza di questo Consiglio di Stato, e di fatto,
come ricorda la sezione rimettente, esso comporta l’esclusione dell’impresa
priva dell’attestazione SOA dalla gara, con un effetto espulsivo che non è
implicito o indiretto, ma espresso e diretto; ciò si evince dal tenore testuale
dell’art. 20 del disciplinare di gara.
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8.7. Pertanto, in un contesto normativo ormai mutato e volto a consentire la
massima espansione all’avvalimento senza, però, sminuire l’affidabilità
economica e tecnica delle imprese partecipanti alla gara, non si può dare
seguito all’orientamento espresso da questo Consiglio con la sentenza n. 1772
del 27 marzo 2013, la quale ha inteso, peraltro, evitare gli effetti distorsivi del
sistema, potenzialmente derivanti dall’ammissione dell’avvalimento della SOA
in presenza di «mera sommatoria delle attestazioni SOA dell’impresa avvalente e
dell’impresa ausiliaria, prescindendo dal fatto che ciascuna di esse sia autonomamente in
possesso della qualificazione necessaria alla partecipazione alla gara»: nel ben diverso
caso di specie, non è contestato che l’impresa ausiliaria sia in possesso
dell’attestazione SOA richiesta per lo svolgimento dei lavori.
8.8. Neppure si può ritenere che la clausola in questione sia legittima (come
sembra prospettare la sezione remittente), sulla base dell’art. 83, comma 8,
primo periodo, del d. lgs. n. 50 del 2016, laddove prevede che «le stazioni
appaltanti indicano le condizioni di partecipazione richieste, che possono essere espresse come
livelli minimi di capacità».
Infatti, rileva il principio di tassatività delle cause di esclusione, affermato dallo
stesso art. 83, comma 8, sicché la discrezionalità, comunque non illimitata né
insindacabile, della pubblica amministrazione nel disporre ulteriori limitazioni
alla partecipazione, integranti speciali requisiti di capacità economicofinanziaria
o tecnica che siano coerenti e proporzionati all’appalto, è potere
ben diverso dalla facoltà, non ammessa dalla legge, di imporre adempimenti
che in modo generalizzato ostacolino la partecipazione alla gara, come è
avvenuto nel presente caso per l’avvalimento dell’attestazione SOA, senza
adeguata copertura normativa e in violazione del principio della concorrenza
(v., in questo senso, anche Cons. St., sez. V, 26 maggio 2015, n. 2627).
8.9. Pertanto risulta illegittima, per violazione degli artt. 84 e 89, comma 1, del
d. lgs. n. 50 del 2016, la clausola del disciplinare di gara che, senza indicare le
specifiche ragioni ai sensi dell’art. 89, comma 4, del d. lgs. n. 50 del 2016,
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subordini l’avvalimento dell’attestazione SOA alla produzione, in sede di gara,
dell’attestazione SOA della impresa ausiliata, ed è conseguentemente di per sé
illegittima, come ha statuito il TAR, l’esclusione dell’odierna appellata dalla
gara, non essendo peraltro contestato ed anzi essendo stato accertato nel
corso del giudizio – come ha ben messo in rilievo la sezione remittente nel
respingere, con statuizione ormai coperta da giudicato interno, il ricorso
incidentale di C.G.M. s.r.l. – il requisito di idoneità professionale di Real
Costruzioni s.r.l., ai sensi dell’art. 83, comma 1, lett. a), del d. lgs. n. 50 del
2016, quale operatore economico del settore.
9. Ritenuta l’illegittimità della clausola escludente in contestazione, dunque, si
tratta ora di acclarare se essa sia annullabile o nulla.
In estrema sintesi, deve ritenersi che la clausola escludente del bando è affetta
da nullità, e pertanto da considerare come non apposta e quindi disapplicabile,
poiché essa finisce per integrare un requisito ulteriore rispetto a quelli
espressamente previsti dagli artt. 80 e 83 del codice dei contratti pubblici; cosa
non consentita dall’ordinamento, che anzi in tal caso prevede la sanzione
massima della nullità.
Da ciò questa Adunanza plenaria desume che si tratti di una nullità parziale
che non invalida l’intero bando e che non si configuri una fattispecie di nullità
derivata o successiva, bensì propria, ossia di una clausola in contrasto con una
norma imperativa di legge.
10. La questione effettivamente, come segnalato dalla sezione remittente,
riveste carattere generale, in quanto si tratta di stabilire gli esatti termini del
funzionamento dell’istituto della nullità nei rapporti amministrativi. Quindi si
rendono necessarie alcune premesse di sistema nel cui contesto inquadrare il
caso in esame.
10.1. Va ricordato che per la giurisprudenza, cui poi si è allineata anche la
dottrina, il principio basilare su cui si è retta la teorica dell’atto amministrativo
e dei conseguenti rapporti sostanziali e processuali -e che ha operato per
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decenni alla stregua di una norma positiva- è quello secondo cui lo stato
naturale della fattispecie invalida è l’annullabilità. Sicché il sistema relativo
all’invalidità si è incentrato sull’unico vizio principale, ossia l’illegittimità.
In questo sistema non ha trovato spazio la nullità, così come disciplinata dal
codice civile a proposito dell’invalidità del contratto. La giurisprudenza più
risalente riteneva che non può aversi nullità se legittimati a chiedere
l’annullamento giudiziale o in autotutela sono solo i partecipanti al
procedimento, se l’azione va proposta in brevi termini di decadenza, se il vizio
non è rilevabile d’ufficio e se infine il provvedimento viziato è sanabile. Anche
se –va ricordato- progressivamente sono state introdotte dalla legge ipotesi in
cui la violazione di una norma imperativa è stata espressamente qualificata in
termini di nullità e come tale riconosciuta in giurisprudenza (si pensi, per
esempio, alle assunzioni disposte in violazione di divieti legislativi).
D’altro canto anche nei rapporti civilistici la fattispecie nulla produce effetti,
nonostante se ne predicasse l’improduttività degli effetti, l’imprescrittibilità,
l’impugnabilità da chiunque avesse interesse, la rilevabilità d’ufficio. Inoltre vi
era la chiara consapevolezza che i termini nullità e annullabilità venivano usati
dal legislatore in maniera non rigorosa e che fossero presenti nell’ordinamento
casi di nullità relativa e casi di annullabilità assoluta. Gli esempi sono molti e
noti: l’uso improprio del vocabolo “validità” nell’art. 1398 del codice civile,
che invece contempla un chiaro caso di inefficacia, la conversione del negozio
nullo in cui si producono gli effetti benché di una fattispecie negoziale altra
con effetti diversi e più ridotti, l’usucapione e la pubblicità sanante, le nullità in
materia di diritto di famiglia e di contratto di lavoro.
10.2. In coerenza con l’indicato sistema, incentrato sul binomio
invalidità/annullabilità, è andata anche la legge 7 agosto 1990, n. 241 sul
procedimento amministrativo sino a quando non è intervenuta la legge 11
febbraio 2005, n.15, che ha inserito, all’interno dell’originario impianto,
l’intero capo IV bis, che all’art. 21-septies, intitolato «Nullità del
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provvedimento», stabilisce: «E’ nullo il provvedimento amministrativo che manca degli
elementi essenziali, che è viziato da difetto assoluto di attribuzione, che è stato adottato in
violazione o elusione del giudicato, nonché negli altri casi espressamente previsti dalla legge».
Alla disciplina sostanziale è seguita quella processuale, ossia quella contenuta
nell’art. 31 del codice del processo amministrativo, intitolato «Azione avverso
il silenzio e declaratoria di nullità», che, al comma 4, stabilisce: «La domanda
volta all’accertamento delle nullità previste dalla legge si propone entro il termine di
decadenza di 180 giorni. La nullità dell’atto può sempre essere opposta dalla parte
resistente o essere rilevata d’ufficio dal giudice. Le disposizioni del presente comma non si
applicano alle nullità di cui all’art. 114, comma 4, lettera b), per le quali restano ferme le
disposizioni del Titolo I del Libro IV». L’ultimo rimando si riferisce al
procedimento relativo al giudizio di ottemperanza, dove nella lettera indicata si
stabilisce: «Dichiara nulli gli eventuali atti in violazione o elusione del giudicato». Infine
l’art. 133, che, elencando le materie rientranti nella giurisdizione esclusiva, al
comma 1, lett. a), n. 5 vi include: «(la) nullità del provvedimento amministrativo
adottato in violazione o elusione del giudicato».
Dalla normativa indicata si ricava che sono state circoscritte a quattro le
ipotesi di nullità ammesse, che diventano le uniche, tranne l’azione dichiarativa
e quella della nullità c. d. testuale, visto che la giurisprudenza amministrativa
ha escluso che ci fosse spazio per la cosiddetta nullità virtuale o di protezione
di cui all’articolo 1418, primo comma, del codice civile, in quanto essa avrebbe
avuto l’effetto di minare la stabilità e la continuità dell’azione amministrativa.
Infatti la medesima sezione remittente, in una pronuncia intervenuta quando
era appena entrato in vigore il codice del processo amministrativo e che non
risulta superata, ha statuito che: «La norma, introdotta dalla legge 11 febbraio 2005,
n. 15, tra le varie opzioni possibili -ossia tra quella di inserire nel sistema della patologia
dell’atto tutte le ipotesi di nullità (testuale strutturale e virtuale) previste dall’articolo 1418
del codice civile e quella di ritenere sufficiente la categoria dell’annullabilità per quanto
riguarda i rapporti amministrativi- ha scelto la soluzione di compromesso, ossia quella di
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escludere la nullità per contrasto con norme imperative di legge, giudicando tale categoria
particolarmente pericolosa rispetto alle esigenze di certezza e di stabilità dell’azione
amministrativa. In altri termini, le cause di nullità debbono intendersi a numero chiuso, così
come peraltro già ritenuto dalla giurisprudenza del Consiglio di Stato ( Cons. Stato, VI,
13 giugno 2007, n. 3173; V 26 novembre 2008, n. 5845). Pertanto, le ipotesi
astrattamente riconducibili alla nullità c. d. virtuale vanno ricondotte al vizio di violazione
di legge, atteso che le norme riguardanti l’azione amministrativa, dato il loro carattere
pubblicistico, sono sempre norme imperative e quindi non disponibili da parte
dell’amministrazione.>>. (Cons. di Stato, V, sent. n. 1498 del 15 marzo 2010).
10.3. Rispetto alla nullità civilistica le più visibili differenze sono costituite dal
breve termine di decadenza per proporre l’azione di accertamento della nullità
e il fatto che nella classica nullità strutturale (rectius: negoziale, attinente alla
struttura), ossia quella che deriva dall’assenza degli elementi costitutivi
dell’atto, manca una norma che espressamente indichi quali sono,
contrariamente all’ipotesi contenuta nell’art. 1418, secondo comma, del codice
civile, letto in correlazione con l’art. 1325 del medesimo codice.
Invece le ipotesi del difetto assoluto di attribuzione e del provvedimento
adottato in violazione del giudicato sono proprie del diritto amministrativo e
sconosciute dal diritto civile, dove il problema della violazione del giudicato
non si pone, essendo sufficiente per fornire la tutela necessaria l’actio iudicati.
Infine, la ragione della previsione del termine di decadenza di 180 giorni, per
la cui decorrenza vale quanto statuito dall’articolo 41, comma 2, del codice del
processo amministrativo, va rinvenuta nella necessità di dare certezza e
stabilità ai rapporti amministrativi; ragione che è la stessa per cui, a proposito
dell’azione di annullamento è previsto il breve termine di 60 giorni per
impugnare, ridotto a 30 negli altri casi espressamente previsti dal codice, tra
cui il caso in esame. Peraltro, anche il diritto civile conosce casi di nullità in cui
la relativa azione deve essere proposta entro un termine di decadenza, basti
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pensare alla materia delle nullità matrimoniali, di cui all’articolo 117, comma 4,
del codice civile.
10.4. Ai fini della presente decisione più che le differenze con la nullità
civilistica vanno individuati i punti di contatto, poiché essi consentono di
delineare una sorta di quadro unico del sistema delle nullità.
Va premesso che al momento in cui la nullità è stata espressamente inserita
nella legge generale sul procedimento amministrativo, la giurisprudenza e la
dottrina civilistica avevano già da tempo superato l’impostazione derivante
dalla tradizione pandettistica e, analizzando le norme del codice civile così
come applicate nel diritto vivente, avevano dovuto prendere atto che in
materia di invalidità le teorizzazioni generali costituiscono una via
metodologicamente non esaustiva. Tant’è che –come osservato negli studi più
recenti- nella contrattualistica moderna vi è una continua interferenza tra
regole di validità, riferite alla struttura originaria dell’atto, e regole di
comportamento, attinenti al profilo funzionale e legate alla responsabilità delle
parti.
Non a caso si è sempre più assottigliata la differenza tra nullità e annullabilità,
a lungo ritenute categorie impermeabili e poi progressivamente sfumate in
figure intermedie, quali, ad esempio, le invalidità rilevabili d’ufficio ma
sanabili, ovvero sanabili ma non rilevabili d’ufficio. Cosicché è venuta meno
anche la distinzione classica originariamente fondata tra rimedi dettati a tutela
di interessi generali (nullità) e rimedi volti a proteggere uno solo dei contraenti
(annullabilità). Pertanto, di fronte ad una norma che preveda che l’esito
conseguente alla sua violazione determini la nullità non significa che la scelta
del legislatore abbia fatto esclusivamente riferimento ad un interesse generale
o pubblico, ma anche a interessi privati o di categorie di soggetti qualificati. In
altri termini la norma presuppone una combinazione di criteri diversi alla luce
dei quali il giudice deve valutare, caso per caso, la compatibilità tra le
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specifiche clausole del contratto e gli interessi o i valori che l’ordinamento
intende garantire attraverso la norma imperativa.
11. La breve rassegna delle posizioni civilistiche intorno all’istituto della nullità
si giustifica sia perché esso è nato in quell’ordinamento, sia perché consente di
poterlo meglio collocare in un ordinamento, quello amministrativo, che ha
funzionato senza mai avvertirne la mancanza.
11.1. La nullità dell’atto amministrativo -figura generale, assieme
all’annullabilità, dell’invalidità e che può essere riguardata non solo come vizio,
ma anche come azione, eccezione in senso tecnico e come sanzione- va
analizzata nel contesto ordinamentale specifico, diverso da quello civile.
Essa opera in presenza di un provvedimento amministrativo, che viene
emanato nell’ambito di un procedimento rigorosamente disciplinato e che
costituisce la forma necessaria dell’azione tendenzialmente unilaterale,
ancorché sempre più spesso partecipata, del potere amministrativo.
Quest’ultimo si apre, prosegue e si chiude all’insegna del principio per cui
l’amministrazione deve curare l’interesse pubblico datogli in attribuzione dalla
legge in maniera da raggiungere il massimo risultato possibile con il minimo
mezzo.
Il profilo dell’illegittimità del provvedimento, anche quando ridondi sul
procedimento che lo contiene, rileva in maniera efficace solo in sede
processuale, a meno che l’amministrazione non ritenga di aprire un
procedimento di secondo grado di autotutela.
Pertanto la nullità emerge nel processo, che ha le sue regole. Quindi chi
intenda farla valere deve necessariamente proporre l’azione di annullamento
dell’atto emanato in esecuzione di un provvedimento che si assume nullo,
mentre l’azione di accertamento è ammissibile solo nei pochi casi in cui il
soggetto abbia interesse al mero accertamento e non al suo annullamento;
ipotesi difficilmente riscontrabile quando l’amministrazione, proseguendo nel
suo itinerario procedimentale, emani altri atti, che il primo presuppongano, i
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quali producono effetti sulla situazione sostanziale o procedimentale del
soggetto inciso.
12. Nel complesso delineato contesto ordinamentale, l’Adunanza Plenaria
ritiene che la clausola escludente - che si ponga in violazione dell’art. 83,
comma 8, del ‘secondo codice’ sugli appalti pubblici – non si possa
considerare annullabile (e dunque efficace).
12.1. Valgano al riguardo le considerazioni che seguono.
Ancor prima dell’entrata in vigore del ‘primo codice’ dei contratti pubblici
(d.lg. n. 163 del 2006), per la tradizionale giurisprudenza amministrativa
(Adunanza Plenaria, sentenza n. 1 del 2003) l’impresa potenzialmente lesa da
una clausola escludente aveva l’onere di proporre subito un ricorso
giurisdizionale, sicché si doveva considerare tardiva la sua impugnazione
unitamente all’esclusione, se proposta dopo la scadenza del termine di
impugnazione del bando.
Tale giurisprudenza è stata ribadita nel vigore del testo originario dell’art. 46
del ‘primo codice’ sui contratti pubblici, finché il decreto legge n. 70 del 2011
ha modificato tale art. 46, introducendo il principio della ‘tassatività delle
cause di esclusione’ e disponendo al comma 1-bis che ‘sono comunque nulle’ le
‘clausole escludenti’ che violano tale principio.
Le finalità di tale riforma sono volte a imporre alla stazione appaltante di
emanare gli ulteriori atti del procedimento senza attribuire rilievo alla clausola
escludente contra legem, nonché a consentire la piena tutela giurisdizionale –
senza preclusioni - quando poi sia emanato l’atto di esclusione.
Sul significato di tale nullità si è pronunciata l’Adunanza Plenaria con la
sentenza n. 9 del 2014, per la quale “la sanzione della nullità… è riferita
letteralmente alle singole clausole della legge di gara esorbitanti dai casi tipici; si dovrà fare
applicazione, pertanto, dei principi in tema di nullità parziale e segnatamente dell’art.
1419, comma 2, c.c. (vitiatur sed non vitiat”).
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Questa sentenza ha aggiunto che “la nullità di tali clausole incide sul regime dei
termini di impugnazione …, atteso che la domanda di nullità si propone nel termine di
decadenza di centottanta giorni e la nullità può sempre essere eccepita dalla parte resistente
ovvero rilevata dal giudice d’ufficio’, e che la clausola escludente nulla è ‘priva di efficacia e
dunque disapplicabile da parte della stessa stazione appaltante ovvero da parte del giudice”.
12.2. L’art. 83, comma 9, del vigente codice degli appalti (d.lg. n. 50 del 2016)
ha confermato il principio di tassatività delle cause di esclusione e ha ribadito
che ‘sono comunque nulle’ le clausole escludenti in contrasto con tale principio.
12.3. Ritiene l’Adunanza Plenaria che la nullità della clausola escludente contra
legem, ora prevista dall’art. 83, comma 9, del codice, vada intesa anch’essa
come nullità in senso tecnico (con la conseguente improduttività dei suoi
effetti), similmente a quanto è stato deciso per la corrispondente disposizione
del novellato art. 46 del ‘primo codice’. In altri termini, la clausola è nulla, ma
tale nullità, se da un lato non si estende al provvedimento nel suo complesso
(vitiatur sed non vitiat), d’altro canto impedisce all’amministrazione di porre in
essere atti ulteriori che si fondino su quella clausola, rendendoli altrimenti
illegittimi e quindi, attesa l’autoritatività di tali atti applicativi, annullabili
secondo le regole ordinarie.
Ritenere che la nullità sancita dal comma 8, ultima parte, dell’articolo 83 vada
intesa come annullabilità si porrebbe in contrasto con la scelta del legislatore
di qualificare come nulla la clausola escludente contra legem, e dunque non solo
con il tenore testuale della legge, cui occorre attribuire primario rilievo in sede
ermeneutica, ma anche con la sua composita ratio, volta a individuare un
equilibrio tra radicale invalidità della clausola per contrasto con norma
imperativa, ordinaria autoritatività dei provvedimenti amministrativi e
interesse del ricorrente a far valere l’invalidità, in termini di nullità, quando
essa si traduca in un provvedimento applicativo (esclusione o aggiudicazione)
lesivo in concreto della sua situazione soggettiva tutelata..
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12.4. A questo punto, e tirando del filo delle argomentazioni sin qui svolte, a
integrazione di quanto già affermato dalla sentenza sopra richiamata n. 9 del
2014, ritiene l’Adunanza Plenaria che – al cospetto della nullità della clausola
escludente contra legem del bando di gara – non vi sia l’onere per l’impresa di
proporre alcun ricorso: tale clausola – in quanto inefficace e improduttiva di
effetti - si deve intendere come ‘non apposta’, a tutti gli effetti di legge.
Non si possono considerare applicabili l’art. 21-septies della legge n. 241 del
1990 e l’art. 31 del codice del processo amministrativo, i quali si riferiscono ai
casi in cui un provvedimento sia nullo ed ‘integralmente’ improduttivo di
effetti: la clausola escludente affetta da nullità, in base al principio vitiatur sed
non vitiat già affermato dalla sentenza di questa Adunanza n. 9 del 2014, non
incide sulla natura autoritativa del bando di gara, quanto alle sue ulteriori
determinazioni.
Il legislatore, nel prevedere la nullità della clausola in questione, ha disposto la
sua inefficacia, tanto che – se anche il procedimento dura ben più dei sei mesi
previsti dall’art. 31 del c.p.a. per l’esercizio della azione di nullità – la stazione
appaltante comunque non può attribuire ad essa rilievo perché ritenuta
“inoppugnabile”.
I successivi atti del procedimento, inclusi quelli di esclusione e di
aggiudicazione, pur basati sulla clausola nulla, conservano il loro carattere
autoritativo e sono soggetti al termine di impugnazione previsto dall’art. 120
del codice del processo amministrativo, entro il quale si può chiedere
l’annullamento dell’atto di esclusione (e degli atti successivi) per aver fatto
illegittima applicazione della clausola escludente nulla.
L’art. 120 non prevede alcuna deroga al termine di decadenza di trenta giorni,
che sussiste qualsiasi sia il vizio – più o meno grave – dell’atto impugnato. Né
può farsi discendere, quanto meno nell’ordinamento amministrativo, la nullità
di un atto applicativo di un precedente provvedimento solo parzialmente
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affetto da una nullità riferita a una sua specifica clausola inidonea a inficiare la
validità di quel provvedimento nel suo complesso.
13. Non vi è dunque alcun onere, in conclusione, per le imprese partecipanti
alla gara di impugnare (entro l’ordinario termine di decadenza) la clausola
escludente nulla e quindi “inefficace” ex lege, ma vi è uno specifico onere di
impugnare nei termini ordinari gli atti successivi che facciano applicazione
(anche) della clausola nulla contenuta nell’atto precedente.
14. Per le ragioni che precedono, l’Adunanza Plenaria enuncia i seguenti
princìpi di diritto:
a) la clausola del disciplinare di gara che subordini l’avvalimento
dell’attestazione SOA alla produzione, in sede di gara, dell’attestazione SOA
anche della stessa impresa ausiliata si pone in contrasto con gli artt. 84 e 89,
comma 1, del d. lgs. n. 50 del 2016 ed è pertanto nulla ai sensi dell’articolo 83,
comma 8, ultimo periodo, del medesimo decreto legislativo;
b) la nullità della clausola ai sensi dell’art. 83, comma 8, del d. lgs. n. 50 del
2016 configura un’ipotesi di nullità parziale limitata alla clausola, da
considerare non apposta, che non si estende all’intero provvedimento, il quale
conserva natura autoritativa;
c) i provvedimenti successivi adottati dall’amministrazione, che facciano
applicazione o comunque si fondino sulla clausola nulla, ivi compresi il
provvedimento di esclusione dalla gara o la sua aggiudicazione, vanno
impugnati nell’ordinario termine di decadenza, anche per far valere
l’illegittimità derivante dall’applicazione della clausola nulla.
15. La controversia va rimessa alla sezione remittente perché faccia
applicazione, nella definizione della lite, dei principi di diritto come formulati,
nonché per la statuizione sulle spese.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Adunanza Plenaria), non
definitivamente pronunciando sull'appello, come in epigrafe proposto, enuncia
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i princìpi di diritto sopra riportati e restituisce il giudizio alla Sezione, cui va
rimessa anche la statuizione sulle spese.
Così deciso in Roma nelle camere di consiglio dei giorni 24 giugno e 23
settembre 2020, con l'intervento dei magistrati:
Filippo Patroni Griffi, Presidente
Sergio Santoro, Presidente
Franco Frattini, Presidente
Giuseppe Severini, Presidente
Luigi Maruotti, Presidente
Gianpiero Paolo Cirillo, Presidente, Estensore
Diego Sabatino, Consigliere
Bernhard Lageder, Consigliere
Paolo Giovanni Nicolo' Lotti, Consigliere
Oberdan Forlenza, Consigliere
Giulio Veltri, Consigliere
Fabio Franconiero, Consigliere
Massimiliano Noccelli, Consigliere
IL PRESIDENTE
Filippo Patroni Griffi
L'ESTENSORE IL SEGRETARIO
Gianpiero Paolo Cirillo


 
 
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