Istituto Grandi Infrastrutture   



                  

GIURISPRUDENZA INTERNA



  Aggiornamento delle sentenze  di TAR e Consiglio di Stato,citate in occasione dell'inaugurazione dell'Anno Giudiziario

 
 

 

GIUSTIZIA AMMINISTRATIVA

INAUGURAZIONE ANNO GIUDIZIARIO 2020

            RASSEGNA di GIURISPRUDENZA

 

 

 

 

 

 

 

 

Sommario

 

Consiglio di Stato (2020). 3

TAR Lazio – Roma (2020). 76

TAR Calabria – Catanzaro (2020). 93

TAR Calabria – Reggio Calabria. 105

TAR Trentino Alto Adige – Trento (2020). 106

TAR Liguria – Genova (2020). 110

TAR Toscana – Firenze (2020). 117

TAR Piemonte – Torino (2020). 122

TAR Umbria – Perugia (2020). 144

TAR Veneto - Venezia. 146

TAR Campania – Salerno (2020). 147

TAR Emilia Romagna – Bologna. 156

TAR Sardegna – Cagliari (2020). 157

TAR Sicilia – Palermo. 164

TAR Sicilia – Catania (2020). 165

TAR Marche – Ancona (2020). 175

TAR Abruzzo – L’Aquila (2020). 178

TAR Emilia Romagna – Parma (2020). 179

TAR Basilicata – Potenza (2020). 180

TAR Campania – Napoli (2020). 181

TAR Friuli Venezia Giulia – Trieste. 182

TAR Lazio – Latina (2020). 183

TAR Lombardia – Milano (2020). 187

TAR Lombardia – Brescia. 192

TAR Molise – Campobasso. 193

TAR Puglia – Bari 194

TAR Puglia – Lecce (2020). 195

TAR Trentino Alto Adige – Bolzano. 196

TAR Valle d’Aosta – Aosta. 197

 

Consiglio di Stato (2020)

 

ATTIVITA’ CONSULTIVA

Potestà di regolazione non vincolante dell’Anac sulle misure straordinarie di gestione, sostegno e monitoraggio di imprese nell'ambito della prevenzione della corruzione.

 

Con parere n. 2627 del 17 ottobre 2019 la Sezione prima ha risposto a due quesiti posti dal Presidente dell’Anac in ordine all’interpretazione dell’art. 32, d.l. 24 giugno 2014, n. 90. E’ stato, in particolare, chiesto “se, fatta salva la potestà regolatoria in materia di prevenzione della corruzione, in applicazione dell'art. 213 del Codice dei contratti, l'Anac possa adottare linee guida non vincolanti nella specifica materia di cui all'art. 32, d.l. 24 giugno 2014, n. 90” nonché, nel caso in cui si dia risposta posi-tiva al primo, è domandato di “accertare quale valore ed efficacia abbiano le predette linee guida non vincolanti nei confronti delle amministrazioni pubbliche eventualmente coinvolte nell'azione amministrativa”.

Come affermato dalla Sezione consultiva per gli atti normativi nel parere 29 luglio 2019, n. 2189,   il d.lgs. n. 50 del 2016, all’art. 213, comma 2, ha autorizzato, con previsione generale, l’esercizio del potere dell’Anac di emanare “linee guida, bandi-tipo, capitolati-tipo, contratti-tipo ed altri strumenti di regolazione flessibile, comunque denominati”, al fine di garantire “la promozione dell’efficienza, della qualità dell’attività delle stazioni appaltanti, cui fornisce supporto anche facilitando lo scambio di informazioni e la omogeneità dei procedimenti amministrativi e favorisce lo sviluppo delle migliori pratiche”. E’ stato ricordato che nel parere reso sullo schema del nuovo Codice dei contratti pubblici (parere n. 855 del 1 aprile 2016), il Consiglio di Stato ha distinto tre tipologie di linee guida (classificazione puntualizzata nel successivo parere della Commissione speciale, 2 agosto 2016, n. 1767): 1) le linee guida adottate con decreto del Ministro delle infrastrutture e trasporti, su proposta dell’Anac, previo parere delle competenti commissioni parlamentari, che sono da intendere come veri e propri regolamenti e seguono lo schema procedimentale previsto dall’art. 17, l. n. 400 del 1988; 2) le linee guida adottate con delibera dell’Anac a carattere vincolante erga omnes; 3) linee guida adottate, sempre dall’Anac, a carattere non vincolante che hanno un valore di indirizzo a fini di orientamento dei comportamenti di stazioni appaltanti ed operatori economici. Le linee guida non vincolanti sono anch’esse atti amministrati-vi generali, con consequenziale applicazione dello statuto del provvedimento amministrativo. Esse perseguono lo scopo di fornire indirizzi e istruzioni operative alle stazioni appaltanti. Il principio di legalità “si atteggia, in questo caso, in modo ancora differente, in quanto il d.lgs. n. 50 del 2016 si è limitato ad autorizzare, con previsione generale, l’esercizio di tale potere dell’Autorità, al fine di garantire “la promozione dell’efficienza, della qualità dell’attività delle stazioni appaltanti, cui fornisce supporto anche facilitando lo scambio di informazioni e la omogeneità dei procedimenti amministrativi e favorisce lo sviluppo delle migliori pratiche” (parere della Commissione speciale, 2 agosto 2016, n. 1767).

Come affermato altresì nel parere della Commissione speciale, 13 aprile 2018, n. 966, “il comma 2 dell’art. 213 del ‘Codice’ (i.e.: la disposizione che abilita l’Anac all’adozione anche di linee guida non vincolanti) prevede che gli atti di regolazione siano finalizzati (inter alia) a promuovere l’efficienza e la qualità dell’attività delle stazioni appaltanti, nonché a favorire lo sviluppo delle migliori pratiche.

La medesima disposizione stabilisce, altresì, che al fine del migliore esercizio della regolazione flessibile, l’Autorità si avvale dei metodi della verifica di impatto della regolazione al fine di non confinare l’attività di rule making in una dimensione – per così dire – ‘statica’, ma di conferirle un ruolo dinamico e duttile rispetto all’evoluzione del sistema.

Il ‘Codice’ assegna in tal modo all’attività di regolazione flessibile il rilevante compito di tenere conto (secondo la logica propria della verifica di impatto della regolazione) delle esperienze applicative al fine di riorientare, secondo una logica iterativa, le linee di indirizzo rivolte agli operatori. Sotto tale aspetto la metodica della verifica di impatto presenta un valore aggiunto particolarmente significativo in relazione all’attività di regolazione subprimaria, attesa la maggiore flessibilità e più agevole modificabilità che caratterizza tale attività rispetto alla tipica disciplina di fonte primaria”.

Alle linee guida il d.l. 18 aprile 2019, n. 32 (c.d. decreto c.d. “Sblocca Cantieri”) ha sostituito un regolamento unico, anche se non c’è comunque una sostituzione integrale di tutte le norme di attuazione del codice; così ad esempio non è previsto che il regolamento si occupi dei gravi illeciti professionali (ex art. 80, comma 5, lett. c, del Codice), del monitoraggio delle amministrazioni aggiudicatrici sull’attività dell’operatore economico nei contratti di partenariato pubblico privato (ex art. 181, comma 4, del Codice) o delle procedure di affidamento in caso di fallimento dell’esecutore o di risoluzione del contratto ex art. 110, comma 6, del Codice. Il decreto c.d. “Sblocca Cantieri” espressamente non dispone nulla sul potere dell’Anac di emanare linee guida non vincolanti le quali, ai sensi dell’art. 213, comma 2, nel te-sto tuttora vigente, hanno lo scopo di garantire “la promozione dell’efficienza, della qualità dell’attività delle stazioni appaltanti, cui fornisce supporto anche facilitando lo scambio di informazioni e la omogeneità dei procedimenti amministrativi e favorisce lo sviluppo delle migliori pratiche”.

Ciò chiarito, sul primo quesito la Sezione, per un verso, ha osservato che l’art. 213, comma 3, lett. a), stabilisce che nell’ambito dei poteri ad essa attribuiti, l’Autorità vigila “sui contratti pubblici, anche di interesse regionale, di lavori, servizi e forniture nei settori ordinari e nei settori speciali”. Per la successiva lett. b), inoltre, l’Anac vigila “affinché sia garantita l'economicità dell'esecuzione dei contratti pubblici e accerta che dalla stessa non derivi pregiudizio per il pubblico erario”.

Per altro verso, va evidenziato che, giusta il chiaro disposto dell’art. 213, comma 1, l’Autorità svolge “attività di regolazione” dei contratti pubblici adottando linee guida, di tipo non vincolante, ai sensi del più volte richiamato art. 213, comma 2, e nel rispetto del procedimento ivi descritto.

Per la Sezione, in tale potere di regolazione non vincolante – da intendersi in senso ampio, così come affermato nel precedente paragrafo alla luce della giurisprudenza consultiva – vi rientra anche la materia disciplinata dall'art. 32, d.l. n. 90 del 2014, poiché le misure straordinarie che il Prefetto può disporre hanno come presupposto l'esistenza di un contratto in corso tra l’impresa e la pubblica amministrazione. In altri termini, è vero che l’art. 32 cit. si trova in un corpo legislativo diverso dal codice degli appalti ma è altrettanto vero che tale disposizione si occupa di un aspetto, seppur particolare, dell’esecuzione dei contratti già stipulati con le pubbliche amministrazioni e conseguentemente non vi sono ostacoli all’adozione di linee guida non vincolanti da parte dell’Anac. L’art. 32 cit. si riferisce, infatti, all’impresa “aggiudicata-ria di un appalto per la realizzazione di opere pubbliche, servizi o forniture nonché ad una impresa che esercita attività sanitaria per conto del Servizio sanitario nazionale in base agli accordi contrattuali di cui all'articolo 8 quinquies, d.lgs. 30 dicembre 1992, n.502”.

Ha chiarito il parere che l’adozione di siffatto tipo di linee guida, anche se non vincolanti, è particolarmente opportuna in una materia, come quella oggetto di studio, che ha dato luogo a numerosi dubbi interpretativi e applicativi. Tale conclusione sembra, peraltro, condivisa dall’Anac che, nel formulare il quesito, ha evidenziato “che con le Linee guida in parola, l’Anac non ha inteso adottare un atto vincolante e con valenza precettiva, attuativo-integrativa della norma primaria, ma ha ritenuto di contenersi entro i limiti de una disciplina interpretativa e di indirizzo operativo”.

Sul secondo quesito - con cui si chiede di “accertare quale valore ed efficacia abbia-no le predette linee guida non vincolanti nei confronti delle amministrazioni pubbliche eventualmente coinvolte nell'azione amministrativa” – la Sezione ha ritenuto che le stesse, in ragione dell’autorevolezza dell’autorità emanante, impongano alle amministrazioni di motivare congruamente sulle ragioni per cui eventualmente decidano di non seguire la soluzione interpretativa proposta con le più volte richiamate linee guida Anac non vincolanti. Ferma l’imprescindibile valutazione del caso concreto, quindi, le amministrazioni potranno non osservare le linee guida se la peculiarità del-la fattispecie giustifica una deviazione dall’indirizzo fornito dall’Anac ovvero se, sempre la vicenda puntuale, evidenzi eventuali illegittimità delle linee guida nella fase attuativa. Al di fuori di queste ipotesi, la violazione delle linee guida può essere considerata come elemento sintomatico dell’eccesso di potere, applicando i principi giurisprudenziali sperimentati con riguardo alla violazione delle circolari.

 

Società in house.

 

Con riferimento alle condizioni di partecipazione dei privati alle società in house, la sez. I, con parere n. 1389 del  7 maggio 2019 ha stabilito tre importanti principi: a) che nel settore dei servizi idrici, sino a quando una specifica disposizione di legge nazionale, diversa dagli artt. 5, d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50 (Codice dei contratti pubblici) e 16, d.lgs. 19 agosto 2016, n. 175 (Testo unico in materia di società a partecipazione pubblica), non stabilirà la possibilità per i privati di partecipare ad una società in house – indicando anche la misura della partecipazione, la modalità di ingresso del socio privato, il ruolo all’interno della società e i rapporti con il socio pubblico – deve ritenersi preclusa al privato la partecipazione alla società in house; b) che l’art. 149 bis, d.lgs. 3 aprile 2006, n. 152 (Codice dell’ambiente), nella parte in cui effettua un richiamo all’“ordinamento europeo”, non permette, allo stato, la partecipazione dei privati alla società in house perché proprio il richiamo all’ordinamento europeo effettuato dalla predetta norma nazionale impone una specifica previsione nazionale che ammetta, e disciplini, la partecipazione dei privati alle società in house (in termini analoghi gli artt. 5 Codice dei contratti pubblici e 16, d.lgs. n. 175 del 2016); c) che, in attesa della decisione della Corte di giustizia dell’Unione europea (cui, ai sensi dell’art. 267 TFUE, spetta l’interpretazione dei trattati e degli atti compiuti dalle istituzioni, dagli organi o dagli organismi dell’Unione), a prescindere dall’eccezionalità o meno dell’in house providing, le norme che disciplinano tale istituto vanno interpretate restrittivamente anche per evitare che applicazioni analogiche, di fatto ampliandone il ricorso, possano trasformarsi in una lesione delle concorrenza che, come è noto, è tra i principi dell’Unione. La Sezione ha osservato che l'art. 7, l. reg. Piemonte 20 gennaio 1997, n. 13, nel riferirsi alla l. 8 giugno 1990, n. 142, prende in considerazione l’affidamento del servizio o attraverso concessione a terzo scelto tramite gara oppure attraverso le società miste pubblicoprivato; nessuna indicazione, invece, fornisce per il possibile affidamento in house anche in considerazione del fatto che all’epoca l’in house non si era ancora sviluppato e certamente non era oggetto di disciplina normativa.Inoltre, l’art. 149 bis del Codice dell'ambiente, facendo richiamo ai principi nazionali e comunitari, va interpretato nel senso che, nel rispetto dell’art. 34, comma 20, d.l. 18 ottobre 2012, n. 179, si possa, tra l’altro, scegliere: a) di esperire una gara per la scelta del concessionariogestore privato cui affidare la gestione del servizio idrico; b) di costituire una società mista, con socio operativo/industriale, cui conferire la gestione del servizio, a condizione che la gara per la scelta del socio sia preordinata alla individuazione del socio industriale od operativo che concorra materialmente allo svolgimento del servizio pubblico nel rispetto di quanto oggi stabilito dal d.lgs. n. 175 del 2016 (e, tra l’altro, dagli artt. 7 e 17, d.lgs. n. 175 del 2016) nonché dalla giurisprudenza comunitaria (Corte di Giustizia Ue, sez. III, 15 ottobre 2009, C196/08) e nazionale; c) di affidarlo a società in house. In quest’ultimo caso occorrerà rispettare le condizioni richieste dalla disciplina europea.Con la conseguenza che il dubbio sollevato dalla Regione Piemonte va sciolto nel senso che la partecipazione di privati al capitale della persona giuridica controllata è ammessa solo se prescritta espressamente da una disposizione legislativa nazionale, in conformità dei trattati e a condizione che si tratti di una partecipazione che non comporti controllo o potere di veto e che non conferisca un’influenza determinante sulle decisioni della persona giuridica controllata. Nel caso sottoposto all’esame del Consiglio di Stato, poiché, per un verso, la norma di riferimento per l’affidamento della gestione del servizio idrico è l’art. 149 bis del Codice dell’ambiente che chiaramente lo esclude e, per altro verso, manca una norma di legge che espressamente lo prescriva, la risposta al primo quesito deve essere negativa: sino a quando una specifica disposizione di legge nazionale, diversa dagli artt. 5, d.lgs. n. 50 del 2016 e 16, d.lgs. n. 175 del 2016, infatti, non prescriverà che i privati partecipino ad una società in house – indicando anche la misura della partecipazione, la modalità di ingresso del socio privato, il ruolo all’interno della società e i rapporti con il socio pubblico – l’apertura dell’in house ai privati deve ritenersi esclusa.  La sez. I, con parere n. 2923 del 21 novembre 2019 ha risposto al quesito sottopostogli dal Ministero delle infrastrutture e dei trasporti se i concessionari di derivazione e i gestori delle opere, beneficiari dei contributi statali stabiliti dalla Legge di bilancio 2018 (art. 1, comma 523bis, l. 27 dicembre 2017, n. 205), possano avvalersi di enti pubblici e società in house delle amministrazioni centrali dello Stato”, facendo ricorso alle procedure di cui all’art. 5, d.lgs. n. 50 del 2016, nel rispetto delle prescrizioni di cui all’art. 192, commi 2 e 3, del medesimo decreto legislativo. Inoltre, il Ministero si interroga circa l’eventuale necessità di azioni amministrative da praticarsi nell’ipotesi in cui alla Sogesid s.p.a. (società in house del Ministero delle infrastrutture e dei trasporti) venissero affidate, da parte dei concessionari di derivazione o gestori delle opere beneficiari dei contributi statali, attività di supporto tecnico specialistico per gli interventi di gestione, attuazione e monitoraggio dei Piani idrici.  Con riguardo al primo quesito, la Sezione ha evidenziato che la normativa primaria deve essere necessariamente interpretata in modo conforme e non contrastante con il diritto dell’Unione europea, con la conseguenza che i commi 523 e 523 bis dell’art. 1, l. n. 205 del 2017 devono essere interpretati in modo da non violare le regole europee in tema di affidamenti in house. Pertanto, qualora al soggetto realizzatore non possa essere riconosciuta la natura né di amministrazione aggiudicatrice né di ente aggiudicatore, ai sensi dell’art. 3, comma 1, lett. a) e lett. e), d.lgs. n. 50 del 2016, al medesimo soggetto non potrà essere applicata la disciplina contenuta nel Codice dei contratti pubblici, con la conseguenza che tale soggetto realizzatore potrà procedere direttamente ad avvalersi “di enti pubblici e società in house delle amministrazioni centrali dello Stato, dotate di specifica competenza tecnica”. Qualora, al contrario, il soggetto realizzatore rientri nel perimetro soggettivo di applicabilità del Codice dei contratti pubblici, si dovrà procedere in modo conforme alle regole ordinarie, mediante la necessaria previa indizione di una procedura ad evidenza pubblica, ad eccezione dei seguenti due casi, ove invece sarà possibile procedere ad “affidamenti diretti”: 1) qualora il soggetto realizzatore voglia avvalersi, a titolo gratuito, di enti pubblici o di società in house delle amministrazioni centrali dello Stato, fuoriuscendo tale ipotesi dal perimetro oggettivo di applicabilità della normativa europea e nazionale in tema di appalti pubblici; 2) qualora il soggetto realizzatore si rivolga ad enti pubblici o a società in house delle amministrazioni centrali dello Stato che, per espressa disposizione normativa o statutaria, non operino, nemmeno in minima parte, nel mercato in concorrenza con altri operatori economici. Quanto al secondo quesito, la Sezione ha affermato che occorrano misure organizzative interne allo stesso Dicastero, idonee ad evitare che l’Ufficio preposto alla vigilanza sui soggetti realizzatori ai sensi dell’art. 1, comma 525, l. n. 205 del 2017, sia in qualche modo dipendente o influenzato, nella sua attività di controllo e vigilanza, dall’Ufficio che esercita il controllo analogo sulla Sogesid s.p.a., anche prevedendosi che gli Uffici siano incardinati in diversi Dipartimenti o Direzioni generali.

 

 

ATTIVITA’ GIURISDIZIONALE

Accesso agli atti di gara

La sez. III, con ordinanza 16 dicembre 2019, n. 8501 ha rimesso all’Adunanza plenaria una serie di questioni che riguardano l’accesso agli atti di gara ed il rapporto tra accesso ordinario e accesso civico.

Il secondo graduato ad una procedura di gara già conclusa con l’affidamento aveva chiesto l’accesso ai documenti riguardanti l’esecuzione dell’appalto. La dichiarata finalità dell’accesso era quella di verificare se l’esecuzione del contratto si stesse svolgendo nel rispetto del capitolato tecnico e dell’offerta migliorativa presentata dall’aggiudicataria: l’accertamento di eventuali inadempienze dell’appaltatore avrebbe determinato l’obbligo dell’amministrazione di procedere alla risoluzione del contratto e al conseguente affidamento del servizio alla medesima appellante, secondo le regole dello “scorrimento della graduatoria”, ex art. 140 dell’abrogato codice dei contratti pubblici, applicabile ratione temporis. L’istanza si basava espressamente sull’allegazione di uno specifico interesse qualificato, senza compiere alcun riferimento alla disciplina dell’accesso civico di cui al d.lgs. 14 marzo 2013, n. 33, o ai suoi presupposti sostanziali.

La Sezione ha rimesso all’Adunanza plenaria tre questioni.

Ha rimesso innanzitutto la questione se sia configurabile o meno, in capo all’operatore economico, utilmente collocato nella graduatoria dei concorrenti, determinata all’esito della procedura di evidenza pubblica per la scelta del contraente, la titolarità di un interesse giuridicamente protetto, ai sensi dell’art. 22, l. 7 agosto 1990, n. 241, ad avere accesso agli atti della fase esecutiva delle prestazioni, in vista della eventuale sollecitazione del potere dell’amministrazione di provocare la risoluzione per inadempimento dell’appaltatore e il conseguente interpello per il nuovo affidamento del contratto, secondo le regole dello scorrimento della graduatoria.

Ha chiarito che la titolarità del diritto di accesso ordinario è attribuita dall’art. 22, comma 1, lett. a) e b) l. n. 241 del 1990 agli “interessati”, per tali intendendosi, secondo la pertinente definizione legislativa, “tutti i soggetti privati, compresi quelli portatori di interessi pubblici o diffusi, che abbiano un interesse diretto, concreto e attuale, corrispondente ad una situazione giuridicamente tutelata e collegata al documento al quale è chiesto l’accesso”. Nella specie, sebbene la posizione della società appellante non possa non dirsi “differenziata” – sia dal punto di vista soggettivo, agendo essa in forza della sua qualità di seconda classificata nella graduatoria redatta a conclusione della procedura di gara de qua, sia dal punto di vista oggettivo, essendo nell’istanza compiutamente individuati i documenti alla cui acquisizione essa si rivolge – cionondimeno, siffatta astratta differenziazione della sua posizione sembrerebbe non tradursi, in concreto, nella prospettazione di una situazione giuridica collegata ai documenti oggetto dell’istanza di accesso da un interesse conoscitivo “concreto ed attuale”, ma, semmai, di una aspettativa di carattere meramente ipotetico ed assertivo.

Deve infatti rilevarsi che, secondo l’interpretazione invalsa in ordine ai presupposti legittimanti l’accesso ordinario, la situazione giuridica suscettibile di legittimare l’istanza ostensiva, sia nella sua configurazione “finale” (nella specie, connessa all’affidamento del servizio a seguito dello scioglimento del rapporto contrattuale con l’impresa aggiudicataria), sia in quella “procedimentale” (intesa, nella fattispecie in esame, alla sollecitazione ed al controllo delle modalità di esercizio da parte della P.A. del suo potere di risoluzione del contratto con l’aggiudicataria e di “interpello” della seconda classificata), deve quantomeno correlarsi ad una attuale e concreta prospettazione dei suoi presupposti costitutivi (relativi, nella specie, al “grave inadempimento” dell’impresa affidataria): presupposti che, essendo finalizzati a conferire i necessari requisiti di “concretezza” ed “attualità” all’interesse legittimante, devono preesistere all’istanza di accesso (proprio perché si tratta di verificarne, dal punto di vista dell’Amministrazione destinataria dell’istanza e in via succedanea nella sede giudiziale, la ammissibilità e fondatezza), e non (eventualmente) emergere successivamente al soddisfacimento dell’azionato interesse conoscitivo.

Nel caso di specie, l’interesse azionato che fonderebbe l’accesso non risulta concreto, poiché non ne viene precisata e specificata la natura; la circostanza di essere il secondo graduato nella procedura di gara per l’affidamento del contratto, non giustifica certo una richiesta generalizzata di accesso di tutti gli atti attinenti alla fase esecutiva, almeno in mancanza di elementi concreti da cui possa desumersi che l’impresa contro-interessata si è resa responsabile di una situazione di “grave inadempimento” suscettibile di attivare le valutazioni di competenza della stazione appaltante in ordine all’esercizio del potere risolutorio e quelle, consequenziali, inerenti all’assunzione dell’iniziativa di “interpellare” la seconda classificata ai fini dell’affidamento del servizio oggetto di gara.

Sull’opposto versante interpretativo, tuttavia, non può farsi a meno di evidenziare che la seconda classificata, proprio in virtù di tale posizione, non è assimilabile ad un quisque de populo, ai fini dell’attivazione dell’iniziativa ostensiva: quella posizione, infatti, funge da presupposto attributivo di un “fascio” di situazioni giuridiche, di carattere oppositivo o sollecitatorio, finalizzate alla salvaguardia di un interesse tutt’altro che emulativo, in quanto radicato sulla valida – anche se non pienamente satisfattiva – partecipazione alla gara.

In siffatto contesto, ed anche in considerazione dell’idoneità dell’accesso ad integrare un autonomo “bene della vita”, distinto dalle utilità conseguibili mediante le iniziative attivabili a seguito del suo utile esperimento, l’interesse dell’impresa seconda classificata ad avere accesso agli atti della fase esecutiva, in vista della sollecitazione dell’eventuale potere risolutorio e di quello consequenziale di “interpello” della stazione appaltante, potrebbe non presentare tratti significativamente divergenti, anche ai fini della sua giuridica tutelabilità, rispetto all’incontestabile interesse ostensivo della medesima concorrente a conoscere i documenti relativi all’offerta presentata dalla aggiudicataria, indipendentemente dalla già acquisita conoscenza dei vizi del procedimento di gara, in vista della eventuale impugnazione del provvedimento di aggiudicazione: in entrambi i casi perseguendosi l’interesse al subentro nella posizione di affidataria della commessa e distinguendosi essi solo in relazione alla natura del potere di sostituzione della prima graduata spettante all’Amministrazione, siccome vincolato in un caso e discrezionale nell’altro. Peraltro, si deve considerare che, anche nel caso di annullamento del provvedimento di aggiudicazione, l’attribuzione dell’appalto alla seconda classificata non costituisce affatto un esito scontato, né inevitabile. Si pensi alle ipotesi di vizi afferenti la fase di valutazione dell’anomalia dell’offerta, il cui accertamento giurisdizionale prelude alla rinnovazione del subprocedimento di anomalia, notoriamente connotato in chiave tecnico-discrezionale. Pertanto, la distanza concettuale tra le due fattispecie si assottiglia ulteriormente, correlativamente manifestando l’incongruenza di un trattamento giuridico differenziato delle stesse, in punto di ammissibilità dell’accesso.

La seconda questione rimessa all’Adunanza plenaria è se la disciplina dell’accesso civico generalizzato di cui al d.lgs. n. 33 del 2013, come modificato dal d.lgs. n. 97 del 2016, sia applicabile, in tutto o in parte, in relazione ai documenti relativi alle attività delle amministrazioni disciplinate dal codice dei contratti pubblici di lavori, servizi e forniture, di inerenti al procedimento di evidenza pubblica e alla successiva fase esecutiva, ferme restando le limitazioni ed esclusioni oggettive previste dallo stesso codice.

Ed invero, qualora si ritenesse che il concorrente secondo graduato sia privo di un interesse differenziato che lo legittima all’esercizio del diritto di accesso ordinario, ai sensi della l. n. 241 del 1990, nei riguardi degli atti afferenti alla fase esecutiva dell’appalto, diventerebbe necessario affrontare tale seconda questione, anch’essa di evidente rilievo generale, concernente l’applicabilità del nuovo istituto dell’accesso civico generalizzato, disciplinato dall’art. 5, d.lgs. n. 33 del 2013, nella materia dei contratti pubblici, tanto nella fase di scelta del contraente, quanto nella successiva fase di esecuzione delle prestazioni.

Il diritto di accesso civico generalizzato, infatti, si caratterizza proprio perché del tutto sganciato dal collegamento con una posizione giuridica differenziata. L’operatore economico, al pari di qualsiasi altro soggetto, potrebbe esercitare tale diritto anche al semplice scopo di verificare la correttezza dell’operato dell’amministrazione, indipendentemente dall’esigenza di proteggere una particolare situazione giuridica soggettiva.

Nella specie, peraltro, la richiesta di accesso non ha in alcun modo richiamato la disciplina dell’accesso civico e i suoi presupposti sostanziali. Tuttavia, l’amministrazione prima e il giudice di primo grado poi hanno motivato il diniego anche in relazione alla normativa di cui al d.lgs. n. 33 del 2013. A sua volta, anche la sentenza impugnata ha ampiamente argomentato il rigetto del ricorso in base alla prospettata lettura restrittiva dell’ambito operativo dell’accesso civico, ritenuto inapplicabile nel settore dei contratti pubblici.

Si tratta allora di chiarire se, a fronte di una istanza di accesso specificamente incentrata sulla disciplina ordinaria della l. n. 241 del 1990, e puntualmente motivata con riguardo all’asserita titolarità di un interesse qualificato e differenziato, l’amministrazione possa (o debba) riqualificare la richiesta come esercizio del diritto di accesso civico, valutandola senza considerare la concreta sussistenza di un interesse differenziato.

In punto di fatto, la parte appellante, facendo leva sulla sua qualità (differenziata) di impresa partecipante alla gara e collocatasi in seconda posizione nella graduatoria conclusiva, nel perseguimento della suindicata finalità di subentrare all’impresa aggiudicataria nello svolgimento del servizio in oggetto, sembra avere inteso (implicitamente) invocare le pertinenti disposizioni della l. n. 241 del 1990 e non quelle, caratterizzate dal carattere “adespota” dell’interesse legittimante l’accesso, regolatrici del accesso civico (esercitabile, come si è visto, da “chiunque”).

Alla soluzione della questione nel senso del carattere non preclusivo della qualità “differenziata” spesa dalla richiedente l’accesso, ai fini della applicazione (in via subordinata) della normativa in tema di accesso civico, potrebbe indurre, in primo luogo, il rilievo secondo cui compete all’Amministrazione  ed, in seconda battuta, al giudice  inquadrare sub specie iuris la domanda del privato, di cui sia univocamente identificabile il contenuto sostanziale (recte, nella specie, la ragione e l’oggetto della pretesa ostensiva): sì che, anche la presenza nell’istanza di accesso di espresse indicazioni normative (nel caso concreto, comunque, assenti) non potrebbe reputarsi suscettibile di vincolare le sue determinazioni (né, di riflesso, le valutazioni del giudice), dovendo aversi di mira l’obiettivo primario di verificare la fondatezza dell’istanza alla luce del complessivo tessuto ordinamentale, in vista del soddisfacimento dell’interesse ostensivo finale del richiedente (sempre che, naturalmente, l’istanza non contenga univoche indicazioni volitive del richiedente nel senso dell’applicazione dell’una o dell’altra disciplina regolatrice dell’accesso).

Del resto, e con diretto riferimento al caso di specie, la stessa Amministrazione, esprimendosi – con la nota impugnata in primo grado – in senso negativo in ordine alla duplice possibile prospettazione della pretesa ostensiva, ha ritenuto che entrambe fossero enucleabili, senza incorrere in forzature interpretative o qualificatorie, dall’istanza della parte appellante. Lo stesso Ente, pertanto, ha attribuito all’oggetto dell’istanza un contenuto ampio, ovvero comprensivo delle due possibili configurazioni del diritto di accesso, che non potrebbe essere ricusato in sede giudiziale dall’Amministrazione appellata, se non incorrendo nel divieto di venire contra factum proprium (non potendo invece invocarsi in tema di accesso, almeno qualora si ritenga che venga in rilievo una posizione di diritto soggettivo del richiedente, l’irretrattabilità del provvedimento, anche in punto di definizione contenutistica dell’istanza del cittadino, se non nelle forme dell’autotutela).

In secondo luogo, proprio in virtù del fatto che, dal punto di vista della qualificazione dell’interesse ostensivo, la disciplina in tema di accesso civico, in considerazione della sua maggiore latitudine applicativa, appare avere carattere “contenitivo” (secondo il rapporto tra “più” e “meno”) rispetto alla più restrittiva disciplina in tema di accesso ordinario, potrebbe a ragion veduta sostenersi che l’eventuale insufficienza di quello dedotto dal richiedente, al fine di legittimare l’accoglimento della domanda di accesso secondo la (più rigorosa) disciplina di cui alla l. n. 241 del 1990, renda inevitabile, in un’ottica di ricostruzione sostanzialistica del contenuto della domanda di accesso (nel segno del favor per la più ampia applicazione del principio di trasparenza, diretta emanazione di quelli costituzionali di buon andamento ed imparzialità), la verifica della sua fondatezza alla stregua della disciplina più “liberista”. Peraltro, in via generale, se una domanda del cittadino difetti di un requisito per poter trovare soddisfacimento alla stregua di una determinata fattispecie normativa, o comunque non lo possieda col grado di intensità all’uopo richiesto, ciò non esclude che essa possa essere esaminata secondo una diversa fattispecie tipica, che quel requisito non contempli affatto.

In senso opposto, tuttavia, potrebbe sottolinearsi, ad avviso della Sezione, che l’accesso civico è testualmente finalizzato (art. 5, comma 2, d.lgs. n. 33 del 2013, così come novellato dall'art. 6, comma 1, d.lgs. n. 97 del 2016) allo “scopo di favorire forme diffuse di controllo sul perseguimento delle funzioni istituzionali e sull’utilizzo delle risorse pubbliche e di promuovere la partecipazione al dibattito pubblico”: siffatta connotazione finalistica dell’accesso de quo, quindi, impronterebbe “in positivo” l’istituto, inducendo ad escluderne l’applicazione ogniqualvolta il promotore dell’iniziativa ostensiva abbia espressamente fatto valere una legittimazione di carattere “egoistico” (ovvero dichiarato di agire, come nella specie, a tutela di un interesse di carattere individuale).

La Sezione ha, dunque, posto all’Adunanza plenaria la questione se, in presenza di un’istanza di accesso ai documenti espressamente motivata con esclusivo riferimento alla disciplina generale di cui alla l. n. 241 del 1990, o ai suoi elementi sostanziali, l’amministrazione, una volta accertata la carenza del necessario presupposto legittimante della titolarità di un interesse differenziato in capo al richiedente, ai sensi dell’art. 22, l. n. 241 del 1990, sia comunque tenuta ad accogliere la richiesta, qualora sussistano le condizioni dell’accesso civico generalizzato di cui al d.lgs. n. 33 del 2013; se, di conseguenza, il giudice, in sede di esame del ricorso avverso il diniego di una istanza di accesso motivata con riferimento alla disciplina ordinaria di cui alla l. n. 241 del 1990 o ai suoi presupposti sostanziali, abbia il potere-dovere di accertare la sussistenza del diritto del richiedente, secondo i più ampi parametri di legittimazione attiva stabiliti dalla disciplina dell’accesso civico generalizzato.

La Sezione, nel rimettere la soluzione del quesito all’Adunanza plenaria, ha rappresentato di propendere per la soluzione più ampia, dal momento che tutta la nuova normativa in materia di trasparenza, del resto, è incentrata sull’idea della massima collaborazione tra l’amministrazione e i cittadini. La soluzione formalista, che conduca alla reiezione dell’accesso per il mancato richiamo alla disciplina dell’accesso civico si porrebbe in totale contraddizione con questi principi.

D’altro canto, il rigetto non attribuirebbe all’amministrazione alcun concreto vantaggio, poiché il richiedente potrebbe poi reiterare l’istanza, fondandola sul d.lgs. n. 33 del 2013. Questa duplicazione di istanze e procedimenti comporterebbe costi non solo per il privato, ma anche per la stessa amministrazione. Si deve aggiungere che la “conversione” dell’istanza non sembra comportare pregiudizi per i terzi, dal momento che la disciplina del d.lgs. n. 33 del 2013 risulta, nel suo complesso, decisamente più garantista degli interessi privati che possono essere posti in pericolo dall’esercizio del diritto di accesso.

La stessa sez. III, con precedente sentenza 5 giugno 2019, n. 3780, ha affermato che l’accesso civico può essere esercitato anche con riferimento agli atti di gara pubblica da parte di un soggetto che non ha partecipato alla procedura.

Ha chiarito la Sezione che l’art. 53 del Codice dei contratti pubblici (d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50) richiama al comma 1 la disciplina contenuta nella l. n. 241 del 1990, mentre nel comma 2 elenca una serie di prescrizioni riguardanti il differimento dell’accesso in corso di gara. L’art. 5 bis, comma 3, d.lgs. n. 33 del 2013, stabilisce, invece che l’accesso civico generalizzato è escluso fra l’altro nei casi previsti dalla legge “ivi compresi i casi in cui l’accesso è subordinato dalla disciplina vigente al rispetto di specifiche condizioni, modalità o limiti”.

Tale ultima prescrizione fa riferimento, nel limitare tale diritto, a “specifiche condizioni, modalità e limiti” ma non ad intere “materie”. Diversamente interpretando, significherebbe escludere l’intera materia relativa ai contratti pubblici da una disciplina, qual è quella dell’accesso civico generalizzato, che mira a garantire il rispetto di un principio fondamentale, il principio di trasparenza ricavabile direttamente dalla Costituzione. Entrambe le discipline, contenute nel d.lgs. n. 50 del 2016 e nel d.lgs. n. 33 del 2013, mirano all’attuazione dello stesso, identico principio e non si vedrebbe per quale ragione, la disciplina dell’accesso civico dovrebbe essere esclusa dalla disciplina dei contratti pubblici. D’altro canto, il richiamo contenuto nel primo comma, del citato art. 53 Codice dei contratti, alla disciplina del c.d. accesso “ordinario” di cui agli artt. 22 e ss., l. n. 241 del 1990 è spiegabile alla luce del fatto che il d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50 è anteriore al d.lgs. 25 maggio 2016, n. 67 modificativo del d.lgs. n. 33 del 2013.

Il d.lgs. 25 maggio 2016 n. 97, che ha introdotto l’accesso civico novellando l’art. 5 d.lgs. n. 33 del 2013, si è dichiaratamente ispirato al c.d. “Freedom of information act” che, nel sistema giuridico americano, ha da tempo superato il principio dei limiti soggettivi all’accesso, riconoscendolo ad ogni cittadino, con la sola definizione di un numerus clausus di limiti oggettivi, a tutela di interessi giuridicamente rilevanti, che sono appunto precisati nello stesso art. 5, comma 2, d.lgs. n. 33 del 2013.

L’intento del legislatore delegato è stato quello di “favorire forme diffuse di controllo nel perseguimento delle funzioni istituzionali e sull’utilizzo delle risorse pubbliche”, promuovendo così “la partecipazione al dibattito pubblico”.

La ratio dell’intervento è stata declinata in tutte le sue implicazioni dal parere della Commissione speciale del Consiglio di Stato 24 febbraio 2016, n. 515 il quale, nell’esprimere il proprio parere favorevole sullo schema di decreto legislativo, ha apprezzato, tra gli altri, due aspetti.

Il primo aspetto, cioè la già sottolineata limitazione soltanto oggettiva dell’accesso civico, comporta che, oltre alle specifiche “materie” sottratte – ad esempio quelle relative alla politica estera o di sicurezza nazionale – vi possono essere “casi” in cui, per una materia altrimenti compresa per intero nella possibilità di accesso, norme speciali (ovvero l’art. 24, comma 1, l. n. 241 del 1990) possono prevedere “specifiche condizioni, modalità e limiti”.

Deriva da tale principio anzitutto che l’ambito delle materie sottratte debba essere definito senza possibilità di estensione o analogia interpretativa.

In secondo luogo, dal medesimo principio – ricavabile dalla testuale interpretazione dell’art. 5 bis, comma 3, d.lgs. n. 33 del 2013 come novellato – discende la regola per cui, ove non si ricada in una “materia” esplicitamente sottratta, possono esservi solo “casi” in cui il legislatore pone specifiche limitazioni, modalità o limiti.

La Sezione ha ritenuto che il richiamo all’art. 53 del Codice dei contratti nella parte in cui esso rinvia alla disciplina degli artt. 22 ss., l. n. 241 del 1990, possa condurre alla generale esclusione dell’accesso civico della materia degli appalti pubblici.

E’ evidente che il d.lgs. n. 97 del 2016, successivo sia al “Codice dei contratti” che – ovviamente – alla l. n. 241 del 1990, sconta un mancato coordinamento con quest’ultima normativa, sul procedimento amministrativo, a causa del non raro difetto, sulla tecnica di redazione ed il coordinamento tra testi normativi, in cui il legislatore incorre.

Non può, dunque, ipotizzarsi una interpretazione “statica” e non costituzionalmente orientata delle disposizioni vigenti in materia di accesso allorché, intervenuta la disciplina del d.lgs. n. 97 del 2016, essa non risulti correttamente coordinata con l’art. 53 del Codice dei contratti e con la ancora più risalente normativa generale sul procedimento: sarebbe questa, opinando sulla scia della impugnata sentenza, la strada per la preclusione dell’accesso civico ogniqualvolta una norma di legge si riferisca alla procedura ex artt. 22 e seguenti l. n. 241 del 1990.

Ad avviso della Sezione una interpretazione conforme ai canoni dell’art. 97 Cost. deve valorizzare l’impatto “orizzontale” dell’accesso civico, non limitabile da norme preesistenti (e non coordinate con il nuovo istituto), ma soltanto dalle prescrizioni “speciali” e interpretabili restrittivamente, che la stessa nuova normativa ha introdotto al suo interno.

Il secondo aspetto, considerato dal parere della Commissione speciale n. 515 del 2016, è che la normativa sull’accesso civico non ha certo regolato positivamente il diritto di chiunque ad accedere agli atti per mera curiosità o per accaparrarsi dati sensibili a lui utili relativi ad ambiti di una impresa concorrente e coperti dalla ordinaria “segretezza aziendale”.

Proprio con riferimento alle procedure di appalto, la possibilità di accesso civico, una volta che la gara sia conclusa e viene perciò meno la tutela della par condicio dei concorrenti, non risponde soltanto ai canoni generali di “controllo diffuso sul perseguimento dei compiti istituzionali e sull’utilizzo delle risorse pubbliche” (art. 5, comma 2, d.lgs. n. 33 del 2013).

Vi è infatti, a rafforzare in materia l’ammissibilità dell’accesso civico, una esigenza specifica e più volte riaffermata nell’ordinamento statale ed europeo, e cioè il perseguimento di procedure di appalto trasparenti anche come strumento di prevenzione e contrasto della corruzione.

Il richiamato parere n. 515 del 2016 ha osservato che “La trasparenza si pone come un valore-chiave, in grado di poter risolvere uno dei problemi di fondo della pubblica amministrazione italiana: quello di coniugare garanzie ed efficienza nello svolgimento dell’azione amministrativa. Tale valore può essere riguardato […] come modo d’essere tendenziale dell’organizzazione dei pubblici poteri […].

In altri termini, se l’interesse pubblico – inteso tecnicamente come “causa” dell’atto e del potere amministrativo – non può più essere rigidamente predeterminato e imposto, ma costituisce in concreto la risultante di un processo di formazione cui sono chiamati a partecipare sempre più attivamente i componenti della comunità, occorre anche “rendere visibile” il modo di formazione dell’interesse medesimo, i soggetti che vi concorrono […] nonché rendere conoscibili i dati di base, i presupposti da cui si muove, i modi di esercizio del potere, ivi comprese le risorse utilizzate”.

Tali principi trovano, sempre in materia, significativa conferma nella posizione chiara della Commissione Europea, che nella relazione concernente il contrasto alla corruzione in ogni ambito, sottolinea la necessità che l’ordinamento italiano promuova la trasparenza in ogni ambito, e particolarmente negli appalti pubblici “prima” ma anche “dopo l’aggiudicazione”.

A tali linee, poi, si è ispirato il Piano Nazionale Anticorruzione, proprio a partire dal 2016, anno di entrata in vigore del decreto legislativo che ha introdotto l’accesso civico.

 

Stazioni appaltanti e soggetti aggiudicatori

La sez. V, con ordinanza 3 gennaio 2019, n. 68 ha rimesso alla Corte di Giustizia Ue le questioni: a) se osta al diritto comunitario una norma nazionale, come l’art. 33, comma 3bis, d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163 che limita l’autonomia dei Comuni nell’affidamento ad una centrale di committenza a due soli modelli organizzativi quali l’unione dei comuni se già esistente ovvero il consorzio tra comuni da costituire; b) se osta al diritto comunitario, e, in particolare, ai principi di libera circolazione dei servizi e di massima apertura della concorrenza nell’ambito degli appalti pubblici di servizi, una norma nazionale come l’art. 33, comma 3 bis, d.lgs. n. 163 del 2006 che, letto in combinato disposto con l’art. 3, comma 25, dello stesso decreto, in relazione al modello organizzativo dei consorzi di comuni, esclude la possibilità di costituire figure di diritto privato quali, ad es., il consorzio di diritto comune con la partecipazione anche di soggetti privati; c) se osta al diritto comunitario e, in particolare, ai principi di libera circolazione dei servizi e di massima apertura della concorrenza nell’ambito degli appalti pubblici di servizi, una norma nazionale, come l’art. 33, comma 3 bis, che, ove interpretato nel senso di consentire ai consorzi di Comuni che siano centrali di committenza di operare in un territorio corrispondente a quello dei comuni aderenti unitariamente considerato, e, dunque, al massimo, all’ambito provinciale, limita l’ambito di operatività delle predette centrali di committenza.

Ha chiarito la Sezione che l’art. 33, comma 3 bis, d.lgs. n. 163 del 2006 va letto nel senso che le amministrazioni aggiudicatrici previste dal Codice dei contratti pubblici del 2006, vale a dire le amministrazioni dello Stato, gli enti pubblici territoriali, gli altri enti pubblici non economici, gli organismi di diritto pubblico, le associazioni, unioni, consorzi, comunque denominati, costituiti da siffatti soggetti, possono assumere la funzione di centrale di committenza, con obbligo, però, per i Comuni (dapprima con popolazione inferiore ai 5.000 abitanti e, poi, non capoluogo di provincia) di rivolgersi a centrali di committenza configurate secondo un preciso modello organizzativo, quello dell’unione dei comuni di cui all’art. 32 del Testo unico degli enti locali qualora sia già esistente ovvero quello del consorzio tra i comuni che si avvale degli uffici delle province (nonché nell’ultima formulazione anche ad un soggetto aggregatore o alle province ai sensi della l. 7 aprile 2014, n. 56).

La disposizione sulle centrali di committenza che operano per i piccoli comuni appare, dunque, derogatoria rispetto alla regola generale, limitando il modello organizzativo utilizzabile a due soli schemi rispetto al più ampio novero di soggetti che, nella qualità di amministrazioni aggiudicatrici, potenzialmente possono assumere la veste di centrale di committenza.  Il modello organizzativo del consorzio tra i comuni – tenuto conto della definizione di “amministrazione aggiudicatrice” dell’art. 3, comma 25, in cui il riferimento è ai “consorzi, comunque denominati, costituiti da detti soggetti” ovvero ai consorzi costituiti solamente tra soggetti pubblici – sembra richiamare una forma di cooperazione tra comuni di tipo pubblicistico, come quella prevista dall’art. 31 del Testo unico degli enti locali, che esclude la partecipazione di soggetti privati. Ciò comporta un’ulteriore limitazione del modello di centrale di committenza cui rimettere la funzione di acquisito di beni e servizi. La disciplina interna non definisce un ambito di operatività per le centrali di committenza né nelle disposizioni generali né nella disposizione speciale per i piccoli comuni; tuttavia, l’espresso riferimento ai comuni con popolazione inferiore ai 5.000 abitanti nell’originaria formulazione dell’art. 33, comma 3 bis, come pure ai comuni non capoluogo di provincia, nella formulazione più recente, ossia ad una connotazione territoriale degli enti aderenti, induce a ritenere che l’ordinamento interno si sia riferito a una corrispondenza tra il territorio dei comuni ricorrenti alla centrale di committenza e l’ambito di operatività della stessa. Quest’ultimo sarebbe limitato al territorio dei comuni compresi nell’unione dei comuni ovvero costituenti il consorzio.

Nella Direttiva del Parlamento europeo e del Consiglio relativa al coordinamento delle procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici di lavori, servizi e forniture 2004/18/CE era espresso il favore comunitario verso l’istituto delle centrali di committenza con implicito riconoscimento della possibilità di un più ampio ricorso ad esso. Nel considerando 15, infatti, si legge: “In alcuni Stati si sono sviluppate tecniche di centralizzazione delle committenze. Diverse amministrazioni aggiudicatrici sono incaricate di procedere ad acquisti o di aggiudicare appalti pubblici/stipulare accordi quadro destinati ad altre amministrazioni aggiudicatrici. Tali tecniche consentono, dato il volume degli acquisti, un aumento della concorrenza e dell’efficacia della commessa pubblica”; nel considerando 16, inoltre, si legge che: “Al fine di tenere conto delle diversità esistenti negli Stati membri, occorre lasciare a questi ultimi la facoltà di prevedere la possibilità per le amministrazioni aggiudicatrici di ricorrere ad accordi quadro, a centrali di committenza, ai sistemi dinamici di acquisizione ad aste elettroniche e al dialogo competitivo, quali sono definiti e disciplinati dalla presente direttiva”.

La Corte di Giustizia Ue, con sentenza 20 ottobre 2005, causa C246/03 Commissione delle Comunità europee c. Repubblica francese, ha ritenuto (§44) il “mandato di committenza” ovvero l’incarico affidato ad una persona giuridica di acquistare in nome e per conto del mandante beni e servizi, come una prestazione di servizi ai sensi del diritto comunitario (e le committenze come “prestatori di servizi”) e (§61) la legge francese esaminata (l. 85704, successivamente modificata), che riservava detta prestazione solamente a persone giuridiche di diritto francese tassativamente enumerate, in contrasto con il principio della parità di trattamento tra i diversi prestatori di servizi.

La nozione di “impresa” adottata dal diritto comunitario ai fini della concorrenza è ampia, tale da comprendere “qualsiasi entità che esercita un’attività economica, a prescindere dallo status giuridico di detta entità e dalle modalità di finanziamento” (Corte di Giustizia Ue 12 dicembre 2013, nella causa C37212 Ministero dello sviluppo economico sull’attività delle SOA; sentenza 6 settembre 2011, nella causa C108/10 Scattolon, e sin da Corte di Giustizia delle Comunità europee, 23 aprile 1991, nella causa C41/90 Klaus Hofner e Elsen). L’“attività economica” è “qualsiasi attività che consista nell’offrire beni o servizi su un determinato mercato” (cfr. Corte di Giustizia delle Comunità europee, sentenza 25 ottobre 2001, nella causa C475/99 Ambulanz Glöckner).

Una centrale di committenza è dunque, per il diritto euro-unitario, un’impresa che offre il servizio dell’acquisto di beni e servizi a favore delle amministrazioni aggiudicatrici.

La Sezione dubita che il quadro normativo interno, come precedentemente ricostruito, sia compatibile con i principi del diritto euro-unitario richiamati quanto alla scelta: a) di limitare l’autonomia organizzativa dei piccoli comuni a due soli modelli di centrali di committenza; b) di imporre ai piccoli comuni di ricorrere a modelli organizzativi solamente pubblicistici; c) di limitare l’ambito di operatività della centrale di committenza al solo territorio dei comuni presenti nell’unione dei comuni ovvero costituenti il consorzio. La scelta legislativa interna di imporre ai piccoli comuni di utilizzare quali centrali di committenza le unioni dei comuni se esistenti ovvero di costituire un consorzio di comuni sembra contrastare con la possibilità del più ampio ricorso alle centrali di committenza senza limitazione di forme di cooperazione. Infatti circoscrive i soggetti cui possono essere affidate funzioni di committenza, senza che ciò risulti adeguatamente giustificato dalla natura delle prestazioni, che non prevedono l’esercizio di prerogative pubblicistiche.

La scelta di ricorrere ad un modello organizzativo che esclude la partecipazione di soggetti privati, quale il consorzio di comuni di cui all’art. 31 del Testo unico degli enti locali, può apparire in contrasto con i principi eurounitari di libera circolazione dei servizi e di massima apertura alla concorrenza, limitando ai soli soggetti pubblici italiani, tassativamente individuati, l’esercizio di una prestazione di servizi qualificabile come attività di impresa e che, in questa prospettiva, potrebbe meglio essere svolta in regime di libera concorrenza nel mercato interno.

La scelta di limitare l’ambito di operatività delle centrali di committenza che operano per i piccoli comuni al territorio comunale sembra, anch’essa, in contrasto con il principio di libera circolazione dei servizi e il principio di massima apertura alla concorrenza, poiché istituisce zone di esclusiva nell’operatività delle centrali di committenza.

 

Raggruppamento temporaneo di imprese

Partecipazione alla gara pubblica come raggruppamento temporaneo di imprese verticale o orizzontale.

Con sentenza 24 aprile 2019, n. 2641 la sez. III ha affermato che al fine di individuare la partecipazione alla gara pubblica come raggruppamento temporaneo di imprese verticale o orizzontale il testuale riferimento legislativo al "tipo" di prestazione (e non alla prestazione concretamente svolta, e così ad un concetto astratto piuttosto che concreto) va inteso nel senso che ciascun operatore economico dev'essere in grado, per le competenze possedute, di partecipare all’esecuzione dell’unica prestazione; quest’ultima, poi, altro non può essere che la prestazione oggetto del servizio da affidare e le competenze non possono essere che quelle richieste dal bando di gara; ciò significa che la diversità delle prestazioni, tale da escludere il carattere orizzontale del raggruppamento, ricorre solo se ciascuna delle imprese possiede specializzazioni e competenze diverse da quelle richieste dal bando, finalizzate all’esecuzione di un’attività non corrispondente a quella oggetto del contratto. La simmetria tra competenze possedute e prestazioni assunte dalle imprese raggruppate, quale principio costitutivo del Rti, deve essere verificata (non in chiave assoluta ed astratta, ma) nel prisma delle prescrizioni di gara: sì che solo qualora la ripartizione delle prestazioni all’interno del raggruppamento sia tale da spezzare quel rapporto simmetrico, potrebbe affermarsi il carattere derogatorio della formula organizzativa prescelta rispetto al sistema di qualificazione che presiede alla disciplina della partecipazione delle imprese alla specifica gara.

Ha chiarito la Sezione che la possibilità per le imprese raggruppate in forza “orizzontale” o “verticale” di indicare le “parti” del servizio da ciascuna rispettivamente assunte in termini contenutistici e/o quantitativi è stata riconosciuta dalla giurisprudenza nomofilattica di questo Consiglio di Stato (Ad. plen. n. 12 del 2012), secondo la quale “l’obbligo deve ritenersi assolto sia in caso di indicazione, in termini descrittivi, delle singole parti del servizio da cui sia evincibile il riparto di esecuzione tra le imprese associate, sia in caso di indicazione, in termini percentuali, della quota di riparto delle prestazioni che saranno eseguite tra le singole imprese, tenendo conto della natura complessa o semplice dei servizi oggetto della prestazione e della sostanziale idoneità delle indicazioni ad assolvere alle finalità di riscontro della serietà e affidabilità dell’offerta ed a consentire l’individuazione dell’oggetto e dell’entità delle prestazioni che saranno eseguite dalle singole imprese raggruppate”.

Né potrebbe farsi riferimento alla simmetria tra le prestazioni assunte dalle imprese raggruppate e le relative competenze (in termini di mezzi ed autorizzazioni possedute).

Deve invero osservarsi che, laddove non sia contestata (o dimostrata) la violazione dei criteri di qualificazione fissati dalla lex specialis, anche per le ipotesi di partecipazione di soggetti pluri-strutturati, la ripartizione delle prestazioni tra le imprese raggruppate, anche nell’ipotesi di raggruppamento di tipo “orizzontale”, non può che essere rimessa alle loro scelte organizzative: scelte il cui criterio direttivo non può che essere la coerenza di quella ripartizione con le capacità ed i titoli abilitativi da ciascuna posseduti, ferma restando la comune responsabilità solidale in ordine al servizio oggetto di appalto complessivamente considerato.

Operatore economico in concordato con continuità aziendale che partecipa ad una gara pubblica in Rti.

Con ordinanza n. 3938 del 12 giugno 2019 la sez. V ha rimesso alla Corte costituzionale, per violazione degli artt. 3, 41 e 97 Cost., la questione di legittimità costituzionale dell’art. 186 bis, comma 6, r.d. 16 marzo 1942, n. 267 (aggiunto dall’art. 33, comma 1, lett. h, d.l. 22 giugno 2012, n. 83, convertito con modificazioni dalla l. 7 agosto 2012, n. 134), che disciplina il caso dell’operatore economico che, in stato di concordato con continuità aziendale, intenda partecipare ad una procedura di gara per l’affidamento di commesse pubbliche, nella forma del raggruppamento temporaneo di imprese

Ha affermato la Sezione che la questione di legittimità costituzionale come sopra posta appare non manifestamente infondata in relazione ai seguenti parametri:

a) art. 3 Cost., dubitandosi della ragionevolezza della scelta del legislatore. Per talune imprese l’affidamento di commesse pubbliche è fonte primaria di ricavi da (re)investire nell’attività imprenditoriale per superare lo stato di crisi; consapevole, il legislatore consente all’impresa in concordato con continuità la partecipazione alle procedure di gara con adeguate cautele, incentrate sulla prognosi circa le capacità (all’atto in cui interviene la richiesta) di dar attuazione all’impegno da assumere (o assunto) nei confronti della stazione appaltante.

Tale è la ratio della disciplina posta dal quarto e quinto comma dell’art. 186 bis della legge fallimentare e dal terzo comma dell’art. 110 del Codice dei contratti pubblici: l’impresa può partecipare alla procedura di gara con l’autorizzazione del Tribunale su parere del commissario giudiziale, se nominato, qualora la richiesta di partecipazione intervenga successivamente al deposito del ricorso (comma 4) ovvero, in caso sia già stata disposta l’ammissione al concordato, con l’autorizzazione del giudice delegato (art. 110, comma 3), o, comunque, con la relazione di un professionista attestante la conformità al piano e la ragionevole capacità di adempimento del contratto e con la dichiarazione di altro operatore che si impegni a mettere a disposizione le risorse necessaria all’esecuzione dell’appalto per il caso di fallimento o di incapacità sopravvenuta all’esecuzione (comma 5).

A parere della Sezione non c’è ragione che giustifichi la differente disciplina per l’impresa che partecipi nella forma aggregata del raggruppamento temporaneo di impresa assumendo il ruolo di mandataria: anche per questa impresa i ricavi derivanti dall’esecuzione della parte di commessa pubblica possono consentire il superamento di una situazione di crisi.

Non pare giustificare un diverso trattamento la posizione che la mandataria assume nei confronti della stazione appaltante ove confrontata con quella dell’impresa che contratti uti singula: il mandatario, munito di mandato collettivo speciale con rappresentanza conferito dalle altre imprese costituenti il raggruppamento, “esprime l’offerta in nome e per conto proprio e dei mandanti” (art. 45, comma 2, lett. d), del Codice dei contratti pubblici), ha “la rappresentanza esclusiva, anche processuale, dei mandanti nei confronti della stazione appaltante per tutte le operazioni e gli atti di qualsiasi natura dipendenti dall’appalto, anche dopo il collaudo o atto equivalente fino alla estinzione di ogni rapporto” (art. 48, comma 15).

In sostanza, il mandatario del raggruppamento temporaneo contratta con la stazione appaltante come un operatore economico che abbia partecipato singolarmente, con la sola differenza che gli effetti dei suoi atti si riverberano nella sfera giuridica dei mandanti.

Allo stesso modo, non pare giustificare un diverso trattamento il regime di responsabilità dei mandatari nei confronti della stazione appaltante, posto che ai sensi dell’art. 48, comma 5, prima parte del Codice dei contratti pubblici: “L’offerta degli operatori economici raggruppati o dei consorziati determina la loro responsabilità solidale nei confronti della stazione appaltante, nonché nei confronti del subappaltatore o dei fornitore” e che, pertanto, la stazione appaltante potrà richiedere al mandatario (ma anche a ciascuno dei mandanti) l’intera prestazione oggetto del contratto (art. 1292 Cod. civ.), come pure il risarcimento del danno in caso di inadempimento, e, siccome, normalmente, si tratterà di prestazione indivisibile (art. 1316 cod. civ.), ove intenda richiedere l’esatto adempimento, dovrà rivolgere richiesta per intero ad una delle imprese (art. 1317 cod. civ). Solo se uno dei mandanti ha assunto l’impegno all’esecuzione di lavori scorporabili ovvero prestazioni secondarie (in caso di servizi e forniture), il mandatario è responsabile solidalmente con il mandante la cui responsabilità è limitata all’esecuzione delle prestazioni di rispettiva competenza (seconda parte dell’art. 48, comma 5, citato).

Il regime di responsabilità del mandatario (come pure dei mandanti) è, dunque, identico a quello dell’impresa che abbia stipulato il contratto singolarmente e consiste nell’obbligo all’esecuzione per intero della prestazione in contratto o all’integrale risarcimento del danno per inadempimento.

b) art. 41 Cost., costituendo il divieto contenuto nell’art. 186 bis, comma 6, legge fallimentare una limitazione alla autonomina privata dell’imprenditore che non può assumere la rappresentanza delle imprese mandanti e, in ultima analisi, non può rendersi parte di un contratto di appalto con un soggetto pubblico. Per questo l’imprenditore è limitato nel libero spiegarsi della sua capacità contrattuale.

La ragione è stata individuata nell’intento del legislatore di tutelare i creditori da scelte non ponderate dell’impresa in grado di aggravare lo stato di crisi esistente, e, da questo punto di vista, risponde all’utilità sociale di evitare la completa dispersione del patrimonio dell’imprenditore con conseguente impossibilità di soddisfazione dei creditori; tuttavia, l’impresa che è ammessa a concordato preventivo con continuità aziendale è impresa che, pur in stato di crisi, è in grado di continuare ad operare sul mercato proponendo beni e servizi, ed anzi, mediante la continuazione dell’attività, potenzialmente di rientrare dalla situazione di difficoltà medio tempore vissuta.

Risponde, allora, all’utilità sociale non già limitarne la sua libertà contrattuale, ma anzi favorirne il massimo dispiegarsi, per l’acquisizione di clientela di sicura solvibilità, come è il soggetto pubblico, e, così giovarsi di denaro da reimpiegare nell’attività di impresa. Per queste considerazioni, la limitazione all’autonomia privata finisce coll’essere ingiustificata e in contrasto con il dettato costituzionale.

c) art. 97 Cost., trovando il principio di buon andamento dell’azione amministrativa attuazione nella materia dei contratti pubblici con gli obblighi di evidenza pubblica, legislativamente considerati il mezzo per la selezione del contraente migliore. Rispetto al fondamento normativo così evidenziato, il divieto posto dall’art. 186 bis, comma 6, legge fallimentare alla partecipazione ad una procedura di gara del mandatario in concordato preventivo con continuità aziendale determina una ingiustificata limitazione del potere di scelta spettante in via generale alle pubbliche amministrazioni, che non potrà, per questa sola ragione, contrattare con un’impresa che potrebbe rivelarsi la più qualificata e capace ad eseguire la commessa (o parte della commessa) posta a gara, e nei cui confronti gli organi della procedura concorsuale esprimano un giudizio di compatibilità di tale partecipazione rispetto alla sua situazione economico-patrimoniale e di convenienza per i creditori.

 

Requisiti di qualificazione del raggruppamento temporaneo di impresa in misura corrispondente alla quota dei lavori.

Da segnalare innanzitutto l’Adunanza plenaria 27 marzo 2019, n. 6, che ha pronunciato sulle conseguenze della mancanza del requisito di qualificazione del raggruppamento temporaneo di impresa in misura corrispondente alla quota dei lavori. La questione era stata rimessa dalla sez. V con ordinanza 18 ottobre 2018, n. 5957.

Ha affermato che l’applicazione dell’art. 92, comma 2, d.P.R. 5 ottobre 2010, n. 207 (Regolamento di esecuzione ed attuazione del d.lgs. n. 163 del 2006, abrogato Codice degli appalti), la mancanza del requisito di qualificazione in misura corrispondente alla quota dei lavori, cui si è impegnata una delle imprese costituenti il raggruppamento temporaneo in sede di presentazione dell’offerta, è causa di esclusione dell’intero raggruppamento, anche se lo scostamento sia minimo ed anche nel caso in cui il raggruppamento nel suo insieme (ovvero un’altra delle imprese del medesimo) sia in possesso del requisito di qualificazione sufficiente all’esecuzione dell’intera quota di lavori.

Ha chiarito l’Alto Consesso che è possibile ritenere come “formalistica” l’interpretazione ora offerta, contrapponendola ad un’altra interpretazione di tipo “sostanzialistico”, secondo la quale – in presenza delle tre condizioni più volte innanzi indicate – il principio di doverosa corrispondenza tra i requisiti di partecipazione di ciascuna impresa e la quota di esecuzione dichiarata “non può dirsi nella sostanza violato”, posto che si otterrebbe anche il “contemperamento tra il principio di libero accesso alle gare ed il principio della necessaria affidabilità degli offerenti”.

A tal fine, occorre in primo luogo osservare come la funzione cui sono preordinati i requisiti di qualificazione ne esclude, per le ragioni di tutela dell’interesse pubblico innanzi esposte, una loro natura meramente “formale”, risolvendosi essi in requisiti di affidabilità professionale del potenziale contraente, la cui natura “sostanziale” è del tutto evidente.

Di modo che una non corrispondenza, in sede di partecipazione alla gara, tra requisito e quota dei lavori da eseguire si risolve non già in una imprecisione formale ovvero in una sorta di errore materiale, bensì in una violazione sostanziale di regole disciplinanti l’intero sistema dei contratti pubblici (e valevoli oggettivamente per tutti i partecipanti alle gare).

Né, inoltre, può dirsi pretermesso il principio del libero accesso alle gare (più volte richiamato dall’appellante), posto che tale accesso è certamente “libero” per i soggetti che rispondono ai requisiti previsti dall’ordinamento per la partecipazione.

D’altra parte, il principio volto a garantire la più ampia partecipazione alle gare non agisce “in astratto”, ma esso, nella sua concreta attuazione, non può che riferirsi ad imprese che – per serietà ed affidabilità tecnico-professionale (appunto validate dal possesso dei requisiti) – sono potenzialmente idonee ad assumere il ruolo di contraenti con gli operatori economici pubblici.

Nel caso di specie, quanto richiesto dalle norme regolamentari e dal bando di gara non appare costituire un impedimento irragionevole alla partecipazione (così costituendo un vulnus per il principio di libera partecipazione), posto che le imprese associate ben possono attribuire a ciascuna di esse ex ante una quota di lavori corrispondente al requisito di qualificazione.

Si intende cioè affermare che nulla vieta al r.t.i. la partecipazione alla gara, ben potendo questa avvenire con una attribuzione delle quote di lavori tra le imprese associate coerente con i loro requisiti di partecipazione.

In altre parole, ciò che si vuol rendere possibile ex post, attraverso l’intervento di un’altra impresa associata avente un requisito “sovrabbondante”, non si vede perché non possa correttamente avvenire ex ante, in sede di ripartizione tra le associate delle quote dei lavori: il che dimostra come non sussista alcun irragionevole restringimento del principio di ampia e libera partecipazione alle gare.

Giova ancora osservare come l’interpretazione c.d. “sostanzialistica”, nel richiedere, tra le condizioni per evitare l’esclusione dalla gara del r.t.i. per mancanza di corrispondenza tra requisiti di qualificazione e quote di esecuzione lavori, quella della misura “minima” o “non eccessiva” dello scostamento, finisce per dar luogo: per un verso, ad un non consentito fenomeno di integrazione normativa, attesa la chiara prescrittività del dato normativo in favore della corrispondenza. Nel caso di specie, infatti, l’interprete finirebbe non già per individuare l’esatto contenuto normativo della disposizione (che prevede un chiaro principio di corrispondenza), quanto per aggiungere ad essa una norma ulteriore, peraltro di incerta prescrittività; per altro verso, ad una invasione del campo riservato alla pubblica amministrazione, valutando ex post – in luogo di questa ed in assenza di dato normativo – quando uno scostamento possa definirsi minimo e, dunque, non rilevante ai fini dell’esclusione;

 per altro verso ancora, ad una lesione del principio della par condicio dei concorrenti, laddove si consentisse alla stazione appaltante di valutare ex post quando (ed in che misura) lo scostamento può definirsi irrilevante.

Delle considerazioni (e preoccupazioni) ora esposte si è resa conto la stessa ordinanza di rimessione laddove, per il caso di adesione alla tesi c.d. sostanzialistica, ha in via subordinata richiesto che questa Adunanza Plenaria determini “la soglia superata la quale lo scostamento non possa più essere considerato minimo”. Il che dimostra, contemporaneamente, il timore per l’esercizio da parte della stazione appaltante di un potere discrezionale ex post e non sorretto da indicazioni normative e la natura di integrazione normativa (e non di interpretazione) di quanto richiesto.

 

Consorzi stabili

Con sentenza 16 aprile 2019, n. 2493 la sez. III si è soffermata sul criterio per accertare la natura di “consorzio stabile” di un concorrente ad una gara pubblica ed ha affermato che occorre fare una ricostruzione sostanzialistica dei suoi tratti identificativi, così come delineati dall’art. 45, comma 2, lett. c), d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50, con la conseguenza che è irrilevante l’assenza nell’atto costitutivo di espresse indicazioni nominalistiche della sua natura così come di formali manifestazioni di volontà delle imprese consorziate dirette alla costituzione di un consorzio stabile.

Ha ricordato che la sez. V, con sentenza 6 dicembre 2016, n. 5152 aveva affermato che “quanto all’essenza dell’istituzione di una comune struttura d’impresa va ricordato che per pacifico orientamento della giurisprudenza tale aspetto non comporta, l’uso del verbo ‘istituire’ in luogo di ‘costituire’ ne è la significativa riprova, "un’autonoma struttura d’impresa né che la decisione delle imprese di operare in modo congiunto debba essere formalizzata in un apposito atto". Quel che conta invero, è la possibilità di "individuare l’avvenuta creazione di un complesso strutturale ed organizzativo compatibile con il modello giuridico-formale di riferimento".

Sulla base di tale presupposto e con riferimento al caso di specie la Sezione ha concluso nel senso che analizzando il contenuto dell’atto costitutivo del concorrente, esso rechi la definizione di un modello organizzativo del tutto coerente con lo schema normativo di riferimento, ricorrendo di quest’ultimo: 1) il requisito numerico (“formati da non meno di tre consorziati”); 2) temporale (“per un periodo di tempo non inferiore a cinque anni”), essendo stabilita dall’atto costitutivo la durata di 25 anni; 3) teleologico (“abbiano stabilito di operare in modo congiunto nel settore dei contratti pubblici di lavori, servizi e forniture”); e 4) strutturale (“istituendo a tal fine una comune struttura di impresa”).

Ha ancora ricordato la Sezione che elemento essenziale per attribuire al consorzio la qualifica di consorzio stabile il c.d. elemento teleologico, ossia l’astratta idoneità del consorzio, esplicitamente consacrata nello statuto consortile, di operare con un’autonoma struttura di impresa, capace di eseguire, anche in proprio, ovvero senza l’ausilio necessario delle strutture imprenditoriali delle consorziate, le prestazioni previste nel contratto. Deve infatti osservarsi che, anche alla luce della giurisprudenza citata, rilievo discriminante, ai fini della riconoscibilità di un “consorzio stabile”, deve attribuirsi alla sussistenza di un “complesso dei beni organizzati dall’imprenditore per l’esercizio dell’impresa”, secondo la nozione civilistica di “azienda”.

Ebbene, è un dato acquisito, sul piano interpretativo, che ciò che connota l’impresa non è la disponibilità materiale dei mezzi e delle attrezzature necessarie allo svolgimento dell’attività produttiva, quanto piuttosto la disponibilità giuridica degli stessi, intesa come un complesso di rapporti giuridici che consentono all’imprenditore di disporre dei mezzi necessari all’esercizio dell’impresa, nonché la capacità dell’imprenditore medesimo di organizzarli in modo da asservirli ad una nuova funzione produttiva, diversa da quella delle imprese da cui quei mezzi siano eventualmente “prestati”: capacità che viene meno quando il consorzio operi avvalendosi della struttura imprenditoriale tout court delle imprese consorziate, replicandone la funzione produttiva, ma non quando esso attinga al patrimonio di queste ultime ai fini della costituzione di un nuovo assetto produttivo, di cui esso abbia la diretta responsabilità organizzativa.

 

Consultazioni preliminari di mercato

La sez. III, con sentenza 23 settembre 2019, n. 6302 ha affermato che l'istituto delle consultazioni preliminari di mercato è una semplice prefase di gara, non finalizzata all'aggiudicazione di alcun contratto, risolvendosi in uno strumento a disposizione della stazione appaltante con cui è possibile avviare un dialogo informale con gli operatori economici e/o con soggetti comunque esperti dello specifico settore di mercato onde acquisire quelle informazioni di cui è carente per giungere ad una migliore consapevolezza relativamente alle disponibilità e conoscenze degli operatori economici rispetto a determinati beni o servizi.

Ha chiarito la Sezione che In tale ottica, le consultazioni preliminari ben possono costituire lo strumento attraverso il quale accertare l'eventuale infungibilità di beni, prestazioni, servizi, che costituisce la premessa necessaria per derogare al principio della massima concorrenzialità nell'affidamento dei contratti pubblici. Al riguardo, con le proprie Linee guida n. 8 del 13 settembre 2017, l'Anac ha condivisibilmente chiarito che per fare luogo all'affidamento mediante procedura negoziata senza pubblicazione di bando spetta alla stazione appaltante verificare rigorosamente l'esistenza dei presupposti che giustifichino l'infungibilità del prodotto o servizio che si intende acquistare.

L’adozione di scelte limitative del confronto concorrenziale si giustifica solo se sostenuta da specifica motivazione sulla sostanziale impossibilità della stazione appaltante, rigorosamente accertata, di soddisfare le proprie esigenze rivolgendosi indistintamente al mercato.

Le consultazioni di mercato possono costituire, dunque, "lo strumento per acquisire le informazioni necessarie per svolgere la richiamata istruttoria e per fondare la conseguente motivazione" ovvero per validare le conoscenze già aliunde acquisite. In tale ultima evenienza è di tutta evidenza come le determinazioni acquisite devono essere incontrovertibili, sì da rendere addirittura inutile il sondaggio pubblico dovendo altrimenti risultare strutturalmente cedevoli a fronte di un possibile diverso esito del sondaggio in questione.

 

Appalto di servizi

In tema di appalto servizio di trasporto sanitario di emergenza ha pronunciato la sez. III (14 maggio 2019, n. 3131) affermando che nella Regione Veneto tale servizio deve essere assegnato, ai sensi dell’art. 5, comma 1, l. reg. n. 26 del 2012, alle Associazioni di volontariato, prevalendo tale norma sull’art. 57 del Codice del terzo settore che prevede tale assegnazione come facoltà e non come obbligo.

Ha chiarito la Sezione che la Corte di Giustizia Ue, con una prima sentenza (11 dicembre 2014, in C113/13, “Spezzino”)  che ha esaminato il caso di una norma della Regione Liguria che imponeva il ricorso in via prioritaria al convenzionamento diretto con il volontariato per i trasporti di emergenza, ritenendola non incompatibile con il diritto dell’Unione  ha affermato che gli artt. 49 e 56 TFUE devono essere interpretati nel senso che non ostano ad una normativa nazionale che prevede che la fornitura dei servizi di trasporto sanitario di urgenza ed emergenza debba essere attribuita in via prioritaria e con affidamento diretto, in mancanza di qualsiasi pubblicità, alle associazioni di volontariato convenzionate, purché l’ambito normativo e convenzionale in cui si svolge l’attività delle associazioni in parola contribuisca effettivamente alla finalità sociale e al perseguimento degli obiettivi di solidarietà ed efficienza di bilancio su cui detta disciplina è basata.

Ha chiarito la Corte di Giustizia che uno Stato membro può ritenere, nell’ambito del potere discrezionale di cui dispone per stabilire il livello di tutela della sanità pubblica e organizzare il proprio sistema di sicurezza sociale, che il ricorso alle associazioni di volontariato corrisponda alla finalità sociale del servizio di trasporto sanitario d’urgenza e che sia idoneo a contribuire al controllo dei costi legati a tale servizio. Ha peraltro aggiunto che un sistema di organizzazione del servizio di trasporto sanitario di urgenza consistente nel ricorso in via prioritaria ad associazioni di volontariato, deve effettivamente contribuire alla finalità sociale così come al perseguimento degli obiettivi di solidarietà ed efficienza di bilancio su cui detto sistema è basato. E’ quindi necessario che, nel loro intervento in tale contesto, le associazioni di volontariato non traggano alcun profitto dalle loro prestazioni, a prescindere dal rimborso di costi variabili, fissi e durevoli nel tempo necessari per fornire le medesime, e che non procurino alcun profitto ai loro membri. Peraltro, se è ammissibile che si avvalgano di lavoratori, poiché, in caso contrario, dette associazioni sarebbero pressoché private della possibilità effettiva di agire in vari ambiti in cui il principio di solidarietà può naturalmente essere attuato, l’attività delle associazioni in parola deve rispettare rigorosamente i requisiti loro imposti dalla legislazione nazionale. Quindi, l’attività delle associazioni di volontariato può essere svolta da lavoratori unicamente nei limiti necessari al loro regolare funzionamento. Relativamente al rimborso dei costi occorre vegliare a che nessuno scopo di lucro, nemmeno indiretto, possa essere perseguito sotto la copertura di un’attività di volontariato e altresì a che il volontario possa farsi rimborsare soltanto le spese effettivamente sostenute per l’attività fornita, nei limiti previamente stabiliti dalle associazioni stesse.

Ancora più di recente la Corte di Giustizia è nuovamente intervenuta sul tema con sentenza 21 marzo 2019, C465/17 (Falck Rettungsdienste GmbH e a./Stadt Solingen), affermando che le norme sull’aggiudicazione degli appalti pubblici non si applicano ai servizi di trasporto di pazienti, forniti, in caso di emergenza, da organizzazioni o associazioni senza scopo di lucro.

Il Giudice europeo ha principiato dall’interpretazione letterale e contestuale dell’art. 10, lett. h), della direttiva 2014/24, affermando che la “prevenzione contro i pericoli” riguarda sia i rischi collettivi che i rischi individuali per concludere, dunque, nel senso dell’applicabilità ai servizi sanitari di emergenza. In primo luogo, la formulazione stessa di tale disposizione si riferisce a diversi codici CPV che si riferiscono a rischi che possono essere indifferentemente collettivi o individuali. Ciò vale, in particolare, per i codici CPV 752500003 (servizi dei vigili del fuoco e di salvataggio), 752510000 (servizi dei vigili del fuoco), 752511001 (servizi di lotta contro gli incendi), 752511104 (servizi di prevenzione degli incendi) e, più in particolare, in considerazione dell’oggetto della causa principale, dei codici 752520007 (servizi di soccorso/salvataggio) e 851430003 (servizi di ambulanza). In secondo luogo, esigere che la prevenzione dei rischi abbia una dimensione collettiva priverebbe tale espressione di qualsiasi contenuto proprio, poiché tale nozione si confonderebbe allora sistematicamente sia con la protezione civile che con la difesa civile. Ebbene, quando una disposizione di diritto dell’Unione è suscettibile di svariate interpretazioni, occorre dare priorità a quella idonea a salvaguardare l’effetto utile della norma (sentenza del 24 febbraio 2000, Commissione/Francia, C 434/97, EU:C:2000:98, punto 21).

Questa interpretazione dell’art. 10, lett. h), della direttiva 2014/24 è confermata dal suo Considerando 28 che, nella sua prima frase, enuncia che “[l]a presente direttiva non dovrebbe applicarsi a taluni servizi di emergenza se effettuati da organizzazioni e associazioni senza scopo di lucro, in quanto il carattere particolare di tali organizzazioni sarebbe difficile da preservare qualora i prestatori di servizi dovessero essere scelti secondo le procedure di cui alla presente direttiva”. A tale riguardo, occorre sottolineare che l’esclusione dell’applicazione di tale direttiva non si limita ai soli servizi di emergenza realizzati in presenza di rischi collettivi, perché proprio grazie all’esperienza così acquisita esercitando i servizi di soccorso quotidiani che tali organizzazioni o associazioni senza scopo di lucro sarebbero in grado, secondo il giudice del rinvio, di essere operative quando devono prestare servizi di “protezione civile” e “difesa civile”. Ha quindi concluso nel senso che sia l’assistenza di pazienti in situazione di emergenza in un veicolo di soccorso da parte di un paramedico/soccorritore sanitario, sia il trasporto in ambulanza qualificato rientrano nella nozione di “prevenzione contro i pericoli”, ai sensi dell’art. 10, lett. h), della direttiva 2014/24.

I principi espressi dalla Corte di Giustizia nel 2014 e nel 2019 portano a concludere per la corretta applicazione dell’art. 5, comma 1, l. reg. Veneto n. 26 del 2012, con conseguente affidamento con convenzione del servizio di trasporto sanitario di emergenza ad una Associazione di volontariato.

Il Legislatore regionale nell’esercizio della propria potestà legislativa concorrente nella materia della tutela della salute di cui all’art. 117, comma 3, Cost. oltre che in forza delle competenze riconosciutele dall’art. 2, comma 1, d.lgs. 30 dicembre 1992, n. 502  ha previsto un “obbligo” di affidamento del servizio di trasporto sanitario di urgenza, alle Associazioni di volontariato che non contrasta con la “possibilità” di tale affidamento, introdotta dal Codice del Terzo Settore e che trova la propria genesi nell’esclusione dall’obbligo della selezione pubblica prevista dalla disciplina comunitaria e dalle pedisseque disposizioni del Codice dei contratti pubblici.

Nessun contrasto, dunque, tra il Codice del Terzo Settore (art. 57), che prevede la possibilità di affidare “in via prioritaria” – e dunque prima dell’esperimento di una procedura ad evidenza pubblica – alle Organizzazioni di volontariato i servizi di trasporto sanitario di emergenza e urgenza, e la norma regionale, espressione peraltro di potestà legislativa concorrente, che dispone l’affidamento di tali servizi (anche in questo caso in via prioritaria: art. 5, comma 1, l. reg. n. 26 del 2012) alle Associazioni, e solo in via sussidiaria (comma 5 dell’art. 5) con gara pubblica.

 

La sez. V, con ordinanza 6 agosto 2019, n. 5581 ha rimesso alla Corte di Giustizia Ue la possibilità di affidare senza gara all’Automobil Club Italia (Aci) i servizi relativi alla gestione della tassa automobilistica. In particolare, ha rimesso al giudice europeo la questione se osta al diritto euro-unitario, e, in particolare, ai principi di libera circolazione dei servizi e di massima apertura della concorrenza nell’ambito degli appalti pubblici di servizi, una norma regionale come l’art. 1, comma 121, l. reg. Campania 7 agosto 2014, n. 16, che consente l’affidamento diretto, senza gara, dei servizi relativi alla gestione della tassa automobilistica dalla Regione Campania all’Aci.

La Sezione ha premesso che gli accordi tra enti pubblici che risultano sottratti all'applicazione del codice e delle direttive in materia di appalti e concessioni sono solo quelli che disciplinano attività non deducibili in contratti di diritto privato, ma inquadrabili nelle funzioni pubbliche comuni alle parti, senza corrispettivo.

Qualora invece un’amministrazione si ponga rispetto all’accordo come un operatore economico prestatore di servizi e verso un corrispettivo, anche non implicante il riconoscimento di un utile economico ma solo il rimborso dei costi di produzione del servizio, non è possibile parlare di partenariato tra enti pubblici per il perseguimento di funzioni di servizio pubblico comune, ma di un contratto a prestazioni corrispettive, soggetto all’applicazione delle norme ad evidenza pubblica.

Detti partenariati pubblico-pubblico possono essere, dunque, stipulati solo se ricorrono tutte le seguenti condizioni: a) che le parti pubbliche dell’accordo siano tutte titolari dell’obbligo di servizio pubblico la cui regolazione è oggetto dell’accordo; b) alla base dell’accordo deve esserci una reale divisione di compiti e responsabilità del servizio pubblico comune tra le parti; c) i movimenti finanziari tra i soggetti che sottoscrivono l’accordo possono consistere solo nel rimborso di spese vive, essendo escluso il pagamento di un corrispettivo; d) il ricorso all’accordo non può interferire con il perseguimento dell’obiettivo principale delle norme euro-unitarie in tema di appalti pubblici, ossia la libera circolazione dei servizi e l’apertura alla concorrenza non falsata negli Stati membri. Pertanto, la collaborazione tra amministrazioni non può trasformarsi in una costruzione artificiosa che ha l’effetto di eludere le norme sulla concorrenza in tema di affidamenti pubblici.

Ciò premesso, la Sezione ha affermato, con riferimento al caso sottoposto al suo esame, che l’affidamento diretto dalla Regione Campania ad Aci possa ritenersi stipulato in violazione delle predette condizioni, ciascuna delle quali deve essere, invece, rispettata per potersi giustificare l’omissione della pubblica gara.

L’Aci è un ente pubblico non economico, senza scopo di lucro, inserito dalla l. 20 marzo 1975, n. 70 tra gli “enti preposti a servizi di pubblico interesse” (parte IV della tabella allegata alla citata legge), avente lo scopo essenziale di rappresentare, tutelare e promuovere nei suoi molteplici aspetti (sport, turismo, sicurezza, consumatori, assistenza, informazione) gli interessi dell’automobilismo italiano.

L’Aci è titolare della funzione di servizio pubblico della gestione del Pubblico Registro Automobilistico presso lo stesso istituito con d.l. 15 marzo 1927, n. 436, convertito in l. 19 febbraio 1928, n. 510, mentre non è titolare di funzioni pubbliche relative alla tassa automobilistica, che è un tributo proprio dello Stato che lo stesso ha attribuito alle Regioni.

Con l’accordo in questione la Regione Campania affida ad Aci la gestione della tassa automobilistica come in un comune appalto: pare mancare anche il secondo, essenziale requisito dato dalla ripartizione tra le parti dell’accordo dei compiti di servizio pubblico (che non sono comuni, non avendo l’ACI alcuna attribuzione di funzioni sulla tassa automobilistica).

Un accordo pubblico-pubblico senza gara è legittimo solo se realizza una cooperazione finalizzata a garantire che i servizi pubblici che esse sono tenute a svolgere siano prestati nell'ottica di conseguire gli obiettivi che esse hanno in comune.

Nella fattispecie, sotto la veste di un partenariato pubblico-pubblico pare celarsi l’affidamento di un servizio secondo lo schema dell’appalto o della concessione e che dovrebbe, dunque, presupporre il previo espletamento di una gara pubblica.

I movimenti finanziari previsti nell’accordo tra Regione Campania e Aci vanno ben al di là del mero ristoro delle spese sostenute, essendo previsto il pagamento di un corrispettivo vero e proprio, come risulta evidente dal bilancio di Aci in cui lo stesso dichiara di ricavare utili dalle gestioni analoghe di tale servizio, e ben superiore al livello di prezzo reperibile sul mercato, come emerge dal confronto tra i corrispettivi previsti nell’affidamento diretto qui contestato e il corrispettivo per i servizi stessi resi da Ge.Fi.L. nella Regione Veneto: il costo annuale del servizio risultante dall’accordo tra ACI e Regione Campania (dove i veicoli sono 4.366.682) è per il solo compenso a forfait previsto all’art. 12  di € 3.495.000,00 (oltre iva se dovuta) somma alla quale vanno aggiunti i numerosissimi compensi a consumo, stimabili in centinaia di migliaia di €/anno, mentre il costo annuale del servizio svolto da Ge.Fi.L. per la Regione Veneto (dove i veicoli circolanti sono 3.939.166) è di € 2.148.019,29, comprensivo di utile.

Tale corrispettivo, inoltre, è previsto solo dalla Regione ad Aci e non viceversa, in relazione all’affidamento di servizi, a conferma che la titolarità delle funzioni pubbliche in relazione alla tassa automobilistica è solo in capo alla Regione.

L’accordo non prevede “una reale divisione di compiti e responsabilità” (seconda condizione), poiché l’esecuzione delle prestazioni di interesse della Regione è tutta a carico dell’Aci, mentre i versamenti di denaro non sono “tra i soggetti che sottoscrivono l’accordo”, ma solo da Regione ad Aci, perché costituiscono il corrispettivo dei servizi commissionati ad Aci. Mancano, quindi, compiti di servizio pubblico comuni.

Riveste indubbio rilievo, al fine di verificare la legittimità dell’accordo pubblico-pubblico senza gara, il contenuto economico dell’accordo, che, nel caso di specie, è chiaramente oneroso. Si ricade, dunque, nell’ipotesi non ammessa di un corrispettivo calcolato secondo il criterio del costo necessario alla produzione del servizio.

Si osserva, inoltre, che Aci pare offrire i servizi de quo sul mercato ed in palese concorrenza con imprese quali Ge.Fi.L., come dimostra il fatto che in altre regioni la società si è aggiudicata analogo servizio (nel Veneto) o concorre all’aggiudicazione (nelle Marche).

Invero, secondo la giurisprudenza della Corte di Giustizia la normativa in materia di appalti tende a salvaguardare il principio della parità di trattamento “tra soggetti privati aventi scopo di lucro e comunque, alla luce della giurisprudenza successiva, tra soggetti, pubblici o privati ch’essi siano, aventi la qualità di operatore economico” (cfr. Corte di Giustizia Ue 9 giugno 2009, in causa C480/06).

Nella fattispecie in questione Aci opera nello specifico mercato dei servizi di gestione della tassa automobilistica, in cui opera anche Ge.Fi.L.

Pare, quindi, che ci si trovi al di fuori della mera riorganizzazione di compiti di servizio pubblico tra amministrazioni, la sola ammessa senza gara, e anche in tale ipotesi tra le amministrazioni stesse mai si giustifica una remunerazione, anche senza fine di lucro, ma solo la messa a disposizione delle risorse necessarie allo svolgimento di quelle funzioni pubbliche per come riorganizzate in conseguenza dell’accordo di cooperazione.

Nel caso di specie, invece, l’accordo prevede dei veri e propri corrispettivi, non riconducibili al mero ristoro di spese inevitabili, ma al contrario superiori ai livelli di mercato, previsti ed individuati nel contratto in via preventiva e che spettano in ogni caso ad Aci, con espressa esclusione, quindi, di qualunque accertamento dei costi o spese vive sopportati, corrispettivi assoggettati all’Imposta sul Valore Aggiunto (IVA), nonché all’adeguamento ISTAT.

Anche la condizione indicata sub IV risulta indubbiamente violata dall’accordo qui contestato, perché in relazione ai servizi di gestione della tassa automobilistica Aci è un operatore economico come qualunque altro, poiché opera al di fuori della sola funzione pubblica che gli compete (la gestione del PRA). Invero, è un operatore economico qualunque soggetto (anche pubblico e anche senza scopo di lucro) che presti a titolo oneroso servizi in favore di un’amministrazione pubblica (cfr. per tutte Corte di Giustizia, sentenza 13 giugno 2013, causa C386/11).

Pare, quindi, che l’affidamento diretto dei servizi relativi alla tassa automobilistica dalla Regione Campania all’Aci comprometta l’obiettivo della libera circolazione dei servizi e della concorrenza non falsata e sia posto in essere in elusione delle norme, già sopra menzionate, a tutela di quell’obiettivo, atteso che: l’accordo favorisce (presceglie senza gara e remunera ampiamente) un operatore del settore (Aci) a danno degli altri operatori del settore; l’accordo non regola la realizzazione di un interesse pubblico effettivamente comune ai partecipanti, posto che l’Aci non ha per legge, a differenza dalla Regione, finalità istituzionali in materia di tasse automobilistiche; alla base dell’accordo non si rinviene una reale divisione di compiti e responsabilità; i movimenti finanziari tra i contraenti non si configurano come mero ristoro delle spese sostenute, trattandosi di un accordo oneroso con corrispettivi a carico della Regione, a forfait ed a misura.

 

Appalto di fornitura

Con sentenza 11 marzo 2019, n. 1635 la sez. III si è soffermata sulla distinzione fra requisiti soggettivi di partecipazione agli appalti di fornitura e caratteristiche oggettive dei prodotti offerti affermando che non osta, secondo le previsioni dell’art. 2 Cost., alla previsione di punteggi aggiuntivi per il rispetto dell’ambiente, così come dei lavoratori e delle popolazioni, da parte dei partecipanti; pertanto, qualora la lex specialis  di un appalto per la fornitura di arredi sanitari  indichi tra i criteri valutativi il rispetto da parte delle ditte partecipanti dei criteri ambientali minimi (Cam) tale parametro non è rispettato se a possedere la richiesta certificazione (ISO 14001) è la società produttrice degli arredi  ma non la società controllata partecipante alla gara, in quanto tale requisito attiene non al prodotto offerto ed alle sue caratteristiche bensì all’organizzazione aziendale del partecipante alla gara.

La Sezione ha affermato la legittimità di criteri di valutazione che possano premiare le caratteristiche organizzative dell’impresa sotto il profilo ambientale, così come sotto i profili della tutela dei lavoratori e delle popolazioni interessate e della non discriminazione, al fine di valorizzare la compatibilità e sostenibilità ambientale della filiera produttiva e distributiva dei prodotti che costituiscono, comunque, l’oggetto dell’appalto. Le predette considerazioni valgono a maggior ragione qualora i predetti criteri non siano preponderanti nella determinazione complessiva del punteggio tecnico. Inoltre, l’art. 95 comma 13, d.lgs. n. 50 del 2016 già consentiva alle amministrazioni di indicare criteri premiali per la valutazione dell’offerta che potevano essere relativi, oltre che al maggior “rating” di legalità dell’impresa, anche al “minor impatto sulla salute e sull’ambiente”; parimenti il comma 6 del medesimo articolo, allorché elenca gli elementi che possono costituire criteri valutativi, non esclude il richiamo a caratteristiche proprie e soggettive dell’impresa. Tale possibilità è stata altresì già confermata, seppure con riferimento agli appalti di servizi, dalla giurisprudenza del Consiglio di Stato secondo la quale il principio della netta separazione tra criteri soggettivi di pre-qualificazione e criteri di aggiudicazione della gara deve essere interpretato cum grano salis, consentendo alle stazioni appaltanti, nei casi in cui determinate caratteristiche soggettive del concorrente, in quanto direttamente riguardanti l’oggetto del contratto, possano essere valutate anche per la selezione della offerta, di prevedere nel bando di gara anche elementi di valutazione della offerta tecnica di tipo soggettivo, concernenti la specifica attitudine del concorrente. Anche l’Autorità Anticorruzione, nelle proprie linee guida sull’offerta economicamente più vantaggiosa approvate con deliberazione n. 2 del 2016 evidenzia che la separazione fra requisiti di partecipazione e criteri di valutazione è ormai divenuta più labile rispetto all’impostazione tradizionale, ed in base alla delibera Anac n. 1091 del 2017, resa nell’ambito di un parere precontenzioso, è possibile valorizzare la certificazione ISO 14001.

 

In tema di appalto di fornitura di farmaci la sez. III, con sentenza 11 luglio 2019, n. 4881 ha affermato che affinché un farmaco bio-similare possa concorrere alla integrazione del numero minimo che impone il ricorso alla procedura dell’accordo-quadro e quindi, a fortiori, alla composizione di un unico lotto, esso deve fondarsi sull’identico principio attivo sul quale si basa il farmaco “originator” 

La Sezione ha aggiunto che non è invece esclusa la possibilità di mettere in gara con unico lotto farmaci biologici “originatori” con diversi principi attivi (secondo la regola dell’equivalenza); tuttavia, la valutazione di equivalenza non è rimessa alla valutazione della stazione appaltante, ma è subordinata al parere dell’Aifa, organo competente ex art. 15, comma 11 ter, d.l. n.  95 del 2012.

Il parere dell’Aifa deve precedere la gara e, in mancanza, diversi principi attivi non possono essere messi in competizione tra loro. La lacuna non potrebbe essere colmata da un riconoscimento ex post dell’Aifa, dovendo l’equipollenza precedere l’indizione della gara.

Per arrivare a tale conclusione la Sezione ha ricordato che i farmaci biologici “di riferimento” rappresentano una categoria concettualmente e concretamente più ampia rispetto ai “bio-similari” e la disciplina relativa alle gare di acquisto risente di tale differenza (cfr. determina Aifa n. 818 del 2018).

Il principio attivo è il componente dei medicinali da cui dipende l’azione curativa, il medicinale vero e proprio, a differenza degli eccipienti che sono invece componenti inattivi, privi di azione farmacologica, con funzioni secondarie.

E’ noto che il principio attivo dei farmaci biologici è una sostanza prodotta o estratta da una sorgente biologica e che, a differenza dei farmaci tradizionali costituiti da piccole molecole prodotte tramite sintesi chimica, la maggior parte dei biofarmaci ottenuti tramite biotecnologie che operano su sistemi viventi, presentano numerosi aspetti di eterogeneità legati alla cellula ospite utilizzata, alle condizioni di crescita e fermentazione, alle differenti metodiche di purificazione.

Queste procedure presentano elementi di unicità non trasferibili da un laboratorio all’altro, contribuendo a determinare l’unicità del prodotto.

L’unicità del prodotto rileva anche sotto il profilo dell’immuno-genecità (capacità di indurre una reazione immunitaria nell’organismo del paziente in dipendenza di vari fattori: la qualità del composto, il processo di produzione, la durata del trattamento, la sede di somministrazione…).

I farmaci biologici richiedono per la peculiarità dei principi attivi, un particolare controllo di qualità tra cui indicazioni sul processo di produzione, poiché il processo produttivo determina l’unicità del prodotto. Ne consegue che la stessa molecola ottenuta da aziende diverse o dalla stessa azienda in seguito a modifiche di processo può presentare modificazioni strutturali significative e quindi differenti caratteristiche di sicurezza e efficacia.

I farmaci biologici per la variabilità intrinseca delle molecole e per la complessità delle tecniche di produzione sono particolarmente difficili da caratterizzare e riprodurre.

Un “biosimilare” e il suo prodotto “originatore” essendo ottenuti mediante processi produttivi inevitabilmente differenti non sono uguali, ma altamente simili in termini di qualità, sicurezza ed efficacia.

La particolarità dei farmaci biologici ha fatto sì che, dal punto di vista regolatorio, viene riservata una maggiore attenzione, in fase di registrazione di un farmaco biotecnologico e anche di un biosimilare, alla caratterizzazione del principio attivo rispetto a quanto avviene per i farmaci di origine chimica. Per questi si richiedono gli stessi dati con l’aggiunta, per il biosimilare, del comparability exercise (strumento di confronto attraverso diverse tappe delle modifiche al processo di produzione operate dallo stesso produttore o da produttori diversi che comprendono la comparabilità fisicochimica e biologica, la comparabilità di studi non clinici, studi clinici, studi di immunogenicità).

Il concetto chiave della comparabilità è che il prodotto biosimilare non deve presentare alcuna differenza clinica significativa rispetto all’originatore.

La normativa sulla registrazione dei biosimilari è comunitaria. Il fondamento si trova nell’articolo 10(4) della direttiva 2001/83 (come modificata dalla direttiva 2004/27/CE che disciplina il tipo e la qualità dei dati supplementari da fornire, secondo le linee direttrici dettagliate dettate da Ema, per dimostrare la similarità del biologico al suo biologico di riferimento, a causa delle differenze attinenti alle materie prime e o alle differenze nei processi di produzione.

Per i “biosimilari”, dunque, l’equivalenza terapeutica rispetto all’originatore è valutata a monte, al momento in cui viene accertata da Ema la biosimilarità.

In tale caso, afferma l’Aifa, “l’identità del principio attivo, della forma farmaceutica e la prova della bioequivalenza, dimostrate in sede di rilascio dell’AIC, assorbono e rendono superflua ogni ulteriore valutazione in ordine all’equivalenza terapeutica del medicinale generico rispetto al farmaco di riferimento e così pure del biologico di riferimento e del biosimilare” (cfr. determina Aifa n. 818 del 2018).

Per tale categoria (farmaco biologico di riferimento e corrispondenti biosimilari con lo stesso principio attivo) non si pone il divieto di accorpamento in unico lotto, che anzi la norma di cui all’art. 15, comma 11quater, pone come regola (lett. a, b, e), pur in presenza delle differenze inevitabili, dovute al processo di produzione, che caratterizza, come si è già detto, la “riproduzione” dei principi attivi biologici.

Invece, l’equivalenza terapeutica dei biologici “originatori” aventi differenti principi attivi (o dei biologici originatori e rispettivi biosimilari nei confronti di altri biologici originatori e rispettivi biosimilari, con differenti principi attivi), non essendo oggetto di valutazione a monte da parte dell’organo regolatore europeo (Ema), costituisce oggetto di specifica valutazione da parte dell’Aifa ai fini delle procedure di acquisto.

 

Ancora in tema di appalto di fornitura di farmaci la stessa sez. III, con sentenza 18 settembre 2019, n. 6212 ha affermato che l’ambito di applicazione del principio di equivalenza è piuttosto ampio e permea l’intera disciplina dell’evidenza pubblica, atteso che la possibilità di ammettere a seguito di valutazione della stazione appaltante prodotti aventi specifiche tecniche equivalenti a quelle richieste risponde al principio del favor partecipationis  e costituisce espressione del legittimo esercizio della discrezionalità tecnica da parte dell’Amministrazione.

La Sezione ha preliminarmente evidenziato l’importanza che la formulazione della lex specialis, sotto il profilo della univocità e completezza dei parametri valutativi, assume ai fini della legittimità della procedura di valutazione e della “elasticità” consentita alla Commissione di gara nell’apprezzamento delle offerte tecniche.

Ha ricordato la Sezione che le valutazioni qualitative della Commissione di gara, a salvaguardia della par condicio dei concorrenti, debbano svolgersi nell’ambito del perimetro delineato dalla lex specialis, quanto in particolare alle caratteristiche dei prodotti offerti, non potendo una valutazione positiva degli aspetti tecnici dell’offerta, operata dalla Commissione, sovrapporsi alla definizione contenuta nella disciplina di gara. L’esplicazione del principio di concorrenza non è incondizionata ma temperata da quello, altrettanto cogente, di tutela della par condicio, ed il punto di incontro tra le relative esigenze è dato dalla disciplina di gara, che fissa – in termini, a seconda dei casi, più o meno rigidi – i limiti entro i quali deve svolgersi il confronto concorrenziale. Occorre tuttavia considerare che, a dare elasticità al parametro valutativo, così tutelando la massima partecipazione al confronto concorrenziale, interviene il principio di c.d. equivalenza funzionale.

Secondo l’art. 68, d.lgs. n. 50 del 2016, che attua nell’ordinamento nazionale l’art. 42 della direttiva 2014/24/UE, le “specifiche tecniche” (qui da intendersi in senso lato, alla stregua di parametri di definizione dell’offerta tecnica) sono indicate nella lex specialis secondo diverse modalità (comma 3): “in termini di prestazioni o di requisiti funzionali … a condizione che i parametri siano sufficientemente precisi da consentire agli offerenti di determinare l'oggetto dell'appalto e agli enti aggiudicatori di aggiudicare l'appalto” (lettera a); ovvero “mediante riferimento a specifiche tecniche e, in ordine di preferenza, alle norme nazionali che recepiscono norme europee, alle valutazioni tecniche europee, alle specifiche tecniche comuni, alle norme internazionali, ad altri sistemi tecnici di riferimento adottati dagli organismi europei di normalizzazione o, se non esiste nulla in tal senso, alle norme nazionali, alle omologazioni tecniche nazionali o alle specifiche tecniche nazionali in materia di progettazione, di calcolo e di realizzazione delle opere e di uso delle forniture; ciascun riferimento contiene la menzione “o equivalente”” (lett. b); oppure, sostanzialmente, abbinando specifiche tecniche dell’uno e dell’altro dei tipi predetti (lett. c) e d).

Il comma 5 prevede che un’offerta non può essere respinta perché non conforme alle prescrizioni di cui al comma 3, lett. b), previste dalla lex specialis, qualora l’offerente provi che “le soluzioni proposte ottemperano in maniera equivalente ai requisiti definiti dalle specifiche tecniche”.

Il successivo comma 6 aggiunge che un’offerta non può essere respinta qualora risulti conforme ad una “norma nazionale che recepisce una norma europea, a una omologazione tecnica europea, ad una specifica tecnica comune, ad una norma internazionale o a un riferimento tecnico elaborato da un organismo europeo di normalizzazione” (in sostanza, alle specifiche tecniche di cui al comma 3, lett. b)), se tali specifiche “contemplano le prestazioni o i requisiti funzionali … prescritti” dalla lex specialis.

Inoltre, in ogni caso, secondo il comma 4, “Salvo che siano giustificate dall’oggetto dell’appalto, le specifiche tecniche non menzionano una fabbricazione o provenienza determinata o un procedimento particolare caratteristico dei prodotti o dei servizi forniti da un operatore economico specifico, né fanno riferimento a un marchio, a un brevetto o a un tipo, a un’origine o a una produzione specifica che avrebbero come effetto di favorire o eliminare talune imprese o taluni prodotti. Tale menzione o riferimento sono autorizzati, in via eccezionale, nel caso in cui una descrizione sufficientemente precisa e intelligibile dell'oggetto dell'appalto non sia possibile applicando il paragrafo 3. Una siffatta menzione o un siffatto riferimento sono accompagnati dall'espressione “o equivalente””.

Quanto appena ricordato evidenzia l’importanza che la formulazione della lex specialis, sotto il profilo della univocità e completezza dei parametri valutativi, assume ai fini della legittimità della procedura di valutazione e della “elasticità” consentita alla Commissione di gara nell’apprezzamento delle offerte tecniche.

La Sezione ha poi ricordato che il principio di equivalenza trova applicazione indipendentemente da espressi richiami negli atti di gara o da parte dei concorrenti, in tutte le fasi della procedura di evidenza pubblica e “l’effetto di “escludere” un’offerta, che la norma consente di neutralizzare facendo valere l’equivalenza funzionale del prodotto offerto a quello richiesto, è testualmente riferibile sia all’offerta nel suo complesso sia al punteggio ad essa spettante per taluni aspetti … e la ratio della valutazione di equivalenza è la medesima quali che siano gli effetti che conseguono alla difformità” (Cons. St., sez. III, n. 6721 del 2018).

Ha aggiunto che l’art. 68, comma 7, d.lgs. n. 50 del 2016 non onera i concorrenti di un’apposita formale dichiarazione circa l’equivalenza funzionale del prodotto offerto, potendo la relativa prova essere fornita con qualsiasi mezzo appropriato; la commissione di gara può effettuare la valutazione di equivalenza anche in forma implicita, ove dalla documentazione tecnica sia desumibile la rispondenza del prodotto al requisito previsto dalla lex specialis.

 

Con riferimento alla gara per l’acquisto di vaccini la Sezione terza (3 ottobre 2019, n. 6655) ha affermato che la gara sulla base del criterio del minor prezzo tra due vaccini aventi differente copertura è legittima nel caso in cui la condizione epidemiologica locale evidenzi una sostanziale assenza e/o ridotta circolazione dei sierotipi presenti nell’uno e non nell’altro vaccino, ovvero nell’ipotesi in cui, per effetto di tale scelta, si determini un rilevante risparmio di risorse da investire in altri interventi di sanità pubblica.

La Sezione ha anche ricordato che il principio di precauzione non impone necessariamente l’opzione del c.d. “rischio zero”, quantomeno non nei casi in cui l’azione cautelativa può svolgersi secondo interventi progressivi ed incrementali (implicanti anche un cambiamento della strategia vaccinale), conseguenti alla evoluzione peggiorativa del quadro di osservazione.

Posta la differenza concettuale che intercorre tra precauzione (limitazione di rischi ipotetici o basati su indizi) e prevenzione (limitazione di rischi oggettivi e provati)  il principio di precauzione, dettato in primis dall’art. 191 del TFUE e a seguire recepito da ulteriori fonti comunitarie e dai singoli ordinamenti nazionali, fa obbligo alle Autorità competenti di adottare provvedimenti appropriati al fine di scongiurare i rischi potenziali per la sanità pubblica, per la sicurezza e per l'ambiente, senza dover attendere che siano pienamente dimostrate l'effettiva esistenza e la gravità di tali rischi e prima che subentrino più avanzate e risolutive tecniche di contrasto.

L'attuazione del principio di precauzione comporta dunque che, ogni qual volta non siano conosciuti con certezza i rischi indotti da un'attività potenzialmente pericolosa, l'azione dei pubblici poteri debba tradursi in una prevenzione anticipata rispetto al consolidamento delle conoscenze scientifiche.

La Comunicazione della Commissione Europea del 2 febbraio 2000 fornisce indicazioni di indirizzo in merito alle condizioni di applicazione del principio di precauzione, individuandole nelle due seguenti: a) la sussistenza di indicazioni ricavate da una valutazione scientifica oggettiva che consentano di dedurre ragionevolmente l'esistenza di un rischio per l'ambiente o la salute umana; b) una situazione di incertezza scientifica oggettiva che riguardi l'entità o la gestione del rischio, tale per cui non possano determinarsene con esattezza la portata e gli effetti.

Nella prospettiva della Commissione Europea, l’azione precauzionale è pertanto giustificata solo quando vi sia stata l'identificazione degli effetti potenzialmente negativi (rischio) sulla base di dati scientifici, seri, oggettivi e disponibili, nonché di un "ragionamento rigorosamente logico" e, tuttavia, permanga un'ampia incertezza scientifica sulla "portata" del suddetto rischio.

Nel conseguente bilanciamento delle più opportune iniziative di contenimento del rischio, la scelta del c.d. "rischio zero" entra in potenziale tensione con il principio di proporzionalità, il quale impone misure "congrue rispetto al livello prescelto di protezione" ed una conseguente analisi dei vantaggi e degli oneri dalle stesse derivanti: dunque, non è sempre vero che un divieto totale od un intervento di contrasto radicale costituiscano "una risposta proporzionale al rischio potenziale", potendosi configurare situazioni e contesti specifici che rendono una tale strategia inopportuna, inutilmente dispendiosa, se non sostanzialmente improduttiva. In siffatte ipotesi, per coniugare in modo bilanciato esigenze di precauzione e di proporzionalità, la Commissione suggerisce di modulare l’azione cautelativa in relazione alla evoluzione dei suoi risultati, sottoponendo le misure adottate ad un’opera di controllo e di "revisione, alla luce dei nuovi dati scientifici".

Condividendo questa linea di pensiero si è ritenuto che il principio di precauzione, i cui tratti giuridici si individuano lungo il segnalato percorso esegetico fondato sul binomio analisi dei rischi — carattere necessario delle misure adottate, presuppone l'esistenza di un rischio specifico all'esito di una valutazione quanto più possibile completa, condotta alla luce dei dati disponibili che risultino maggiormente affidabili e che deve concludersi con un giudizio di stretta necessità della misura.

 

Affidamenti in house

Con ordinanza 7 gennaio 2019, n. 138 la sez. V ha rimesso alla Corte di Giustizia Ue la questione se il diritto dell’Unione europea (e segnatamente il principio di libera amministrazione delle autorità pubbliche e i principio di sostanziale equivalenza fra le diverse modalità di affidamento e di gestione dei servizi di interesse delle amministrazioni pubbliche) osti a una normativa nazionale (come quella dell’art. 192, comma 2, d.lgs. n. 50 del 2016) il quale colloca gli affidamenti in house su un piano subordinato ed eccezionale rispetto agli affidamenti tramite gara di appalto: a) consentendo tali affidamenti soltanto in caso di dimostrato fallimento del mercato rilevante, nonché b) imponendo comunque all’amministrazione che intenda operare un affidamento in regìme di delegazione inter-organica di fornire una specifica motivazione circa i benefìci per la collettività connessi a tale forma di affidamento. Con la stessa ordinanza la Sezione ha rimesso altresì alla Corte di Giustizia Ue la questione se il diritto dell’Unione europea (e in particolare l’art. 12, paragrafo 3 della Direttiva 2014/24/UE in tema di affidamenti in house in regìme di controllo analogo congiunto fra più amministrazioni) osti a una disciplina nazionale (come quella dell’art. 4, comma 1, del Testo Unico delle società partecipate, approvato con d.lgs. 19 agosto 2016, n. 175) che impedisce a un’amministrazione pubblica di acquisire in un organismo pluri-parecipato da altre amministrazioni una quota di partecipazione (comunque inidonea a garantire controllo o potere di veto) laddove tale amministrazione intende comunque acquisire in futuro una posizione di controllo congiunto e quindi la possibilità di procedere ad affidamenti diretti in favore dell’Organismo pluri-partecipate.

La Sezione ha dubitato che le disposizioni del diritto interno, nel subordinare gli affidamenti in house a condizioni aggravate e a motivazioni rafforzate rispetto alle altre modalità di affidamento, siano autenticamente compatibili con le pertinenti disposizioni e princìpi del diritto primario e derivato dell’Unione europea. In particolare, l’art. 192, comma 2, del Codice degli appalti pubblici (d.lgs. n. 50 del 2016) impone che l’affidamento in house di servizi disponibili sul mercato sia assoggettato a una duplice condizione, che non è richiesta per le altre forme di affidamento dei medesimi servizi (con particolare riguardo alla messa a gara con appalti pubblici e alle forme di cooperazione orizzontale fra amministrazioni): a) la prima condizione consiste nell’obbligo di motivare le condizioni che hanno comportato l’esclusione del ricorso al mercato. Tale condizione muove dal ritenuto carattere secondario e residuale dell’affidamento in house, che appare poter essere legittimamente disposto soltanto in caso di, sostanzialmente, dimostrato ‘fallimento del mercato’ rilevante a causa di prevedibili mancanze in ordine a “gli obiettivi di universalità e socialità, di efficienza, di economicità e di qualità del servizio, nonché di ottimale impiego delle risorse pubbliche” (risultando altrimenti tendenzialmente precluso), cui la società in house invece supplirebbe; b) la seconda condizione consiste nell’obbligo di indicare, a quegli tessi propositi, gli specifici benefìci per la collettività connessi all’opzione per l’affidamento in house (dimostrazione che non sarà invece necessario fornire in caso di altre forme di affidamento, con particolare riguardo all’affidamento tramite gare di appalto). Anche qui la previsione dell’ordinamento italiano di forme di motivazione aggravata per supportare gli affidamenti in house muove da un orientamento di sfavore verso gli affidamenti diretti in regìme di delegazione interorganica e li relega ad un ambito subordinato ed eccezionale rispetto alla previa ipotesi di competizione mediante gara tra imprese.

Il restrittivo orientamento evidenziato dalla normativa italiana del 2016 si colloca in continuità con orientamenti analoghi manifestati dall’ordinamento almeno dal 2008 (sin dall’art. 23 bis, d.l. n. 112 del 2008).

Giova ricordare che con sentenza 17 novembre 2010, n. 325 la Corte costituzionale ha riconosciuto alla legge di poter prevedere “limitazioni dell'affidamento diretto più estese di quelle comunitarie” (per restringere ulteriormente le eccezioni alla regola della gara ad evidenza pubblica, per le quali il diritto dell’UE avrebbe solo previsto un minimo inderogabile).

La stessa giurisprudenza costituzionale ha ribadito con ulteriori pronunce che l’affidamento in regìme di delegazione interorganica costituisce “un’eccezione rispetto alla regola generale dell’affidamento a terzi mediante gara ad evidenza pubblica” (Corte cost. 20 marzo 2013, n. 46).

Si tratta a questo punto di stabilire se questo restrittivo orientamento ultradecennale dell’ordinamento italiano in tema di affidamenti in house risulti conforme con i princìpi e disposizioni del diritto dell’Unione europea (con particolare riguardo al principio della libera organizzazione delle amministrazioni pubbliche sancita dall’art. 2 della Direttiva 2014/23/UE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 26 febbraio 2014, sull’aggiudicazione dei contratti di concessione).

Ha osservato al riguardo la Sezione che, in tema di acquisizione dei servizi di interesse degli organismi pubblici, si fronteggiano due princìpi generali la cui contestuale applicazione può comportare antinomie: a) da un lato, il principio della libertà e autodeterminazione, per i soggetti pubblici, di organizzare come meglio stimano le prestazioni dei servizi di rispettivo interesse, senza che vincoli di particolare modalità gestionale derivanti dall’ordinamento dell’UE o da quello nazionale (ad es.: regime di affidamento con gara) rispetto a un'altra (ad es.: regime di internalizzazione ed autoproduzione); b) (dall’altro) il principio della piena apertura concorrenziale dei mercati degli appalti pubblici e delle concessioni.

Si osserva che il principio sub b) sembra presentare una valenza sussidiaria rispetto al principio sub a) (ossia, rispetto al principio della libertà nella scelta del modello gestionale).

Infatti, la prima scelta che viene demandata alle amministrazioni è di optare fra il regime di autoproduzione e quello di esternalizzazione (modelli che appaiono collocati dall’ordinamento dell’UE su un piano di equi-ordinazione) e, solo se si sia optato per il secondo di tali modelli, incomberà sull’amministrazione l’obbligo di operare nel pieno rispetto dell’ulteriore principio della massima concorrenzialità fra gli operatori di mercato.

Se questi sono gli esatti termini entro della questione, e se si considera che l’in house providing è per sua natura una delle forme caratteristiche di internalizzazione e autoproduzione, risulta che lo stesso in house providing rappresenta non un’eccezione residuale, ma una normale opzione di base, al pari dell’affidamento a terzi tramite mercato, cioè tramite gara: paradigma, quest’ultimo, che non gode di alcuna pregiudiziale preferenza.

Insomma, da parte dell’ordinamento dell’Unione europea gli affidamenti in house (sostanziale forma di autoproduzione) non sembrano posti in una posizione subordinata rispetto agli affidamenti con gara; al contrario, sembrano rappresentare una sorte di prius logico rispetto a qualunque scelta dell’amministrazione pubblica in tema di autoproduzione o esternalizzazione dei servizi di proprio interesse. In altri termini, sembra che per l’ordinamento UE da parte di una pubblica amministrazione si possa procedere all’esternalizzazione dell’approvvigionamento di beni, servizi o forniture solo una volta che le vie interne, dell’autoproduzione ovvero dell’internalizzazione, non si dimostrano precorribili o utilmente percorribili. Il che sembra corrispondere ad elementari esigenze di economia, per cui ci si rivolge all’esterno solo quando non si è ben in grado di provvedere da soli: nessuno, ragionevolmente, si rivolge ad altri quando è in grado di provvedere, e meglio, da solo.

La giurisprudenza della Corte di Giustizia dell’Ue ha chiarito a propria volta che l’ordinamento comunitario non pone limiti alla libertà, per le amministrazioni, di optare per un modello gestionale di autoproduzione, piuttosto che su un modello di esternalizzazione.

In particolare, con la sentenza della Grande Sezione del 9 giugno 2009, in causa C480/06, Commissione CE c. Governo della Germania federale, la Corte di Giustizia ha chiarito che “un’autorità pubblica può adempiere ai compiti di interesse pubblico ad essa incombenti mediante propri strumenti senza essere obbligata a far ricorso ad entità esterne non appartenenti ai propri servizi e [può] farlo altresì in collaborazione con altre autorità pubbliche” (nell’occasione, la Corte di Giustizia ha richiamato i princìpi già espressi con la sentenza della Terza Sezione del 13 novembre 2008 in causa C324/07, Coditel Brabant).

Si pone a questo punto la questione della conformità fra da un lato i richiamati princìpi e disposizioni del diritto dell’Unione europea (i quali sembrano comportare una piena equi-ordinazione fra le diverse modalità di assegnazione dei servizi di interesse delle amministrazioni pubbliche, se non addirittura la prevalenza logica del sistema di autoproduzione rispetto ai modelli di esternalizzazione) e, dall’altro, le previsioni del diritto nazionale italiano (in particolare, il comma 2 dell’art. 192 del Codice degli appalti pubblici del 2016) i quali pongono invece gli affidamenti in house in una posizione subordinata e subvalente e – come detto  li ammettono soltanto in caso di dimostrato ‘fallimento del mercato’ di riferimento e a condizione che l’amministrazione dimostri in modo puntuale gli specifici benefìci per la collettività connessi a tale forma di gestione. Come dire, pretermettendo la ragionevolezza del loro comportamento economico, si presume senz’altro che le amministrazioni pubbliche non siano in grado di provvedere autonomamente solo perché non agiscono nel mercato; e per superare questa presunzione occorre dimostrare che il mercato, che ha comunque la priorità perché è mercato e non perché qui assicura condizioni migliori dell’autoproduzione, non è in concreto capace di corrispondere appieno all’esigenza di approvvigionamento.

Le restrittive condizioni poste dal diritto italiano potrebbero giustificarsi in relazione ai princìpi e alle disposizioni del diritto dell’UE solo a condizione che lo stesso diritto dell’Unione riconosca a propria volta priorità sistematica al principio di mesa in concorrenza rispetto a quello della libera organizzazione. Ma così non è.

Occorre inoltre chiarire se (ferma restando la sostanziale equivalenza, per il diritto dell’Unione europea, fra le diverse forme di approvvigionamento di interesse delle amministrazioni) i singoli ordinamenti nazionali possano legittimamente porre una di tali forme di affidamento e gestione su un piano che si presume subordinato, assegnando comunque la priorità e la prevalenza al principio di apertura concorrenziale rispetto a quello della libera organizzazione delle amministrazioni pubbliche.

Ha affermato ancora la Sezione che il particolarissimo schema della partecipazione societaria che si configura come organismo ‘in house’ per alcune amministrazioni pubbliche e come organismo ‘non-in house’ per altre amministrazioni pubbliche non sembra in contrasto con il diritto comunitario.

Tale schema, tuttavia, sembra sollevare seri dubbi di contrasto con le previsioni del diritto interno, di cui occorre quindi verificare la compatibilità con il diritto dell’Unione europea.

In particolare, l’art. 4, comma 1, del Testo unico sulle società partecipate n. 175 del 2016 stabilisce che “le amministrazioni pubbliche non possono, direttamente o indirettamente, costituire società aventi per oggetto attività di produzione di beni e servizi non direttamente necessarie per il perseguimento delle proprie finalità istituzionali, né acquisire o mantenere partecipazioni, anche di minoranza, in tali società”.

La disposizione appare in linea l’indirizzo dell’ordinamento italiano inteso a ridurre dal punto di vista quantitativo e ad ottimizzare dal punto di vista qualitativo le partecipazioni delle amministrazioni pubbliche in società di capitali.

La possibilità che un’amministrazione ‘non affidante’ decida in un secondo momento di acquisire il controllo analogo (congiunto) e di procedere all’affidamento diretto del servizio in favore della società che si configura come organismo ‘in house’ per alcune amministrazioni pubbliche e come organismo ‘non-in house’ per altre amministrazioni pubbliche appare esclusa dal diritto nazionale in quanto  se (per un verso) la gestione dei servizi di igiene urbana rientra di certo fra le finalità istituzionali degli enti locali ‘non affidanti’  per altro verso, la semplice possibilità che l’acquisto del controllo analogo congiunto e l’affidamento diretto possano intervenire in futuro sembra non corrispondere al criterio della “stretta necessarietà” – evidentemente da considerare come attuale e non come meramente ipotetica e futura  che appare imposto dal richiamato art. 4, comma 1.

Occorre a questo punto interrogarsi circa la conformità fra il diritto dell’UE (in particolare, fra l’art. 5 della Direttiva 2014/24/UE), che ammette il controllo analogo congiunto nel caso di società non partecipata unicamente dalle amministrazioni controllanti e il diritto interno (in particolare, l’art. 4, comma 1, cit., interpretato nei detti sensi) che appare non consentire alle amministrazioni di detenere quote minoritarie di partecipazione in un organismo a controllo congiunto, neppure laddove tali amministrazioni intendano acquisire in futuro una posizione di controllo congiunto e quindi la possibilità di procedere ad affidamenti diretti in favore dell’organismo pluri-partecipato.

La stessa sez. V, con successive ordinanze 14 gennaio 2019, nn. 293 e 296 ha nuovamente rimesso alla Corte di Giustizia Ue analoghe questioni.

Con sentenza n. 7752 del 12 novembre 2019 la sez. V ha dichiarato illegittimo l'affidamento diretto ad opera di un comune del servizio relativo alla gestione dei rifiuti solidi urbani e dei servizi complementari in house providing ad una società da esso partecipata, insieme ad altri comuni della Provincia, per mancanza dei requisiti necessari per l'affidamento del servizio secondo il modello dell'in house: il controllo analogo e la prevalenza dell'attività nei confronti dei medesimi enti pubblici partecipanti. Riguardo all'insussistenza, nel caso di specie, del requisito del c.d. controllo analogo, infatti, la partecipazione da parte di una società in house ad altra società holding a capo di un gruppo societario formato da numerose società operative prevalentemente attive sul mercato libero in tutto il territorio nazionale, implica che alla stessa società in house si estenda, a ritroso, la vocazione commerciale della partecipata, in tal modo "contagiando" la natura della società in house, che da entità strumentale dei soci diviene pure operatore di mercato (e come tale dotata di un'autonomia e vocazione imprenditoriale incompatibile con l'essere qualificabile come braccio operativo delle amministrazioni socie). Riguardo poi al requisito dello svolgimento della parte più importante dell'attività in favore degli enti soci ed affidanti, ovvero della soglia massima di fatturato (20%) conseguibile da soggetti terzi non soci al di fuori dei compiti affidati dagli enti soci, l'anzidetta partecipazione nel gruppo societario attivo in prevalenza sul mercato, comporta che si debba tener conto, pro quota, del fatturato del gruppo societario partecipato. Posto dunque, nel caso di specie, che il fatturato della controllata è superiore a quello della controllante, e che in particolare metà del primo deriva da attività di carattere commerciale, deve dunque escludersi che la società contro-interessata rispetti il limite imposto dalla legge del 20% per attività non a favore dei soci pubblici partecipanti.

 

Commissione di gara

Il Consiglio di Giustizia Amministrativa per la Regione Siciliana, con sentenza 18 settembre 2019, n. 823, ha affermato che il rinnovo della valutazione delle offerte di gara su ordine del giudice può essere compiuta da una Commissione in diversa composizione, non trovando applicazione il comma 11 dell’art. 77, d.lgs. n. 50 del 2016 che si riferisce ai casi in cui la Commissione deve essere riconvocata a seguito dell’annullamento dell’aggiudicazione.

Ha chiarito il Consiglio di Giustizia che la sussistenza di una precisa istanza della parte volta ad ottenere che il giudizio fosse devoluto ad una diversa commissione di valutazione appare sostanzialmente irrilevante. E ciò perché nel processo amministrativo, il “principio dispositivo” vale senz’altro per quanto attiene alla domanda giudiziale (nel senso che al Giudice è inibito giudicare ultra petita), nonché, parzialmente, anche per il meccanismo probatorio (che, com’è noto, è solamente in parte nella disponibilità delle parti, ben potendo essere disposte d’ufficio sia l’acquisizione di documenti, informazioni e/o chiarimenti, sia la consulenza tecnica e la verificazione), mentre non opera in relazione alle ‘specifiche modalità’ di assunzione e/o di acquisizione delle prove (o dei documentati chiarimenti volti ad assumere la consistenza di prove), nè in relazione alle ‘modalità di attuazione’ delle ‘operazioni’ strumentali alla formazione della prova.

Tali “modalità operative” sono di regola e per lo più  disciplinate dalla legge (come nel caso della “c.t.u.”, per la quale la legge stabilisce le regole volte ad assicurare il contraddittorio e l’imparzialità; o nel caso della “prova testimoniale”, per la quale la legge stabilisce le regole di assunzione, etc.,). Ma è evidente che la concreta organizzazione di tutte le attività processuali ed operazioni che non sono espressamente (e meticolosamente) disciplinate dalla legge processuale, non può che essere devoluta e riservata alla competenza del Giudice, concretandosi in un’attività intimamente connessa alla sua funzione, e nella quale si manifesta la sua abilità ed il suo intuito nel perseguimento della ricerca della verità (e della giustizia).

Ha aggiunto il Consiglio di Giustizia per la Regione Siciliana di non ignorare che l’art. 77, comma 11, del nuovo Codice dei contratti pubblici che sancisce il principio secondo cui “In caso di rinnovo del procedimento di gara, a seguito di annullamento dell’aggiudicazione o di annullamento dell’esclusione di taluno dei concorrenti, è riconvocata la medesima commissione, fatto salvo il caso in cui l’annullamento sia derivato da un vizio nella composizione della commissione”.

Ma non può non rilevarsi che la norma richiamata mal si attaglia al caso in cui l’aggiudicazione non è stata “annullata”, essendo ancora in itinere il procedimento di valutazione volto a verificare quale debba essere la ditta alla quale aggiudicare l’appalto; né è stata annullata l’esclusione di un concorrente. Tale norma in esame si applica, dunque, allorquando venga in rilievo un vizio che abbia inficiato l’aggiudicazione, e non anche nel caso in cui la necessità di modificare la composizione della commissione di gara è sorta nell’ambito del processo amministrativo, in conseguenza di una decisione giudiziaria rimasta ineseguita, ed al fine di consentirne la corretta attuazione.

 

Esclusione dalla gara

Esclusione dalla gara per omessa dichiarazione di debito con il fisco.

Con sentenza 16 agosto 2019, n. 758 il Consiglio di Giustizia Amministrativa per la Regione Siciliana ha escluso che sia motivo di esclusione dalla gara la mancata dichiarazione di un debito con il fisco ancora non oggetto di (o contenuto in) un atto dell’amministrazione finanziaria in pendenza del termine per presentare la domanda di partecipazione alla procedura, che nel suo complesso il contribuente ha poi chiesto di rateizzare e la cui istanza è stata accolta.

Ha affermato la Sezione che la disciplina nazionale in tema di esclusione dalle gare per irregolarità fiscale, anche in ragione del recepimento incompleto della direttiva è molto garantista nei confronti del privato e non del tutto coordinata con il diritto tributario. Rilevano infatti, in senso escludente, solamente i debiti fiscali definitivamente accertati, per tali intendendosi quelli non contestati in giudizio nei termini di legge ovvero se contestati confermati dal giudice tributario sulla base di una sentenza non più soggetta ad impugnazione; con la conseguenza che la proposizione di un ricorso dinanzi alla competente commissione tributaria (o di un appello o di un ricorso per cassazione), quand’anche manifestamente infondato, è comunque sufficiente a determinare (a perpetuare) la non definitività del debito e, in ultima analisi, a permettere nelle more la partecipazione alle gare, oltre tutto, a scapito degli altri concorrenti che siano invece (del tutto) in regola con il fisco (e magari, proprio per tale ragione, impossibilitati ad offrire ribassi oltre una certa misura).

Si intende, quindi, secondo la legislazione in materia di contratti pubblici, che qualunque debito, per quanto rilevante in termini economici, purché (e finché) ancora oggetto di un giudizio tributario (proponibile o) pendente, non potrà essere motivo di esclusione ai sensi dell’art. 80, comma 4, del codice dei contratti del 2016.

La Sezione ha aggiunto che la previsione della direttiva 24/2014, che permette alle stazioni appaltanti di valutare anche l’esistenza di debiti non ancora definitivi, sulla base di un prudente apprezzamento e attraverso una causa di esclusione di tipo facoltativo, non è stata recepita nel nostro sistema, neppure in occasione dell’ultimo intervento dedicato alla modifica di talune parti del Codice dei contratti del 2016 (con il d.l. n. 32 del 2019 e la legge di conversione n. 55 del 2019).

Ha quindi affermato la Sezione che l’art. 80, comma 4, del Codice dei contratti pubblici non si coordina alla perfezione con la disciplina fiscale propriamente intesa.

L’art. 80, nel fare riferimento a “sentenze e atti non più soggetti ad impugnazione” sembra scritto, infatti, pensando essenzialmente alle pretese fiscali (che sono) oggetto di avvisi di accertamento, la cui inoppugnabilità o la cui conferma in giudizio rende “definitivamente accertate” le violazioni (ossia gli omessi pagamenti, nella soglia minima ritenuta rilevante) del contribuente. Molto meno chiaro è invece se, a fronte di un avviso di accertamento divenuto già definitivo ovvero inoppugnabile, possa bastare l’impugnazione della cartella di pagamento, quale atto di riscossione esecutivo di detto avviso, per permettere al contribuente di invocare – magari a distanza di anni dal verificarsi del presupposto la non definitività della sua irregolarità.

 

 Esclusione dalla gara conseguente ad accertamento della non spettanza di una agevolazione.

La sez. III, con sentenza 2 aprile 2019, n. 2183 ha affermato che gli atti comunque denominati con cui si accerti, da parte dell’amministrazione tributaria, la non spettanza di una agevolazione rientrano nella categoria giuridica degli “avvisi di accertamento”, dovendo, però, al contempo rilevarsi che tali particolari atti, ove esauriscano il proprio contenuto ricostruttivo nella sola negazione del credito dichiarato dal contribuente, tradiscono una dimensione giuridica non autosufficiente ai fini dell’esclusione da una gara pubblica, per potere esprimere appieno una compiuta pretesa impositiva, di ulteriori passaggi valutativi che, nel modello legale di riferimento, vengono affidati ad ulteriori e successivi provvedimenti secondo lo schema della fattispecie a formazione progressiva.

Ha chiarito la Sezione che l’effetto di accertamento che si riconnette alla revoca del credito di imposta non può dirsi completo in quanto non è ancora espressione di una pretesa tributaria compiutamente e definitivamente stabilita, occorrendo in vista del relativo recupero accertare l’entità del dovuto in ragione anche delle modalità e dei tempi di concreto utilizzo del credito.

Tanto è evincibile già dalla piana lettura dell’art. 8, d.m. n. 311 del 3 agosto 1998 che, a valle della revoca parziale o totale del credito d’imposta operata dal Centro di servizio delle imposte dirette e indirette di Pescara (comma 1), fa seguire un distinto e successivo snodo procedimentale avente ad oggetto il recupero delle somme versate in meno o del maggior credito riportato, nonché l'applicazione delle sanzioni connesse alle singole violazioni, affidandone il relativo incombente all’ufficio delle entrate competente in ragione del domicilio fiscale dell'impresa.

E’ pur vero che, in siffatte evenienze, la pretesa tributaria confluita nell’atto di recupero non integra una pretesa completamente nuova rispetto a quella originaria e, pertanto, l’atto di recupero può essere impugnato solo per vizi propri, però è di tutta evidenza che solo a tale ulteriore manifestazione provvedimentale si correla – per effetto della definizione degli elementi costitutivi di siffatta pretesa – la liquidazione dell’importo dovuto e la indicazione dell’ammontare dei relativi accessori (interessi e sanzioni), con conseguente emersione solo in questa fase di un’obbligazione tributaria contenutisticamente determinata.

Ed, invero, sebbene gli avvisi di recupero non costituiscano accertamenti di imponibili o maggiori imponibili, tuttavia essi contribuiscono a definire, attraverso il disconoscimento del credito di imposta, l'entità della somma concretamente dovuta dal contribuente, cosicchè anche tali avvisi implicano accertamenti della debenza del tributo.

Ed è nella suddetta ottica che il legislatore, all’art. 1, comma 421, l. n. 311 del 30 dicembre 2004 ha previsto che “…per la riscossione dei crediti indebitamente utilizzati in tutto o in parte, anche in compensazione ai sensi dell'articolo 17 del decreto legislativo 9 luglio 1997, n. 241, e successive modificazioni, nonché per il recupero delle relative sanzioni e interessi l'Agenzia delle entrate può emanare apposito atto di recupero motivato da notificare al contribuente con le modalità previste dall'art. 60 del citato decreto del Presidente della Repubblica n. 600 del 1973”.

Ciò a conferma della valenza provvedimentale dell’atto di recupero che si ascrive alla stessa logica e riflette la stessa natura degli avvisi di accertamento in quanto ad esso si riconnette, come già sopra anticipato, la condivisione dei tratti tipici caratterizzanti l’esercizio della funzione impositiva che implica l’accertamento del credito da recuperare e dei relativi accessori.

Tale atto è, dunque, un provvedimento equiparabile nella sua natura impositiva all’avviso di accertamento e non ha natura di mera esecuzione, costituendo anzi il titolo per procedere ad attività di riscossione che, a norma del comma 422 dell’art. 1, l. n. 311 del 2004, resta possibile solo “in caso di mancato pagamento, in tutto o in parte, delle somme dovute entro il termine assegnato dall'ufficio, comunque non inferiore a sessanta giorni”.

Manca, in definitiva, una pretesa tributaria “compiutamente” e definitivamente stabilita (importo da recuperare, interessi e sanzioni) e, come tale, divenuta esigibile.

Quanto fin qui evidenziato impedisce, in apice, di configurare una violazione grave e definitivamente accertata ai sensi e per gli effetti di cui all’art. 80, comma 4, d.lgs. n. 50 del 2016: ed, invero, per concretare la detta fattispecie occorre, anzitutto, che sia partecipata al contribuente una pretesa creditoria di natura tributaria recante un credito certo e definito nel suo ammontare ed il conseguente inadempimento del contribuente. Secondo l’orientamento espresso dal Consiglio di Stato “costituiscono violazioni definitivamente accertate quelle relative all’obbligo di pagamento di debiti per imposte e tasse certi, scaduti ed esigibili”.

Si è ancora di recente precisato che, in sede di gara pubblica, ai fini del possesso dei requisiti previsti dall' art. 80, d.lgs. n. 50 del 2016, la definitività dell'accertamento tributario decorre non dalla notifica della cartella esattoriale  in sé, semplice atto con cui l'agente della riscossione chiede il pagamento di una somma di denaro per conto di un ente creditore, dopo aver informato il debitore che il detto ente ha provveduto all'iscrizione a ruolo di quanto indicato in un precedente avviso di accertamento  bensì dalla comunicazione di quest'ultimo; la cartella di pagamento (che infatti non è atto del titolare della pretesa tributaria, ma del soggetto incaricato della riscossione) costituisce solo uno strumento in cui viene enunciata una pregressa richiesta di natura sostanziale, cioè non possiede alcuna autonomia che consenta di impugnarla prescindendo dagli atti in cui l'obbligazione è stata enunciata, laddove è l'avviso di accertamento l'atto mediante il quale l'ente impositore notifica formalmente la pretesa tributaria al contribuente, a seguito di un'attività di controllo sostanziale.  Tanto, però, è a dirsi quando l’accertamento rifletta con compiutezza i contenuti dell’obbligazione tributaria, indicando il debito di imposta (recte, il credito da recuperare) ed i relativi accessori, evenienza qui non in rilievo, non essendo nemmeno noto – prima dell’emissione dell’atto di recupero  l’ammontare delle somme concretamente dovute, evenienza questa da cui non è possibile invece prescindere come fatto palese anche dalla piana lettura dell’ultimo periodo di cui all’art. 80, comma 4, a mente del quale “Il presente comma non si applica quando l'operatore economico ha ottemperato ai suoi obblighi pagando o impegnandosi in modo vincolante a pagare le imposte o i contributi previdenziali dovuti, compresi eventuali interessi o multe, purché il pagamento o l'impegno siano stati formalizzati prima della scadenza del termine per la presentazione delle domande”. 

E’, in definitiva, di tutta evidenza, alla stregua di una lettura sistemica delle disposizioni compendiate nel comma 4 dell’art. 80, che, per potere operare la clausola espulsiva connessa ad infrazioni di natura tributaria, è necessario, da un lato, che il relativo credito sia già definito quanto a sorta principale ed “eventuali interessi o multe” e che, ciò nondimeno, la parte sia, comunque, rimasta colpevolmente inadempiente.

 

Offerta di gara

Indicazione dei costi della manodopera e degli oneri di sicurezza.

L’Adunanza plenaria, con tre ordinanze gemelle 24 gennaio nn. 1, 2 e 3, ha rimesso alla Corte di Giustizia Ue la questione se il diritto dell’Unione europea (e segnatamente i princìpi di legittimo affidamento, di certezza del diritto, di libera circolazione, di libertà di stabilimento e di libera prestazione dei servizi) ostino a una disciplina nazionale (quale quella di cui agli artt. 83, comma 9, 95, comma 10 e 97, comma 5 del ‘Codice dei contratti pubblici’ italiano) in base alla quale la mancata indicazione da parte di un concorrente a una pubblica gara di appalto dei costi della manodopera e degli oneri per la sicurezza dei lavoratori comporta comunque l’esclusione dalla gara senza che il concorrente stesso possa essere ammesso in un secondo momento al beneficio del c.d. ‘soccorso istruttorio’, pur nell’ipotesi in cui la sussistenza di tale obbligo dichiarativo derivi da disposizioni sufficientemente chiare e conoscibili e indipendentemente dal fatto che il bando di gara non richiami in modo espresso il richiamato obbligo legale di puntuale indicazione.

Ha ricordato l’Alto Consesso che sul punto si sono registrati contrasti giurisprudenziali, sia in primo che in secondo grado.

In appello un primo orientamento interpretativo, sul presupposto per cui il principio enunciato in quella sede fosse limitato alle gare bandite nel vigore del precedente d.lgs. n. 163 del 2006, ha ritenuto che, con l’entrata in vigore del nuovo Codice dei contratti pubblici, la mancata indicazione separata dei costi per la sicurezza aziendale non avrebbe più potuto essere sanata attraverso il soccorso istruttorio, perché la norma avrebbe determinato, al contrario, un automatismo espulsivo incondizionato a prescindere dalla assenza di uno specifico obbligo dichiarativo nella lex specialis.

Per la Sezione quinta (7 febbraio 2017, n. 815, e nello stesso senso idem 28 febbraio 2018, n. 1228, 12 marzo 2018, n. 1228, 25 settembre 2018, n. 653), l’art. 95, comma 10, del Codice dei contratti avrebbe dunque chiarito l’obbligo per i concorrenti di indicare nell’offerta economica i c.d. costi di sicurezza aziendali ed avrebbe superato le incertezze interpretative, in ordine all’esistenza e all’ampiezza dell’obbligo dichiarativo, definite dall’Adunanza plenaria con le sentenze nn. 3 e 9 del 2015, ritenendo che, con tale escamotage, si finirebbe per consentire “… in pratica ad un concorrente (cui è riferita l’omissione) di modificare ex post il contenuto della propria offerta economica”.

In particolare nella ricordata sentenza n. 815 del 7 febbraio 2017 la Sezione quinta aveva rilevato che in quei casi l’obbligo di separata indicazione degli oneri per la sicurezza aziendale era stato imposto, a pena di esclusione, ai partecipanti alla procedura di gara dalla lex specialis della procedura, mediante un’espressa previsione contenuta nel disciplinare o nella lettera di invito; l’obbligo emergerebbe comunque con adeguata chiarezza dalla litera legis in quel caso disattesa dalla società appellata; l’appellante avrebbe, poi, ancorato la determinazione del quantum di tali oneri ad un parametro incerto e fluttuante quale l’“ un per cento del margine dell’offerta”, per cui il livello delle spese destinate alla tutela della salute e della sicurezza sul lavoro avrebbero potuto essere compromesse in caso in cui “…. ricadute economiche della commessa presentino un andamento negativo”; l’obbligo di indicazione sarebbe chiaramente sancito dalla legge e la sua violazione determinerebbe conseguenze escludenti a prescindere dal dato che l’esclusione non sia stata testualmente enunciata dagli artt. 83 e 95 del Codice in quanto precetto posto a “salvaguardia dei diritti dei lavoratori cui presiedono le previsioni di legge, che impongono di approntare misure e risorse congrue per preservare la loro sicurezza e la loro salute”.

Il secondo orientamento interpretativo ha affermato invece che, anche dopo l’entrata in vigore del nuovo Codice dei contratti pubblici e nonostante l’espressa previsione di un puntuale obbligo dichiarativo ex art. 95, comma 10, la mancata indicazione separata degli oneri di sicurezza aziendale non determinerebbe di per sé l’automatismo espulsivo, almeno nei casi in cui tale obbligo dichiarativo non sia espressamente richiamato nella lex specialis, a meno che si contesti al ricorrente di aver presentato un’offerta economica indeterminata o incongrua, perché formulata senza considerare i costi derivanti dal doveroso adempimento degli oneri di sicurezza (come affermato dalla sezione III del Cons. Stato nella sentenza 27 aprile 2018, n. 2554).

In quella vicenda, la Sezione terza, pur nella consapevolezza dell’esistenza di orientamenti non univoci, ha riformato la sentenza in accoglimento dell’appello proposto, evidenziando che l’obbligo codificato nell’art. 95, comma 10, d.lgs. n. 50 del 2016 non comporta l’automatica esclusione dell’impresa concorrente che, pur senza evidenziare separatamente nell’offerta gli oneri per la sicurezza aziendali, li abbia comunque considerati nel prezzo complessivo dell’offerta.

In tale direzione sarebbero rilevanti le considerazioni per cui l’isolato esame dell’art. 95, comma 10, d.lgs. n. 50 del 2016 non sarebbe in sé decisivo, nemmeno sulla base dei principi contenuti nella sentenza n. 9 del 25 febbraio 2014 dell’Adunanza Plenaria, per affermare il suo carattere imperativo, a pena di esclusione, e l’effetto ipso iure espulsivo della mancata formale evidenziazione di tali costi nel contesto dell’offerta economica; l’art. 95, comma 10, deve essere letto insieme con l’art. 97, comma 5, lett. c), dello stesso Codice, il quale prevede al contrario – e in coerenza con l’art. 69, par. 2, lett. d), della Direttiva 2014/24/UE e con tutto l’impianto della nuova disciplina europea – che la stazione appaltante escluda il concorrente solo laddove, in sede di chiarimenti richiesti, detti oneri risultino incongrui; tale soluzione non comporterebbe poi alcuna violazione del disposto dell’art. 83, comma 9, d.lgs. n. 50 cit., in quanto il consentire all’impresa di specificare la consistenza degli oneri per la sicurezza già inclusi (ma non distinti) nel prezzo complessivo dell’offerta non si tradurrebbe in alcuna manipolazione o alterazione in corso di gara dell’offerta stessa contrastante con le regole di trasparenza e parità di trattamento tra le concorrenti; in base al canone interpretativo di cui al brocardo ubi lex voluit dixit ubi noluit tacuit, l’aggiunta di un diverso ed ulteriore adempimento rispetto a quelli tipizzati finirebbe per far dire alla legge una cosa che legge non dice e che, si presume, non voleva dire; se il primo indirizzo privilegia il principio di par condicio competitorum, il secondo orientamento sembrerebbe inteso a salvaguardare i diversi principi di massima partecipazione alle gare e di tassatività e tipicità delle cause di esclusione di cui all’art. 83, comma 8, del nuovo Codice. In base a tale disposizione le cause di esclusione dalla gara, in quanto limitative della libertà di concorrenza, devono essere ritenute di stretta interpretazione, senza possibilità di estensione analogica, per cui, in caso di equivocità delle disposizioni, deve essere preferita l’interpretazione che, in aderenza ai criteri di proporzionalità e ragionevolezza, eviti eccessivi formalismi e illegittime restrizioni alla partecipazione; l’esclusione non potrebbe farsi derivare automaticamente dall’applicazione della legge, non prevedendo l’art. 95, comma 10, d.lgs. n. 50 del 2016 alcuna sanzione espulsiva né richiedendo tale disposizione alcuna “specifica” indicazione degli oneri per la sicurezza interna. Secondo tale orientamento, infatti, ciò non sarebbe casuale in quanto il legislatore nazionale, nell’attuare la Direttiva 2014/247UE, non si è realmente discostato dall’orientamento sostanzialistico del diritto dell’Unione, espressamente posto dall’art. 57 di tale Direttiva), e non ha mai inteso comprendere l’inadempimento di questo mero obbligo formale – la mancata indicazione degli oneri per la sicurezza interna separatamente dalle altre voci dell’offerta – tra le cause di esclusione; la formalistica ipotesi escludente contrasterebbe sia con la lettera dell’art. 95, comma 10, d.lgs. n. 50 del 2016, non comminante espressamente l’effetto espulsivo, sia con la ratio della norma, la cui finalità è quella di consentire la verifica della congruità dell’offerta economica anche sotto il profilo degli oneri aziendali “concernenti l’adempimento delle disposizioni in materia di salute e sicurezza sui luoghi di lavoro”, ritenuto dal codice di particolare importanza per la salute dei lavoratori, in sede verifica dell’anomalia, in coerenza con le previsioni del legislatore europeo nell’art. 18, par. 2, e nell’art. 69, par. 2, lett. d), della Direttiva 2014/24/UE e nel Considerando n. 37 della stessa Direttiva, il quale rimette agli Stati membri l’adozione di misure non predeterminate al fine di garantire il rispetto degli obblighi in materia di lavori; la direttiva 2014/24/UE di cui le norme del nuovo Codice costituiscono attuazione avrebbe “replicato” senza sostanziali modifiche la previgente direttiva 2004/18/CE, in virtù della quale la mancanza di indicazioni, da parte degli offerenti, del rispetto di tali obblighi non determinerebbe automaticamente l’esclusione dalla procedura di aggiudicazione; la soluzione automaticamente escludente si porrebbe, quindi, in contrasto con i principi dell’Unione (Corte di Giustizia Ue, sez. VI, 10 novembre 2016, in C/162/16), ove l’impresa dimostri, almeno in sede di giustificazioni, che sostanzialmente la sua offerta comprenda gli oneri per la sicurezza e che tali oneri siano congrui.

L’Alto Consesso ha evidenziato come ai fini della decisione risulti necessario risolvere alcune questioni relative alla conformità delle disposizioni nazionali dinanzi richiamate con il diritto dell’Unione europea primario e derivato e che sia dunque necessario sollevare una questione per rinvio pregiudiziale ai sensi dell’art. 267 del Trattato sul Funzionamento dell’Unione Europea.

Va in primo luogo precisato che questo Giudice ritiene che il pertinente quadro giuridico nazionale imponga di aderire alla tesi secondo cui, nelle circostanze pertinenti ai fini del decidere, la mancata puntuale indicazione in sede di offerta dei costi della manodopera comporti necessariamente l’esclusione dalla gara e che tale lacuna non sia colmabile attraverso il soccorso istruttorio.

Ritiene anche che, ai sensi del diritto nazionale, siccome l’obbligo di separata indicazione di tali costi è contenuto in disposizioni di legge dal carattere sufficientemente chiaro per gli operatori professionali, la mancata riproduzione di tale obbligo nel bando e nel capitolato della gara non potrebbe comunque giovare a tali operatori in termini di scusabilità dell’errore.

Questo Consiglio di Stato si domanda tuttavia se il quadro normativo nazionale in tal modo ricostruito risulti in contrasto con le pertinenti disposizioni e princìpi del diritto dell’Unione europea, con particolare riguardo ai princìpi di legittimo affidamento, di certezza del diritto, di libera circolazione, d libertà di stabilimento e di libera prestazione dei servizi.

Qui di seguito si indicheranno le ragioni per cui si ritiene che la pertinente normativa nazionale debba necessariamente essere interpretata nel senso di comportare l’esclusione del concorrente che non abbia ottemperato all’obbligo legale di indicare separatamente i costi della manodopera e della sicurezza dei lavoratori, senza che possa essere invocato il beneficio del c.d. ‘soccorso istruttorio’.

Ci si domanderà in seguito se tale interpretazione sia conforme al diritto dell’Unione europea.

Il primo argomento che conferma la conclusione dinanzi richiamata sub 3.4 deriva dalla pertinente giurisprudenza della Corte di Giustizia.

Si osserva al riguardo che l’illegittimità dei provvedimenti di esclusione di un concorrente per violazione di obblighi da lui non adeguatamente conoscibili è stata ritenuta dalla Corte di giustizia in relazione a ipotesi in cui tali obblighi non emergevano con chiarezza “dai documenti di gara o dalla normativa nazionale” (in tal senso, la sentenza 2 giugno 2016, in causa C27/15 – Pippo Pizzo – e la sentenza 10 novembre 2016, in causa C140/16 – Edra Costruzioni).

Ma il punto è che attualmente esiste una disposizione del diritto nazionale che fissa in modo del tutto chiaro tale obbligo (si tratta del più volte richiamato art. 95, comma 10, del ‘Codice dei contratti pubblici’ del 2006).

Del resto, nessun argomento sembra sostenere la tesi secondo cui una clausola escludente potrebbe operare solo se espressamente richiamata dal bando o dal capitolato e non anche direttamente in base a una legge adeguatamente chiara, come l’art.  95 comma 10, citato.

Se si aderisse a tale impostazione (non condivisa dall’Adunanza plenaria) si determinerebbe l’effetto, evidentemente contrario al generale principio di legalità, per cui sarebbe la stazione appaltante a scegliere quali disposizioni imperative di legge rendere in concreto operanti e quali no, semplicemente richiamandole ovvero non richiamandole nei bandi e nei capitolati.

Il secondo argomento che conferma la conclusione dinanzi richiamata è di carattere testuale.

L’art. 83, comma 9, del ‘Codice dei contratti pubblici’ italiano (nella formulazione che qui rileva) stabilisce che il soccorso istruttorio è espressamente escluso per le carenze dichiarative relative “all’offerta economica e all’offerta tecnica”.

A sua volta l’art. 95, comma 10, stabilisce in modo espresso che i costi della manodopera e quelli per la sicurezza dei lavoratori costituiscono, appunto, elementi costitutivi dell’offerta economica.

Lo stesso art.  95, comma 10, stabilisce, poi, che i concorrenti hanno l’obbligo di “indicare” tali costi e non soltanto quello – più generico – di “tenerne conto” ai fini della formulazione dell’offerta.

Ne consegue che, in base ad espresse disposizioni del diritto nazionale, la mancata indicazione dei costi per la manodopera e la sicurezza dei lavoratori non sia sanabile attraverso il meccanismo del c.d. ‘soccorso istruttorio’ in quanto tale ancata indicazione è espressamente compresa fra i casi in cui il soccorso non è ammesso.

Il terzo argomento che conferma la conclusione dinanzi richiamata deriva dalla pertinente giurisprudenza nazionale.

In particolare, la sentenza dell’Adunanza plenaria n. 9 del 2014, nell’interpretare il principio legale della tipicità e tassatività delle cause di esclusione dalle pubbliche gare (oggi fissato all’art. 83, comma 8, del ‘Codice’), ha chiarito che nella materia delle pubbliche gare esiste una causa di esclusione per ogni norma imperativa che preveda in modo espresso un obbligo o un divieto (laddove l’obbligo non venga rispettato o il divieto venga trasgredito).

In questi casi – per come chiarito da tale sentenza – la norma imperativa di legge sortisce l’effetto di integrare dall’esterno le previsioni escludenti contenute nel bando e nel capitolato di gara (c.d. effetto di eterointegrazione).

Ebbene, l’art.  95, comma 10, del ‘Codice’ stabilisce – con previsione chiara e di carattere imperativo – che i richiamati oneri debbano essere espressamente indicati in sede di offerta.

Quindi, combinando il principio giurisprudenziale espresso dall’Adunanza plenaria con la sentenza n. 9 del 2014 e l’espresso obbligo legale di indicazione di cui all’art. 95, comma 10, ne consegue che la mancata ottemperanza a tale obbligo legale comporti necessariamente l’esclusione dalla gara.

Il quarto argomento che conferma la conclusione dinanzi richiamata sub 3.4 deriva anch’esso dalla pertinente giurisprudenza nazionale.

In particolare, la sentenza dell’Adunanza plenaria n. 3 del 2015 (che è stata resa in base al quadro normativo anteriore al nuovo Codice dei contratti pubblici) ha stabilito che “nelle procedure di affidamento di lavori i partecipanti alla gara devono indicare nell'offerta economica i costi interni per la sicurezza del lavoro, pena l'esclusione dell'offerta dalla procedura anche se non prevista nel bando di gara”.

La successiva sentenza dell’Adunanza plenaria n. 9 del 2015 (nel chiarire quanto già affermato dalla precedente sentenza n. 3 del 2015) ha affermato che “non sono legittimamente esercitabili i poteri attinenti al soccorso istruttorio, nel caso di omessa indicazione degli oneri di sicurezza aziendali, anche per le procedure nelle quali la fase della presentazione delle offerte si è conclusa prima della pubblicazione della decisione dell'Adunanza Plenaria n.3 del 2015”.

Sul punto controverso l’Adunanza plenaria è poi tornata con la sentenza n. 19 del 2016 (che è stata invece resa sulla base del quadro normativo successivo all’entrata in vigore del Codice del 2016).

La sentenza in questione (dopo aver premesso di non intendere discostarsi da quanto affermato dalla precedente sentenza n. 9 del 2015, ma di operare un mero chiarimento di carattere temporale) ha stabilito che, in caso di mancata indicazione dei richiamati oneri, il soccorso istruttorio è ammesso, ma solo per le gare indette prima dell’entrata in vigore del nuovo Codice dei contratti.

La stessa sentenza, al punto 37, ha affermato che in tali casi il beneficio del soccorso istruttorio si giustifica (per le sole gare indette prima dell’entrata in vigore del Codice del 2016) in quanto “nell’ordinamento nazionale mancava una norma che, in maniera chiara e univoca, prescrivesse espressamente la doverosità della dichiarazione relativa agli oneri di sicurezza”.

Per tali ipotesi il beneficio del soccorso istruttorio si giustificava quindi al fine di assicurare il rispetto dei princìpi di certezza del diritto, di tutela dell’affidamento, di trasparenza, proporzionalità e par condicio.

Tuttavia, una volta introdotta nell’ordinamento nazionale una disposizione (quale l’art. 95, comma 10, del nuovo Codice) la quale enuncia in modo espresso l’obbligo di indicare in modo separato i costi per la sicurezza e quelli per la sicurezza dei lavoratori, è venuta meno la ragione (unica) che aveva indotto l’Adunanza plenaria (con la sentenza n. 19 del 2016) ad ammettere il soccorso istruttorio in caso di mancata indicazione di tali costi da parte del concorrente.

Non a caso, la stessa sentenza n. 19 del 2016 precisava che la questione dovesse considerarsi ormai superata per le vicende sorte dopo l’entrata in vigore del nuovo Codice, “che ora risolve la questione prevedendo espressamente, all’art. 95, comma 10, l’obbligo di indicare gli oneri di sicurezza” (punto 37 della motivazione).

Il quinto argomento che conferma la conclusione sopra richiamata è di carattere sostanziale.

Va premesso al riguardo che l’obbligo di indicare i costi della manodopera e quelli per la sicurezza dei lavoratori risponde all’evidente esigenza di rafforzare gli strumenti di tutela dei lavoratori, di responsabilizzare gli operatori economici e di rendere più agevoli ed efficaci gli strumenti di vigilanza e controllo da parte delle amministrazioni.

Ebbene, in particolare negli appalti ad alta intensità di manodopera (in cui gli oneri lavorativi sono la parte prevalente – o pressoché esclusiva – degli oneri di impresa), il concorrente che formuli un’offerta economica omettendo del tutto di specificare quali siano gli oneri connessi alle prestazioni lavorative non commette soltanto una violazione di carattere formale, ma presenta un’offerta economica di fatto indeterminata nella sua parte più rilevante, in tal modo mostrando un contegno certamente incompatibile con l’onere di diligenza particolarmente qualificata che ci si può ragionevolmente attendere da un operatore professionale.

Per le ragioni sin qui evidenziate l’Adunanza plenaria ha concluso nel senso che il quadro normativo nazionale deve necessariamente essere inteso nel senso di comportare l’esclusione del concorrente il quale non abbia ottemperato all’obbligo legale di separata indicazione dei costi della manodopera e della sicurezza dei lavoratori, senza che tale concorrete possa invocare il beneficio del c.d. soccorso istruttorio.

 

 Offerta economicamente più vantaggiosa nel caso di servizi ad alta intensità di manodopera.

Con sentenza 5 febbraio 2019, n. 882 la sez. III ha rimesso all’Adunanza plenaria la questione se il rapporto, nell’ambito dell’art. 95,  d.lgs. n. 50 del 2016 tra il comma 3, lett. a (casi di esclusivo utilizzo del criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, tra i quali, quello dei servizi ad alta intensità di manodopera) ed il comma 4, lett. b (casi di possibile utilizzo del criterio del minor prezzo, tra i quali quello dei servizi e le forniture con caratteristiche standardizzate o le cui condizioni sono definite dal mercato), va  incondizionatamente declinato nei termini di specie a genere, con la conseguenza per cui, ove ricorrano le fattispecie di cui al comma 3, debba ritenersi, comunque, predicabile un obbligo cogente ed inderogabile di adozione del criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa.

Ha chiarito la Sezione che il comma 2 dell’art. 95, d.lgs. n. 50 del 2016 riflette la preferenza accordata dal Legislatore per il criterio selettivo dell’offerta economicamente più vantaggiosa individuata sulla base del miglior rapporto qualità/prezzo oppure sulla base dell’elemento prezzo o del costo seguendo un criterio di comparazione costo/efficacia quale il costo del ciclo di vita.

Tanto premesso la Sezione si è soffermata sulla latitudine applicativa del comma 4 dell’art. 95 nella parte in cui prevede che può essere utilizzato il criterio del minor prezzo, tra gli altri, per i servizi e le forniture con caratteristiche standardizzate o le cui condizioni sono definite dal mercato. Tanto in ragione del fatto che, a mente della previsione di cui al comma 3 sempre del divisato art. 95, devono essere sempre aggiudicati esclusivamente sulla base del criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa individuata sulla base del miglior rapporto qualità/prezzo a) i contratti relativi ai servizi sociali e di ristorazione ospedaliera, assistenziale e scolastica, nonché ai servizi ad alta intensità di manodopera, come definiti all'art. 50, comma 1, fatti salvi gli affidamenti ai sensi dell'art. 36, comma 2, lett. a).

Da qui il punto di diritto controverso che mira a sciogliere, sul piano esegetico, il nodo dato dalla relazione di antinomia che si pone tra i due soprarichiamati precetti onde chiarire se il rapporto, nell’ambito dell’art. 95, tra il comma 3 (casi di esclusivo utilizzo del criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, tra i quali vi è quello dei servizi ad alta intensità di manodopera) ed il comma 4 (casi di possibile utilizzo del criterio del minor prezzo, tra i quali vi è quello dei servizi standardizzati), sia di specie a genere o viceversa.

Ha chiarito la Sezione che i diversi approdi giurisprudenziali hanno fatto registrare un significativo contrasto nella definizione della corretta interazione che deve porsi tra i due precetti, essendo stato il suddetto rapporto di antinomia vicendevolmente definito di genere a specie e, dunque, risolto con affermazioni di principio tra loro inconciliabili.

Un primo orientamento giurisprudenziale muove dal valore semantico delle proposizioni normative qui in rilievo e da una lettura sistemica e coordinata dell’art. 95, d.lgs. n. 50 del 2016 con le vincolanti coordinate fissate dal legislatore delegante (l. n. 11 del 2016) per giungere ad escludere in subiecta materia il ricorso al criterio di aggiudicazione del prezzo più basso.

Segnatamente, e prendendo abbrivio da tali premesse, si è ritenuto che il rapporto tra il comma 3 ed il comma 4 dell’art. 95 debba essere declinato come di specie a genere: ove ricorrano cioè le fattispecie di cui al comma 3 (tra cui le prestazioni ad alta intensità di manodopera) si pone, dunque, un obbligo speciale e cogente di adozione del criterio dell'’offerta economicamente più vantaggiosa che, sovrapponendosi e irrigidendo la ordinaria preferenza per tale criterio prevista in via generale dal codice, non ammetterebbe giammai deroghe, nemmeno al ricorrere delle fattispecie di cui al comma 4 ed indipendentemente dallo sforzo motivazionale compiuto dall'amministrazione (Cons. St., sez. III, 2 maggio 2017, n. 2014; id., sez. V, 16 agosto 2018, n. 4945). Ed, invero, fermo il rapporto regola/eccezione intercorrente tra i commi 2 e 4, il successivo comma 3 avrebbe introdotto – come fatto palese dall’utilizzo dell’avverbio esclusivamente una previsione ulteriormente derogatoria e dunque autonoma, a mente della quale dovrebbe ritenersi esclusa, a priori, la possibilità di affidare i servizi “ad alta intensità di manodopera” mediante criterio del prezzo più basso, imponendosi invece come esclusivo il criterio del miglior rapporto qualità/prezzo.

Di recente si è andato affermando un altro orientamento giurisprudenziale incentrato su un’esegesi del suindicato quadro regolatorio alternativa e contrastante con quella sopra richiamata e che, ribaltando il rapporto genere a specie, assegna alla previsione di cui all’art. 95, comma 4, lett. b), d.lgs. n. 50 del 2016, nella parte in cui ammette “per i servizi e le forniture con caratteristiche standardizzate e le cui condizioni sono definite dal mercato” l’utilizzo del criterio del prezzo più basso, una valenza derogatoria rispetto alla stessa previsione speciale di cui al precedente comma 3, concludendo nel senso dell’idoneità della detta previsione derogatoria (ex art. 95, comma 4, lett. b), d.lgs. n. 50 del 2016) a reggere in via autonoma, e dunque a regolare, ogni appalto caratterizzato da “prestazioni standardizzate”, ancorchè “ad alta intensità di manodopera”.

Cons. St., sez, III, 13 marzo 2018, n. 1609 ha, da ultimo, affermato, in riferimento ad una fattispecie sovrapponibile a quella qui in rilievo, peraltro con il coinvolgimento dei medesimi operatori, che “l'art. 95 sul “Criterio di aggiudicazione dell'appalto”, al comma 4 lett. b), espressamente consente, in via di eccezione, che “per i servizi e le forniture con caratteristiche standardizzate o le cui condizioni sono definite dal mercato;” possa farsi l'applicazione del criterio del “minor prezzo”. Si è in merito ritenuto che “Tale indicazione è palesemente finalizzata a garantire una significativa accelerazione della procedura, soprattutto quando le prestazioni non devono assolutamente differire da un esecutore ad un altro. Il “minor prezzo” resta dunque circoscritto alle procedure per l’affidamento di forniture o di servizi che sono, per loro natura, strettamente vincolate a precisi ed inderogabili standard tecnici o contrattuali, e per le quali non vi è alcuna reale necessità di far luogo all’acquisizione di offerte differenziate. In tali casi può prescindersi da una peculiare e comparativa valutazione della qualità dell’esecuzione, in quanto questa viene fissata inderogabilmente a priori dal committente nell’allegato tecnico”.

In sintesi il rapporto tra il comma 3 ed il comma 4 dell’art. 95 viene così diversamente ricostruito “…la tipologia di cui alla lett. b) del comma 4 dell’art. 95 attiene ad un ipotesi ontologicamente del tutto differente sia dall’appalto “ad alta intensità di manodopera” di cui all’art. 95, comma 3, lett. a), che concerne prestazioni comunque tecnicamente fungibili; e sia da quelli caratterizzati da “notevole contenuto tecnologico” o di “carattere innovativo” di cui all’art. 95, comma 4, lett. c), del Codice dei contratti, attinenti tipicamente a prestazioni di contenuto evolutivo”.

Per i contratti con caratteristiche standardizzate non vi sarebbe, dunque, alcuna ragione né utilità di far luogo ad un’autonoma valutazione e valorizzazione degli elementi non meramente economici delle offerte, perché queste, proprio perché strettamente assoggettati allo standard, devono assolutamente coincidere tra le varie imprese.

Nell’economia di tale diversa ed alternativa ricostruzione esegetica il profilo del servizio standardizzato costituirebbe, dunque, un elemento “particolarmente” specializzante, di per se stesso idoneo a giustificare, nell’impianto regolatorio dell’art. 95 del Codice dei contratti, lo scorporo dalla previsione operativa di cui al comma 3, già di per sé contraddistinta dalla dignità giuridica di norma speciale, di un nucleo ancor più ristretto di fattispecie da sottoporre a disciplina derogatoria.

In altri termini, l’elemento della “standardizzazione” consentirebbe di isolare, all’interno del più ampio genus dei servizi caratterizzati dall’alta intensità di manodopera, un particolare sotto insieme che il legislatore, in virtù di tali peculiari caratteristiche che connoterebbero la prestazione come tendenzialmente infungibile dal punto di vista tecnico/qualititativo, avrebbe inteso sottoporre a disciplina differenziata siccome più coerente con le suddette intrinseche caratteristiche.

 

Pronunciando sulla questione rimessa dalla Sezione terza l’Adunanza plenaria, con sentenza 21 maggio 2019, n. 8 ha affermato il principio secondo cui gli appalti di servizi ad alta intensità di manodopera ai sensi degli artt. 50, comma 1, e 95, comma 3, lett. a), del Codice dei contratti pubblici sono comunque aggiudicati con il criterio del miglior rapporto qualità/prezzo, pure se gli stessi abbiano anche caratteristiche standardizzate ai sensi del comma 4, lett. b), del medesimo Codice.

 

 Oneri di sicurezza e costo manodopera negli appalti sotto soglia.

Con sentenza 16 luglio 2019, n. 683 il Consiglio di Giustizia Amministrativa per la Regione Siciliana ha affermato che il principio, sancito dall’art. 95, comma 10, d.lgs. n. 50 del 2016  secondo cui gli oneri di sicurezza e il costo della manodopera devono essere espressamente indicati in sede di offerta  si applica anche agli appalti sotto soglia con la conseguenza che la mancata ottemperanza a tale obbligo legale comporta necessariamente l’esclusione dalla gara perché la loro omessa evidenziazione non è un’omissione formale, ma integra pienamente la violazione sostanziale della prescrizione di legge.

Ha ricordato il Consiglio di Giustizia Amministrativa per la Regione Siciliana che la Corte di Giustizia Ue, sez. IX, 2 maggio 2019, C309/18, e non ancora sulla rimessione delle Adunanze plenarie nn. 1, 2 e 3 del 2019, si è pronunciata su una ordinanza di rimessione del Tar Lazio, e non ancora su quelle di rimessione dell’Adunanza plenaria, affermando che i principi della certezza del diritto, della parità di trattamento e di trasparenza, quali contemplati nella direttiva 2014/24/UE devono essere interpretati nel senso che essi non ostano a una normativa nazionale, come quella italiana, secondo la quale la mancata indicazione separata dei costi della manodopera, in un’offerta economica presentata nell’ambito di una procedura di aggiudicazione di un appalto pubblico, comporta l’esclusione della medesima offerta senza possibilità di soccorso istruttorio, anche nell’ipotesi in cui l’obbligo di indicare i suddetti costi separatamente non fosse specificato nella documentazione della gara d’appalto, sempreché tale condizione e tale possibilità di esclusione siano chiaramente previste dalla normativa nazionale relativa alle procedure di appalti pubblici espressamente richiamata in detta documentazione. Tuttavia, se le disposizioni della gara d’appalto non consentono agli offerenti di indicare i costi in questione nelle loro offerte economiche, i principi di trasparenza e di proporzionalità devono essere interpretati nel senso che essi non ostano alla possibilità di consentire agli offerenti di sanare la loro situazione e di ottemperare agli obblighi previsti dalla normativa nazionale in materia entro un termine stabilito dall’amministrazione aggiudicatrice.

Il Consiglio di Giustizia Amministrativa per la Regione Siciliana ha altresì escluso che la circostanza che la questione pregiudiziale sia nuovamente pendente alla Consiglio di Giustizia dell’Unione europea a seguito di rimessione da parte delle citate ordinanze dell’Adunanza Plenaria, giustificano – almeno in questa causa una sospensione del presente giudizio o una ulteriore rimessione alla Corte di giustizia con diversi pur possibili argomenti. E, invero, in disparte la ragionevole prevedibilità dell’esito della prossima decisione della Consiglio di Giustizia Ue sulla scorta del suo precedente del maggio 2019 sopra riportato, è tranciante la considerazione che nella specie si controverte di un appalto sotto soglia europea privo di rilevanza transfrontaliera (procedura negoziata per l'affidamento in appalto della gestione del servizio nido comunale” con importo a base di gara di euro 190.974,85 comprensivo di iva al 5%), che esula dalle competenze della Consiglio di Giustizia Ue e per il quale opera invece in pieno la regola del precedente vincolante costituito dalle citate ordinanze nn. 1, 2 e 3 del 2019 della Adunanza plenaria, ordinanze che hanno già preso posizione sulla questione di diritto.

 

Revisione prezzi

Con ordinanza 15 luglio 2019, n. 4949 la sez. IV ha rimesso alla Corte di Giustizia Ue le questioni: a) se siano conformi al diritto dell’Unione Europea (in particolare agli articoli 4, co. 2, 9, 101, co. 1, lett. e), 106, 151 – ed alla Carta sociale europea firmata a Torino il 18 ottobre 1961 ed alla Carta comunitaria dei diritti sociali fondamentali dei lavoratori del 1989 da esso richiamate – 152, 153, 156 TFUE; artt. 2 e 3 TUE; nonché art. 28 Carta dei diritti fondamentali dell’Unione Europea) gli artt. 115, 206 e 217, d.lgs. n. 163 del 2006, come interpretati dalla giurisprudenza amministrativa, nel senso di escludere la revisione dei prezzi nei contratti afferenti ai c.d. settori speciali, con particolare riguardo a quelli con oggetto diverso da quelli cui si riferisce la Direttiva 17/2004, ma legati a questi ultimi da un nesso di strumentalità; b) se – in ragione di quanto innanzi esposto  siano conformi al diritto dell’Unione Europea (in particolare all’art. 28 della Carta dei diritti dell’UE, al principio di parità di trattamento sancito dagli artt. 26 e 34 TFUE, nonché al principio di libertà di impresa riconosciuto anche dall’art. 16 Carta dei diritti fondamentali dell’Unione Europea) gli artt. 115, 206 e 217, d.lgs. n. 163 del 2006, come interpretati dalla giurisprudenza amministrativa, nel senso di escludere la revisione dei prezzi nei contratti afferenti ai c.d. settori speciali, con particolare riguardo a quelli con oggetto diverso da quelli cui si riferisce la Direttiva 17/2004, ma legati a questi ultimi da un nesso di strumentalità.

La Sezione ha richiamato la pronuncia della Corte di Giustizia Ue del 19 aprile 2018, secondo cui “La direttiva 2004/17/CE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 31 marzo 2004, che coordina le procedure di appalto degli enti erogatori di acqua e di energia, degli enti che forniscono servizi di trasporto e servizi postali, come modificata dal regolamento (UE) n. 1251/2011 della Commissione, del 30 novembre 2011, e i principi generali ad essa sottesi devono essere interpretati nel senso che essi non ostano a norme di diritto nazionale, come quelle di cui al procedimento principale, che non prevedono la revisione periodica dei prezzi dopo l’aggiudicazione di appalti rientranti nei settori considerati da tale direttiva”.

La sentenza ha espresso tale principio facendo riferimento in via generale e complessiva alla citata direttiva, che è stata, pertanto, presa in considerazione nella sua interezza e, quindi, avendosi riguardo anche a quanto previsto dai “considerati” introduttivi della direttiva stessa.

La sentenza ha altresì precisato (considerato n. 30) che:

“parimenti, nemmeno i principi generali sottesi alla direttiva 2004/17, segnatamente il principio di parità di trattamento e l’obbligo di trasparenza che ne deriva, sanciti dall’articolo 10 di tale direttiva, ostano a siffatte norme. Al contrario, non si potrebbe escludere che una revisione del prezzo dopo l’aggiudicazione dell’appalto possa entrare in conflitto con tale principio e con tale obbligo (v., per analogia, sentenza del 7 settembre 2016, Finn Frogne, C 549/14, EU:C:2016:634, punto 40). Infatti, come rileva la Commissione nelle sue osservazioni scritte, il prezzo dell’appalto costituisce un elemento di grande rilievo nella valutazione delle offerte da parte di un ente aggiudicatore, così come nella decisione di quest’ultimo di attribuire l’appalto a un operatore. Tale importanza emerge peraltro dal riferimento al prezzo contenuto in entrambi i criteri relativi all’aggiudicazione degli appalti di cui all’articolo 55, paragrafo 1, della direttiva 2004/17. In tali circostanze, le norme di diritto nazionale che non prevedono la revisione periodica dei prezzi dopo l’aggiudicazione di appalti rientranti nei settori considerati da tale direttiva sono piuttosto idonee a favorire il rispetto dei suddetti principi”.

La sentenza (n. 32) ha, poi, precisato che: “In secondo luogo, per quanto attiene all’interpretazione dell’art. 56 TFUE, occorre rilevare che tale articolo sancisce, in materia di libera prestazione dei servizi, i principi di uguaglianza e non discriminazione nonché l’obbligo di trasparenza, rispetto ai quali la compatibilità di norme di diritto nazionale come quelle di cui al procedimento principale è già stata valutata al punto 30 della presente sentenza. Di conseguenza, non occorre procedere nuovamente all’interpretazione, sotto tale profilo, di detto articolo.”.

In definitiva, la citata sentenza della Corte di Giustizia ha escluso sia che le norme nazionali che impediscono la revisione prezzi nei settori qui considerati contrastino con la Direttiva 2004/17/CE, sia che le medesime incidano sui principi di libera prestazione dei servizi, di uguaglianza e non discriminazione e di trasparenza sanciti dall’art. 56 TFUE.

La Sezione ha quindi chiarito che l’appellante espone come la normativa che impedisce (solo per i settori speciali) l’applicazione della revisione prezzi  laddove quest’ultima è determinata dall’aumento del costo del lavoro a seguito di contrattazione collettiva intervenuta durante il rapporto contrattuale, in un settore quale quello delle pulizie, dove il costo del lavoro è la voce prevalente e determinante – si risolve in una violazione delle norme del diritto europeo che tutelano sia il diritto delle parti (imprese e associazioni dei lavoratori) alla libera contrattazione, sia i diritti stessi dei lavoratori.

In tale prospettazione, il divieto di revisione prezzi finirebbe per proporsi, per così dire, come un limite “esterno” alla contrattazione: esso sarebbe un limite determinato dalla “rigidità” imposta alle imprese (e di conseguenza alle associazioni dei lavoratori) conseguente alla immodificabilità delle pattuizioni che regolano la fornitura di servizi nell’ambito di rapporti contrattuali in essere.

Il che costituisce un “fattore” che incide “ab esterno” sulla libertà di contrattazione.

In definitiva, occorre verificare – sotto diverso profilo, secondo quanto ex novo richiesto dall’appellante e come risultante dal quesito come di seguito formulato – la conformità al diritto dell’Unione Europea degli artt. 206 e 217 d.lgs. 163/2006, nella parte in cui essi escludono l’applicazione del precedente art. 115 agli appalti dei settori speciali e anche agli appalti di servizi che, pur non rientrando nei settori speciali (nel caso di specie, appalto di servizi di pulizia), sono a questi legati da un nesso di strumentalità.

Allo stesso tempo l’esclusione della revisione prezzi, come esposto dall’appellante, “finisce per essere una misura (cfr. art. 106 TFUE) che impedisce, restringe e falsa la concorrenza, sino a subordinare la conclusione del contratto all’accettazione da parte del contraente di una prestazione supplementare che non ha alcun nesso con l’oggetto del medesimo contratto (art. 101, comma 1, lett. e) TFUE) negando altresì il valore del mercato (art. 3, comma 3, TUE).

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

TAR Lazio – Roma (2020)

 

Rassegna di giurisprudenza

 

Appalti e contratti pubblici:

 

Possibilità dell'aggiudicatario di sciogliersi dal vincolo contrattuale, in caso di mancata stipula del contratto di appalto nel termine di legge, senza subire gli effetti dell'incameramento della cauzione.

La sentenza della Sezione I quater, 26 aprile 2019, n. 5280, ha fatto applicazione del disposto dell’art. 32, comma 8, del d.lgs. n. 50/2016, secondo cui “Divenuta efficace l'aggiudicazione, e fatto salvo l'esercizio dei poteri di autotutela nei casi consentiti dalle norme vigenti, la stipulazione del contratto di appalto o di concessione ha luogo entro i successivi sessanta giorni, salvo diverso termine previsto nel bando o nell'invito ad offrire, ovvero l'ipotesi di differimento espressamente concordata con l'aggiudicatario. Se la stipulazione del contratto non avviene nel termine fissato, l'aggiudicatario può, mediante atto notificato alla stazione appaltante, sciogliersi da ogni vincolo o recedere dal contratto”. Nel caso di specie, il Collegio ha ritenuto che l’aggiudicatario avesse fatto legittimo esercizio della facoltà di cui all’art. 32 citato, non avendo l’amministrazione proceduto alla conclusione del contratto nel termine di 60 giorni dall’aggiudicazione, né essendo intervenuto tra le parti un espresso accordo circa il differimento della stipulazione del contratto. Conseguentemente, non essendo stato stipulato il contratto nel termine di legge, né avendo l’aggiudicataria espressamente concordato sulle condizioni del differimento della stipula, la sentenza ha ritenuto che la ricorrente avesse la facoltà di sciogliersi dal vincolo senza subire le conseguenze dell’incameramento della cauzione e delle spese di pubblicazione della gara, disposte con i provvedimenti impugnati, non potendo l’amministrazione, secondo una corretta interpretazione dell’art. 93, comma 6, del d.lgs. 50/2016, l’amministrazione dar luogo all’incameramento della cauzione quando la mancata stipula del contratto non sia imputabile all’aggiudicatario, e ciò proprio nel rispetto della finalità tipica della cauzione provvisoria, consistente nel responsabilizzare i partecipanti a procedure di gara in ordine alle dichiarazioni rese e nel garantire la serietà e l'affidabilità dell'offerta.

 

Abolizione dei compensi minimi ai componenti delle commissioni aggiudicatrici.

La sentenza della Sezione I, 31 maggio 2019, n. 6925 ha concluso per l’illegittimità del decreto emesso dal Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti, recante la determinazione della tariffa di iscrizione all’albo dei componenti delle commissioni giudicatrici e relativi compensi, nella parte in cui fissa anche un compenso minimo. La decisione ha ritenuto che il decreto impugnato, travalicando i limiti normativamente imposti al suo oggetto, ha fissato anche il compenso minimo in mancanza di copertura legislativa e che, a fronte del tenore letterale dell’art. 77, comma 10, d.lgs. 50/2016, che parla espressamente di compenso “massimo”, ogni opzione ermeneutica che si risolvesse nell'aggiunta di un diverso limite da fissare doveva essere rifiutata. Inoltre, si è rilevato che una diversa interpretazione della norma sarebbe stata in contrasto con la ratio sottesa alla disposizione in parola, che è quella del contenimento della spesa, reso possibile anche attraverso specifici meccanismi di trasparenza. Dovendo le spese per il funzionamento della commissione costituire una voce del quadro economico dell’intervento, ha concluso il Collegio, mentre si spiega la fissazione di un compenso “massimo”, va in direzione decisamente contraria la fissazione di un compenso “minimo”.

 

Limiti del sindacato giurisdizionale sulla misura del prezzo posto a base d'asta in una gara d'appalto per l'affidamento del servizio di accoglienza e assistenza dei richiedenti asilo.

Con la sentenza della Sezione I ter, 6 giugno 2019, n. 7321, il TAR ha respinto il ricorso proposto contro il bando per l’affidamento, mediante accordo quadro, del servizio di accoglienza ed assistenza in singole unità abitative con capacità massima fino a 50 posti per i richiedenti protezione internazionale. Lo schema di capitolato allegato al Bando è stato approvato con il d.m. 20 novembre 2018, con il quale è stato superato il precedente capitolato, approvato con d.m. del 7 marzo 2017, riguardante la fornitura di beni e servizi per la gestione e il funzionamento dei centri di prima accoglienza, di cui al decreto legge 30 ottobre 1995, n. 451, dei centri di accoglienza di cui agli articoli 9 e 11 del d.lgs. 18 agosto 2015, n. 142 e dei centri di cui all’articolo 10 – ter e 14 del d.lgs. 25 luglio 1998, n. 286. Il nuovo Capitolato ha introdotto una differenziazione nella modalità di prestazione dei servizi in relazione alla tipologia ed alla dimensione dei centri, in attuazione della Direttiva del 23 luglio 2018 del Ministero dell’Interno, riservando gli interventi di accoglienza integrata, volti al supporto di percorsi di inclusione sociale e funzionali al conseguimento di una effettiva autonomia personale, alle sole strutture di secondo livello a favore dei beneficiari di una forma di protezione, privilegiando per i servizi di prima accoglienza l’ospitalità in strutture di medie e piccole dimensioni, con autonoma gestione dei servizi di preparazione dei pasti, di lavanderia e di pulizia e igiene ambientale da parte dei migranti. L’erogazione dei rimanenti servizi è espletata in modalità di rete. Il bando ed il capitolato si inseriscono nel quadro normativo di cui al d.lgs. 142/2015 di recepimento ed attuazione della direttiva 2013/33/UE del Parlamento Europeo e del Consiglio del 26 giugno 2013, recante norme relative all’accoglienza dei richiedenti protezione internazionale, per assicurare la parità di trattamento dei richiedenti nell’Unione, che prevede che i richiedenti asilo abbiano accesso alle condizioni materiali d’accoglienza nel momento in cui manifestano la volontà di chiedere la protezione internazionale. Il Tar ha osservato, al riguardo, che la riduzione della base d’asta rispetto al passato risponde ad una riduzione dei servizi o delle modalità di erogazione del servizio, in quanto nelle unità abitative singole è il richiedente ad occuparsi della preparazione del proprio pasto e della pulizia del proprio alloggio e dei propri effetti personali, beneficiando dei prodotti necessari, ma non della manodopera per il loro utilizzo, con evidente riduzione dei costi per il personale impiegato da parte dei gestori del servizio. Pertanto, esaminati i parametri che sono stati utilizzati per determinare i valori economici, in relazione ai diversi servizi di accoglienza previsti, poi riuniti nel calcolo dell’importo complessivo, e tenuto conto che l’incongruità della base d’asta può essere rilevata solo se essa nel suo complesso impedisca di garantire i servizi richiesti in base ad una valutazione complessiva che tenga conto dell’incidenza di determinati costi anche in relazione alla tipologia di ospiti dei centri ed alle loro esigenze, il Tribunale ha statuito che, nel caso di specie, l’Amministrazione ha correttamente determinato il prezzo a base d’asta a seguito di una effettiva scomposizione dei costi del servizio rispetto alle prestazioni richieste, individuando quindi per ciascuno di essi i parametri utilizzati ai fini del relativo calcolo, di tal che il decreto ministeriale citato e il bando che ne ha fatto applicazione si sottraggono alle censure proposte.

 

Applicabilità delle norme ad evidenza pubblica alle procedure di appalto bandite dalla Rai.

Con la sentenza della Sezione III, 26 giugno 2019, n. 8341, il TAR Lazio ha annullato una procedura di gara indetta dalla Rai per l’affidamento del servizio di riprese elettroniche ENG per l’area metropolitana di ROMA. In accoglimento delle censure proposte da alcune imprese partecipanti, il Collegio ha ritenuto illegittima la disciplina di gara perché la stessa era risultata in espressa deroga alle norme generali del codice degli appalti Nell’occasione, il Collegio ha ribadito il principio in base al quale la RAI è tenuta all’osservanza delle procedure di evidenza pubblica nell’affidamento di appalti di lavori, servizi e forniture, salve le specifiche deroghe di legge concernenti la produzione o coproduzione di programmi destinati alla trasmissione o la fornitura di programmi aggiudicati ai fornitori di servizi di media audiovisivi o radiofonici (ex art. 17 D.lgs. 50/2016). Il “servizio di riprese” non è stato considerato, infatti, assimilabile alla “produzione” di un programma televisivo, né al concetto di “materiale associato” al programma; le riprese televisive costituiscono, piuttosto, una componente della produzione televisiva che attiene - ad esempio - alla realizzazione di un telegiornale o di un programma televisivo, per le quali è indubbio che la RAI avrebbe dovuto applicare il codice degli appalti in ragione della propria natura giuridica di impresa pubblica operante nel settore dei "servizi" pubblici di telecomunicazioni radio.

 

Richiesta di annullamento in autotutela del provvedimento di esclusione da una gara e tempestività dell’impugnazione.

La sentenza della Sezione I bis, 28 giugno 2019, n. 8424 ha stabilito che l’impugnazione dell’aggiudicazione altrui, effettuata oltre il termine di trenta giorni prescritto dall’adozione del provvedimento di ammissione/esclusione dalla gara di cui all’art. 120, comma 2 bis, c.p.a., va dichiarata irricevibile per tardività anche nell’ipotesi in cui la ricorrente abbia sollecitato l’annullamento in autotutela dell’ammissione della controinteressata, sulla base della considerazione – di carattere prioritario – che iniziative di tale genere risultano comunque prive di incidenza su determinazione già assunte ovvero sono del tutto inidonee a privare queste ultime dei propri effetti costitutivi, già lesivi della situazione soggettiva vantata dall’interessata-ricorrente. Tale conclusione è in linea con la costante giurisprudenza, la quale ha affermato che la richiesta di annullamento in autotutela di un atto amministrativo non è idonea a sospendere il termine di impugnazione del provvedimento lesivo, nel rispetto del principio di certezza che deve presiedere i rapporti tra amministrazione e amministrati. Ciò vale tanto più ove si tenga conto di quanto ordinariamente affermato in ordine all’ampia discrezionalità riconosciuta all’amministrazione in caso di istanze volte a sollecitare l’autotutela proprio in ragione dell’esigenza di evitare che queste ultime possano costituire uno strumento di elusione della regola che impone di rispettare il termine di decadenza dell’impugnazione, su cui – com’é noto - trova fondamento l’inutilizzabilità della procedura del silenzio inadempimento.

 

Illegittimità della clausola che prevede il possesso dei requisiti di partecipazione esclusivamente alla data di pubblicazione del bando di gara e invalidità della cd. “continuità assicurativa”. 

Con la sentenza della Sezione III bis, 18 luglio 2019, n. 9526, il Tribunale ha concluso per l’illegittimità di alcune clausole del bando della gara indetta dalla INARCASSA per l’individuazione di una o più Società di assicurazione, singole o associate in coassicurazione, inclusi sindacati assicurativi, con cui stipulare una Convenzione per l’offerta di servizi assicurativi in materia di RC professionale e tutela legale agli ingegneri ed architetti iscritti nei rispettivi albi, anche pensionati, e alle Società di Ingegneria, di professionisti e tra professionisti. In particolare, il Collegio ha ritenuto illegittime due clausole del bando: la prima, in base alla quale i requisiti di partecipazione dovevano essere posseduti alla data di pubblicazione del bando e non a quella di scadenza del termine per la presentazione delle offerte; la seconda che prevedeva la cd. garanzia della continuità assicurativa. La prima clausola è stata considerata illegittima in quanto, per giurisprudenza costante, i requisiti di partecipazione devono essere posseduti al momento della scadenza del termine per la presentazione delle offerte, in ogni successiva fase del procedimento di evidenza pubblica e per tutta la durata dell’appalto, senza soluzione di continuità. La previsione del bando si configurava, al contrario, come un’illogica disposizione che impediva all’operatore economico di dotarsi dei requisiti prima della scadenza del termine di presentazione delle offerte. Con la clausola di continuità assicurativa, la stazione appaltante ha introdotto una clausola cd. claims made, importando una deroga al modello di responsabilità civile loss occurrence delineato dall’art. 1917, primo comma, c.c., poiché la copertura assicurativa viene ad operare non in relazione a tutte le condotte, generatrici di domande risarcitorie, insorte nell'arco temporale di operatività del contratto, quale che sia il momento in cui la richiesta di danni venga avanzata, bensì in ragione della circostanza che nel periodo di vigenza della polizza intervenga la richiesta di risarcimento da parte del terzo danneggiato e che tale richiesta sia inoltrata dall’assicurato al proprio assicuratore. L’introduzione della clausola, che si caratterizza per la copertura di fatti accaduti anche prima del periodo di efficacia della polizza, non è vietata dall’ordinamento giuridico, ma richiede un accertamento, fondato sulla causa concreta del contratto, di meritevolezza di tutela della stessa ai sensi dell’art. 1322 c.c. In sostanza, nonostante il superamento della cd. atipicità della clausola claims made, è sempre necessaria un’indagine concreta sulla causa del contratto e cioè sull’adeguatezza rispetto agli interessi coinvolti e sulla liceità, intesa come lesione di interessi delle parti tutelati dall’ordinamento. Il modello claims made, a giudizio del Collegio, non può prescindere dall’applicazione degli artt. 1892 (dichiarazione inesatte e reticenze con dolo o colpa grave) e 1893 c.c. (dichiarazioni inesatte e reticenze senza dolo o colpa grave), non potendosi scaricare sull’assicuratore sinistri passati che non dovrebbero ricadere nel contratto (come osservato dall’ANAC con le “linee guida operative e clausole contrattuali-tipo per l'affidamento di servizi assicurativi”). Nel caso di specie, il disciplinare di gara prevede la non applicabilità dell’art. 1892 c.c., con la conseguenza che gli articoli del disciplinare sono illegittimi nella parte in cui attraverso l’applicazione della clausola determinano l’impossibilità per l’assicuratore di opporre la responsabilità del contraente per dichiarazioni inesatte o reticenti.

 

Modificazioni soggettive negli appalti pubblici. 

La sentenza della Sezione III, 22 luglio 2019, n. 9707, ha sindacato la legittimità di una gara indetta da Rete Ferroviaria Italiana Spa (RFI), suddivisa in 17 lotti a carattere geografico, da aggiudicare con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, per l’affidamento del servizio di pulizia e mantenimento del decoro di locali e aree aperti al pubblico, ubicati in stazioni, impianti, uffici e officine di pertinenza. La Soc. RFI aveva aggiudicato l’appalto ad un Consorzio costituito in forma di società cooperativa; successivamente, aveva accertato la mancanza di requisiti incapo ad un’impresa consorziata per irregolarità fiscale ed aveva annullato d’ufficio i provvedimenti di aggiudicazione in favore della ricorrente di alcuni lotti, disponendo le nuove aggiudicazioni in favore delle altre partecipanti. Il Collegio non ha ritenuto decisiva la circostanza che l’impresa in condizione di irregolarità fosse stata estromessa dall’esecuzione – da parte dello stesso Consorzio ricorrente - in un momento successivo alla partecipazione alla gara. Infatti, il momento discriminante per comprendere se la modifica della compagine serva ad eludere la sanzione dell'esclusione non può che essere quello della presentazione della domanda di partecipazione. Nel caso di specie, gli elementi addotti dalla ricorrente non potevano quindi indurre ad escludere che l’estromissione del componente in posizione irregolare fosse stata effettuata proprio per non incorrere nell'esclusione dalla gara, a fronte degli inequivocabili riscontri forniti dall’Agenzia delle Entrate in ordine al periodo di irregolarità fiscale, accertata anche alla data di presentazione della domanda di partecipazione. Se si valutasse la rilevanza della modifica solo ex post, e cioè nel momento in cui si verifica l'evento patologico che produce la perdita del requisito in capo al singolo componente, qualsiasi evento di tal genere legittimerebbe la riduzione, così dissolvendosi del tutto la portata precettiva del divieto di modifica soggettiva ed il principio di continuità nel possesso dei requisiti di partecipazione. In tal senso, vengono richiamati anche i principi in tema di immodificabilità della compagine soggettiva che ha partecipato alla gara, che rispondono all’esigenza di evitare qualsiasi tentativo di elusione della mancanza di un requisito di partecipazione alla gara posto che i requisiti di partecipazione alla gara devono essere mantenuti dall’impresa partecipante, senza soluzione di continuità, non solo per tutta la durata della procedura di aggiudicazione, ma anche del rapporto con la stazione appaltante (cfr. Cons. Stato, Ad. Plenaria, nn. 5, 6 e 10/2016).

 

Riparametrazione dei punteggi tecnici e clausole di sbarramento. 

La sentenza della Sezione II ter, 22 luglio 2019, n. 9781, ha affrontato il problema della applicazione delle clausole di sbarramento ai punteggi tecnici espressi in termini assoluti o a seguito della riparametrazione. La Sezione ha affermato che la soglia di qualità deve riferirsi ai punteggi assoluti e non riparametrati perché deve evitarsi che la riparametrazione (in quanto volta solo ad operare un opportuno riequilibrio del punteggio tecnico e mantenere il rapporto corretto con il peso dell’offerta economica) influisca sulla selezione dei minimi standard cui si vuole subordinare l’ammissione dell’offerta alla fase di verifica successiva, e consenta così ad offerte oggettivamente prive di requisiti minimi di qualità di superare quel filtro che la soglia è appunto preordinata ad assicurare. Ha aggiunto la Sezione che l’individuazione della soglia così come la scelta di consentire la riparametrazione sono frutto di esercizio di attività discrezionale della PA, che attiene al governo della gara ed alla predeterminazione delle relative regole. Per cui, laddove la S.A. decida di applicare una soglia “rigida” di qualificazione, ovvero espressa in valori assoluti, quest’ultima non potrà che operare anteriormente alla riparametrazione e quindi sui valori altrettanto “assoluti” come emersi all’esito dell’esame delle offerte tecniche. Laddove si voglia applicare invece la soglia alle offerte come riparametrate, allora anche la soglia dovrebbe essere riparametrata in maniera corrispondente, per mantenere la stessa percentuale di sufficienza rispetto al massimo del valore del “peso” attribuito all’offerta tecnica e garantire così la neutralità della riparametrazione rispetto al meccanismo di filtro proprio della soglia (in altri termini, dovrebbe prevedersi una sorta di “doppia” soglia, ovvero una soglia assoluta - da applicarsi nel caso in cui non si verifichino i presupposti per la riparametrazione - ed una soglia relativa - da applicarsi nel caso in cui tali presupposti si verifichino, costituita dalla prima adeguata alla percentuale di riparametrazione concretamente risultante dalle relative operazioni). In sostanza, la Sezione ha affermato il principio secondo cui, poiché la predeterminazione di una soglia minima di punteggi di qualità delle offerte si pone quale criterio di filtro delle offerte stesse ai fini della prosecuzione della gara, la riparametrazione deve rimanere neutrale rispetto alla verifica della soglia e dunque non può che essere applicata alle offerte non riparametrate.

 

Effetti della presentazione della domanda di concordato “in bianco”. 

Con la sentenza della Sezione II ter, 22 luglio 2019, n. 9782, il Tribunale ha ritenuto che il tenore letterale dell’art. 80, comma 5, lett. b), d.lgs. n. 50 del 2016 riferisce esplicitamente l’eccezione, rispetto alla regola dell’esclusione di cui alla lett. b), dell’art. 80, d.lgs. n. 50 del 2016, al solo caso in cui l’operatore “si trovi” in continuità aziendale e, quindi, sia stato già ammesso al concordato e non anche ai casi di “procedimenti in corso”, vale a dire che sia stata presentata la sola domanda di concordato “in bianco”. Ha chiarito la Sezione che l’art. 110 del citato Codice dei contratti, laddove, nel testo vigente prima delle modifiche introdotte dal d. l. n. 32 del 2019, prevede, a determinate condizioni, la possibilità di partecipazione alle procedure di appalto, riguarda le sole imprese già ammesse al concordato come ivi espressamente specificato, e non anche l’ipotesi di concordato “in bianco”. Secondo la Sezione, quindi, alla medesima conclusione deve pervenirsi anche in relazione a quando disposto dal comma 5, il quale richiama il parere del giudice delegato che viene nominato solo dopo l’ammissione al concordato (art. 163, comma 2, n. 1, L.F.). Ha ancora ricordato il TAR che la possibilità per l’impresa che ha presentato domanda di concordato “in bianco” di partecipare alla gara è esclusa dall’art. 161, comma 7, L.F. secondo cui “dopo il deposito del ricorso e fino al decreto di cui all'art. 163 il debitore può compiere gli atti urgenti di straordinaria amministrazione previa autorizzazione del tribunale, il quale può assumere sommarie informazioni e deve acquisire il parere del commissario giudiziale, se nominato”. Dalla disposizione in esame risulta che il debitore in situazione di pre-concordato non può porre in essere tutti gli atti di amministrazione ma solo quelli urgenti e solo previa autorizzazione del Tribunale. Secondo la giurisprudenza, la partecipazione ad una procedura selettiva per l'affidamento di un contratto di appalto pubblico, così come la permanenza all'interno della procedura stessa, rientra nella categoria degli atti di straordinaria amministrazione, anche perché già solo la partecipazione alla procedura potrebbe ridurre ancor di più le opportunità di tutela dei creditori (Cons. Stato n. 3984 del 2019; id. n. 5966 del 2018; id n. 3225 del 2018). Pertanto, l’art. 186 bis L.F., nel consentire, a determinate condizioni, la possibilità per l’impresa di partecipare alle procedure di gara, riguarda le sole ipotesi in cui “il piano di concordato di cui all'articolo 161, secondo comma, lettera e) prevede la prosecuzione dell'attività di impresa da parte del debitore, la cessione dell'azienda in esercizio ovvero il conferimento dell'azienda in esercizio in una o più società, anche di nuova costituzione” e in cui il piano abbia i contenuti di cui al comma secondo lettere a) e c) della disposizione e sia accompagnato dalla relazione del professionista di cui all'articolo 161, terzo comma L.F. la quale “deve attestare che la prosecuzione dell'attività d'impresa prevista dal piano di concordato è funzionale al miglior soddisfacimento dei creditori” (art. 186 bis, comma 2, lett. b, L.F.). L’art. 186 bis L.F., pertanto, presuppone l’avvenuta presentazione di un piano di concordato e della relazione del professionista che, invece, mancano nelle fattispecie di cd. “concordato in bianco”. Infine, l’art. 110, d.lgs. n. 50 del 2016, nella versione introdotta dopo la l. n. 55 del 2019, nel prevedere che “alle imprese che hanno depositato la domanda di cui all’articolo 161, anche ai sensi del sesto comma, del regio decreto 16 marzo 1942, n. 267, si applica l’articolo 186-bis del predetto regio decreto. Per la partecipazione alle procedure di affidamento di contratti pubblici tra il momento del deposito della domanda di cui al primo periodo ed il momento del deposito del decreto previsto dall’articolo 163 del regio decreto 16 marzo 1942, n. 267 è sempre necessario l’avvalimento dei requisiti di un altro soggetto”, e l’art. 186 bis, comma 4, L.F., debbano essere interpretati nel senso che la “partecipazione”, ivi menzionata, riguarda le sole procedure che iniziano ex novo dopo la presentazione della domanda di concordato “in bianco” e non anche quelle in corso al momento del deposito della domanda stessa.

 

Conflitto di interessi rilevante nelle gare di appalto. 

Con la sentenza della Sezione III ter, 31 luglio 2019, n. 10186, il Collegio ha precisato la nozione di conflitto di interessi nell’ambito delle gare pubbliche. Nel caso di specie, è stata ritenuta legittima l’esclusione di un’impresa dalla gara per la realizzazione del “Padiglione Italia” presso Expo Dubai 2020, in ragione della circostanza che il ‘Project Manager’ era al contempo socio unico e amministratore di una società facente parte di un raggruppamento temporaneo di imprese risultato aggiudicatario in una coeva procedura indetta dal Bureau Expo 2020, a cui aveva partecipato l’impresa partecipante alla gara per il Padiglione Italia. Quest’ultima impresa si poneva dunque in una situazione di conflitto di interessi ai sensi dell’articolo 42, co. 2, del D.Lgs. n. 50/2016, concretizzatasi in “rapporti di affari esistenti” con il detto Project manager, da ciò derivandone, secondo il seggio di gara, sia una “asimmetria informativa rilevante in termini cronologici” (nel senso che, grazie al contatto, si trovava in condizione di poter ricevere anticipatamente e, quindi, di poter utilizzare ai fini della formulazione della propria proposta progettuale, informazioni afferenti il concorso di progettazione), sia una cd. “asimmetria informativa rilevante in termini qualitativi e quantitativi” (nel senso di poter, in tal modo, acquisire puntuale conoscenza dei temi ispiratori dell’intervento, riducendo la possibilità di predisporre una proposta progettuale non rispondente alle finalità dell’intervento medesimo e quindi inammissibile). L’esclusione dalla gara è stata dunque giudicata legittima, posto che la nozione di “conflitto di interesse” va ricostruita anche in termini di mera potenzialità, sulla scorta sia della norma generale, di cui all’art. 6-bis della legge n. 241 del 1990 (come introdotta dalla legge n. 190 del 2012), che dà rilievo ad “ogni situazione di conflitto, anche potenziale”, sia della norma speciale di cui all’art. 42, comma 2, del d.lgs. n. 50 del 2016, secondo cui “si ha conflitto d'interesse quando il personale di una stazione appaltante o di un prestatore di servizi che, anche per conto della stazione appaltante, interviene nello svolgimento della procedura di aggiudicazione degli appalti e delle concessioni o può influenzarne, in qualsiasi modo, il risultato, ha, direttamente o indirettamente, un interesse finanziario, economico o altro interesse personale che può essere percepito come una minaccia alla sua imparzialità e indipendenza nel contesto della procedura di appalto o di concessione. In particolare, costituiscono situazione di conflitto di interesse quelle che determinano l'obbligo di astensione previste dall'articolo 7 del decreto del Presidente della Repubblica 16 aprile 2013, n. 62”. Il richiamato art. 7 del d.P.R. n. 62 del 2013 (recante il codice di comportamento dei dipendenti pubblici) impone infatti al dipendente pubblico l’obbligo di astensione, oltre che nei casi ivi espressamente elencati, anche “in ogni altro caso in cui esistano gravi ragioni di convenienza”, da individuarsi anche alla luce dell’art. 51 c.p.c. (come ritenuto dal parere n. 667 del 2019 del Consiglio di Stato, invocato anche da parte ricorrente), così conferendo rilevanza alle situazioni di conflitto di interesse cd. atipiche, come tali identificabili in quanto destinate ad evolvere in un conflitto tipizzato. La norma speciale di cui all’art. 42, comma 2, del d.lgs. n. 50 del 2016, sul versante soggettivo, viene dunque interpretata in senso ampio, nel senso cioè di riferirla, oltre che al “personale della stazione appaltante”, anche a qualsiasi soggetto che, in forza di un valido titolo contrattuale o legislativo, ovvero per la sua posizione di rilievo, abbia la capacità di impegnare la stazione appaltante nei confronti di terzi se la situazione di conflitto di interesse viene verificata in concreto sulla base di prove specifiche.

 

Sulla dichiarazione del divieto di pantouflage e sulle modalità di comunicazione della nota di soccorso istruttorio.

Con sentenza della Sezione II, 9 agosto 2019, n. 10499, il Collegio si è occupato di un contenzioso avente ad oggetto l’esclusione di un concorrente da una gara CONSIP per avere omesso di rispondere alla seguente domanda: “L’operatore economico si trova nella condizione prevista dall’art. 53 comma 16-ter del D.Lgs. 165/2001 (pantouflage o revolving door) (..)?”. Nonostante l’esercizio del soccorso istruttorio, parte ricorrente non aveva dato riscontro alla nota inviata dalla stazione appaltante entro il termine perentorio previsto e non aveva prodotto un DGUE conforme in tutte le sue parti. La Sezione, con riferimento alla mancata integrazione dell’omessa dichiarazione relativa al rispetto del divieto di cd. pantouflage, ha ritenuto che tale dichiarazione fosse effettivamente essenziale e non desumibile aliunde, né tantomeno dal DGUE. Infatti, quest’ultimo corrisponde a uno schema unico, di derivazione europea, per cui il disciplinare di gara ha semplicemente mutuato il predetto modello, ove la dichiarazione inerente al divieto di pantouflage è riferita testualmente ai (soli) dipendenti della stazione appaltante. Il modello della domanda di partecipazione alla gara, autonomamente redatto da Consip, prevedeva invece la dichiarazione attinente al rispetto del medesimo divieto con riferimento ai dipendenti della committente. Le due dichiarazioni erano, pertanto, entrambe necessarie, perché avevano un diverso oggetto. Ha specificato inoltre la Sezione che non può poi ritenersi che la nota di soccorso istruttorio dovesse necessariamente essere trasmessa mediante PEC, dovendo reputarsi sufficiente, a questo fine, l’inserimento della predetta nota nel cd. cruscotto del sistema informatico deputato alla gestione della gara. Pertanto, a prescindere dal fatto che l’operatore avesse avuto conoscenza effettiva della nota di esercizio del soccorso istruttorio, l’atto doveva comunque reputarsi da lui conoscibile a ogni effetto sin dalla data di inserimento nel sistema.

 

Inapplicabilità del Codice dei contratti pubblici ai contratti di concessione di punti ristoro nelle scuole e negli in uffici pubblici. 

Con sentenza della Sezione III bis, 17 settembre 2019, n. 11054, il Tribunale ha annullato il bando di gara relativo alla concessione del servizio di allestimento e gestione di un punto ristoro – bar ed il successivo provvedimento di aggiudicazione. Il Collegio ha statuito che, se una procedura ad evidenza pubblica ha ad oggetto un piccolo punto ristoro, trova applicazione l’art. 164, comma 2, del D.lgs n. 50 del 2016, ai sensi del quale: “Alle procedure di aggiudicazione di contratti di concessione di lavori pubblici o di servizi si applicano, per quanto compatibili, le disposizioni contenute nella parte I e nella parte II, del presente codice, relativamente ai principi generali, alle esclusioni, alle modalità e alle procedure di affidamento, alle modalità di pubblicazione e redazione dei bandi e degli avvisi, ai requisiti generali e speciali e ai motivi di esclusione, ai criteri di aggiudicazione, alle modalità di comunicazione ai candidati e agli offerenti, ai requisiti di qualificazione degli operatori economici, ai termini di ricezione delle domande di partecipazione alla concessione e delle offerte, alle modalità di esecuzione”. Pertanto, il criterio di aggiudicazione deve essere quello dell’offerta economicamente più vantaggiosa, come disposto dall’art. 95 del Codice dei contratti pubblici. Nel caso di specie, il bando prevedeva la scelta dell’aggiudicatario sulla base del criterio del rialzo più alto dell’onere concessorio rispetto all’importo posto a base di gara ed è, pertanto, stato considerato illegittimo. Il Collegio ha ritenuto che l’oggetto della gara fosse la concessione di un piccolo punto di ristoro atteso il formale riferimento del bando di gara, la particolare natura e l’entità delle prestazioni che il gestore del bar era tenuto ad assicurare, in alcun modo assimilabili ad un servizio di ristorazione scolastica, ed, inoltre, in considerazione del fatto che, sotto un profilo statistico, all’interno delle pubbliche amministrazioni la gestione di un bar è sempre considerata concessione di un punto di ristoro.

 

Presupposti di ammissibilità ad una gara di un RTI di tipo verticale.

La sentenza della Sezione III quater, 19 settembre 2019, n. 11104, ha sindacato il caso dell’esclusione da una procedura ad evidenza pubblica di un RTI di tipo cd. verticale, ovvero quel raggruppamento temporaneo di imprese in cui sussiste differenziazione delle capacità e dei requisiti posseduti dai singoli componenti, portatori di competenze distinte, che vengono riunite aifini della qualificazione per una determinata gara. Il Collegio ha statuito che, quando la stazione appaltante - nella disciplina di gara - non abbia operato una distinzione tra prestazione principale e prestazioni secondarie, l’unica forma associativa possibile risulta quella di tipo “orizzontale”, essendo precluso al partecipante alla gara di procedere di propria iniziativa alla scomposizione del contenuto della prestazione (distinguendo fra prestazioni principali e secondarie), onde ripartirle all’interno di un raggruppamento di tipo verticale. Ai fini dell’ammissione di un RTI di tipo verticale, la stazione appaltante deve invece individuare le prestazioni principali e secondarie - da ripartire tra i componenti del raggruppamento, non potendo consentire all’autonomia delle parti private la scelta delle prestazioni da svolgere, tenuto conto del differente regime relativo alla responsabilità applicabile a RTI verticali.

 

Servizi di natura intellettuale e costi della manodopera.

Con la sentenza della Sezione III quater, 24 settembre 2019, n. 11287, è stato ritenuto legittimo il provvedimento di esclusione da una gara pubblica di appalto per l’affidamento di un servizio assicurativo, di un partecipante che non aveva indicato nell’offerta gli oneri della sicurezza, sul presupposto che detto servizio fosse riconducibile alla tipologia dei servizi di natura intellettuale, cui fa riferimento l’art. 95, comma 10, del codice dei contratti pubblici, per escludere per essi l’obbligo di indicare nell’offerta gli oneri della sicurezza. Il Collegio ha precisato che l’art. 95, comma 10, del codice dei contratti pubblici prevede che “Nell'offerta economica l'operatore deve indicare i propri costi della manodopera e gli oneri aziendali concernenti l'adempimento delle disposizioni in materia di salute e sicurezza sui luoghi di lavoro ad esclusione delle forniture senza posa in opera, dei servizi di natura intellettuale…”. Si pone la necessità di individuare l’oggetto della gara. Richiamando precedenti specifici, il Collegio ha osservato che la natura intellettuale della prestazione non si esaurisce nel suo carattere immateriale, occorrendo anche che essa sia prevalentemente caratterizzata dal profilo professionale e, dunque personale, della prestazione resa. Il contratto di assicurazione, a differenza del servizio di brokeraggio, non concerne né un’attività di consulenza, né, più in generale, un’attività da svolgersi nei locali dell’impresa prestatrice del servizio, ma implica una serie di attività materiali e giuridiche standardizzate inserite in una complessa organizzazione aziendale, in cui difetta un apporto personale e professionale del singolo operatore. Pertanto, ha ritenuto che i servizi assicurativi non rientrassero nell’ambito applicativo della disposizione in oggetto. Il Collegio ha altresì escluso l’operatività dello strumento del soccorso istruttorio disciplinato dall’art. 83, comma 9, del codice, il quale prevede che l’istituto non è utilizzabile per gli elementi dell’offerta tecnica ed economica.

 

Consulenze pubbliche gratuite e rapporto con il cd. equo compenso. 

Con la sentenza della Sezione II, 30 settembre 2019, n. 11411, il Collegio ha ritenuto legittimo l’avviso pubblico con cui il MEF ha chiesto a giuristi del mondo accademico e/o forense una manifestazione di interesse a prestare la propria consulenza gratuita negli ambiti tematici del diritto societario, bancario, pubblico dell'economia, dei mercati finanziari o dei principi contabili e bilanci societari, ai fini, tra l’altro, dell'adeguamento dell'ordinamento interno alle direttive e ai regolamenti comunitari. Un avvocato aveva impugnato detto avviso sostenendo che esso, tra le altre cose, sarebbe stato in contrasto con la disciplina del cd. equo compenso, secondo cui vengono presunti non equi (con presunzione che non ammette prova contraria) i compensi inferiori a quelli previsti dalle apposite tabelle ministeriali: per gli avvocati si deve fare riferimento ai “parametri” individuati in base al D.M. del 2014. Sul punto, la Sezione ha rilevato che detta disciplina deve intendersi nel senso che, laddove sia stabilito un compenso in denaro, lo stesso non possa che essere equo. Nulla impedisce, tuttavia, al professionista, senza incorrere in alcuna violazione, neppure del Codice deontologico, di prestare gratuitamente la propria eventuale consulenza nei due anni stabiliti. Egli può invece in questo caso trarre vantaggi di natura diversa, in termini di arricchimento professionale e di possibilità di inserire tali esperienze all’interno del proprio curriculum vitae.

 

Effetti, ai fini delle comunicazioni della stazione appaltante, dell’elezione di domicilio presso l’indirizzo p.e.c. indicato, in osservanza di quanto prescritto dalla legge di gara.

La sentenza della Sezione I quater, 5 dicembre 2019, n. 13915, ha riguardato il ricorso dell’operatore economico escluso dalla procedura di gara per non avere risposto alla richiesta di chiarimenti inviatagli dall’Amministrazione procedente ad un indirizzo PEC risultante nei pubblici elenchi ma diverso da quello espressamente eletto a tal fine nella domanda di partecipazione alla gara. La decisione ha ricordato che l’art. 6, comma 1, del CAD (decreto legislativo 7 marzo 2005, n. 82) - Comunicazioni tra imprese e amministrazioni pubbliche, nell’attuale formulazione in virtù delle modifiche da ultimo introdotte con il D.Lgs. 13/12/2017, n. 217- stabilisce che “Le comunicazioni tramite i domicili digitali sono effettuate agli indirizzi inseriti negli elenchi di cui agli articoli 6-bis, 6-ter e 6-quater, o a quello eletto come domicilio speciale per determinati atti o affari ai sensi dell'articolo 3-bis, comma 4-quinquies”. A differenza di quanto previsto per le comunicazioni processuali dall’art. 16 ter del d.l. n.179/2012, come modificato dalla legge n. 221/2012 (secondo cui ai fini delle comunicazioni processuali possono essere utilizzati solo gli indirizzi PEC risultanti dai pubblici elenchi ivi espressamente contemplati), per quanto riguarda le comunicazioni tra amministrazione e operatori economici, pur tenuti a dotarsi di un domicilio digitale iscritto nell'elenco di cui agli articoli 6-bis o 6-ter, l’art. 3 bis comma quinquies del CAD ammette la possibilità di eleggere un domicilio digitale diverso da quello di cui al comma 1-ter. Conseguentemente, poiché il Capitolato d’oneri aveva previsto l’obbligo dell’operatore economico di eleggere domicilio presso (un) indirizzo PEC al momento della registrazione o della presentazione della domanda, senza specificare che dovesse necessariamente trattarsi di quello risultante da pubblici elenchi, la richiesta di chiarimenti rivolta dall’amministrazione avvalendosi non dell’Area Comunicazioni, come da regola, bensì della PEC, non poteva che essere inoltrata allo specifico indirizzo PEC a tal fine eletto dall’operatore economico al momento della registrazione/presentazione della domanda, con la conseguenza che la mancata risposta alla richiesta di chiarimenti inviata a diverso indirizzo non avrebbe potuto comportare l’esclusione dell’offerente.

 

Svolgimento di attività sanitarie e terapeutiche mediante l’utilizzo di concessioni di acque termali e ambito di applicazione della cd. direttiva Bolkenstein. 

Con la sentenza della Sezione II bis, 19 dicembre 2019, n. 14586, il Collegio ha affermato che può dubitarsi della natura di norma di interpretazione autentica dell'art. 1, comma 1094 della l. n. 205 del 2017, entrata in vigore in data 1 gennaio 2018, e, dunque, successivamente all’indizione della procedura impugnata, ai sensi del quale: «Al fine di pervenire ad una piena e corretta attuazione della direttiva 2006/123/CE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 12 dicembre 2006, relativa ai servizi nel mercato interno, e nel contempo consentire il raggiungimento degli specifici obiettivi connessi all’attività di assistenza e cura in ambito termale, favorendo la ripresa degli investimenti nel settore, l'articolo 1, comma 1, del decreto legislativo 26 marzo 2010, n. 59, recante attuazione della citata direttiva 2006/123/CE, si interpreta nel senso che le disposizioni del medesimo decreto legislativo n. 59 del 2010 non si applicano al rilascio e al rinnovo delle concessioni per l'utilizzazione delle acque minerali e termali destinate all'esercizio dell'azienda termale in possesso delle autorizzazioni sanitarie di cui all'articolo 3, comma 1, della legge 24 ottobre 2000, n. 323, qualora il fatturato della stessa azienda, riferibile alle prestazioni termali e alle piscine termali, ove esistenti e come individuate dalla disciplina interregionale in materia, sia stato prevalente, nei due anni precedenti l'istanza di rilascio o di rinnovo, rispetto a quello delle attività di cui all'articolo 3, comma 2, della medesima legge. La prevalenza deve risultare da una specifica certificazione rilasciata dai revisori dei conti e formulata sulla base della contabilità analitica aziendale». Tale previsione, infatti, non si è inserita in un contesto caratterizzato da grave incertezza normativa ovvero da forti contrasti giurisprudenziali, risultando ampiamente consolidato l’orientamento diretto a sostenere la piena applicabilità della cd. direttiva Bolkenstein anche in relazione all'attività di sfruttamento delle risorse termominerali, come chiarito anche dalla Corte Costituzionale nella sentenza n. 117 del 2015. Inoltre, l’opzione ermeneutica indicata nell’art. 1, comma 1094, della L. n. n. 205 del 2017 non rinviene il proprio fondamento nella cornice della norma interpretata. In tal senso militano i presupposti giustificativi della previsione, espressamente individuati nell’esigenza di “consentire il raggiungimento degli specifici obiettivi connessi all’attività di assistenza e cura in ambito termale, favorendo la ripresa degli investimenti nel settore”. Peraltro, l'eventuale esclusione dall'ambito di applicazione della direttiva Bolkenstein non preclude, comunque, l'esercizio della discrezionalità dell'amministrazione e soprattutto l'operatività di altri vincoli di legge prescritti in materia di concessioni di beni pubblici, siano essi del demanio ovvero del patrimonio indisponibile dello Stato, delle Regioni o dei Comuni (r.d. 2440 del 1923).

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

TAR Calabria – Catanzaro (2020)

 

Rassegna di giurisprudenza

 

Appalti:

 

T.A.R. Calabria sez. I - Catanzaro, 21 gennaio 2019, n. 97 - Pres. Salamone, Est. Goggiamani 

Nelle gare pubbliche la funzione della sottoscrizione della documentazione e dell'offerta è quella di renderla riferibile al presentatore dell'offerta vincolandolo all'impegno assunto, con la conseguenza che laddove tale finalità risulti in concreto conseguita, con salvaguardia del sotteso interesse dell'Amministrazione, non vi è spazio per interpretazioni puramente formali delle prescrizioni di gara. Pertanto, il requisito della sottoscrizione dei documenti che costituiscono parte integrante dell'offerta può essere soddisfatto anche da forme equipollenti, quali l'apposizione della sola sigla, unitamente al timbro dell'impresa e alle generalità del legale rappresentante.  

 

T.A.R. Calabria sez. I - Catanzaro, 4 febbraio 2019, n. 201 - Pres. Salamone, Est. Tallaro 

Nell'ambito di una procedura di gara pubblica, gli eventuali chiarimenti autointerpretativi della stazione appaltante non possono comportare modifiche o integrazioni delle fonti della procedura di gara, costituite dal bando di gara, dal capitolato e dal disciplinare, potendo gli stessi esse essere interpretati solo per quello che oggettivamente prescrivono.  

 

T.A.R. Calabria sez. II - Catanzaro, 15 febbraio 2019, n. 290 – Pres. Durante, Est. Mazzulla 

L'art. 68 (Specifiche tecniche) del d.lg. n. 163/2006 - ed oggi del d.lg. n. 50 del 2016 - consente all'amministrazione di escludere dalla procedura selettiva le imprese che offrono prodotti difformi dalle specifiche tecniche richieste. Le caratteristiche tecniche previste nel capitolato di appalto per i beni oggetto di fornitura posta in gara costituiscono una condizione di partecipazione alla selezione, non essendo ammissibile che la stazione appaltante possa aggiudicare il contratto ad un concorrente che non garantisca il livello qualitativo minimo prestabilito; né depone in senso contrario la circostanza che il bando non commini espressamente la sanzione espulsiva per l'offerta di beni difformi dalle caratteristiche indicate nel capitolato, giacché tale difformità si risolve in un 'aliud pro alio', comportante, di per sé, l'esclusione dalla gara, anche in mancanza di apposita comminatoria, e, nel contempo, non rimediabile tramite regolarizzazione postuma, consentita soltanto quando i vizi rilevati nell'offerta siano puramente formali o chiaramente imputabili a errore materiale.  

 

T.A.R. Calabria sez. I - Catanzaro, 22 febbraio 2019, n. 388 - Pres. Salamone, Est. Sorrentino 

1. Nel caso in cui la sottoscrizione apposta in calce al contratto di avvalimento e alla domanda di partecipazione e ai relativi allegati sia in forma “scansionata” (quindi non in “originale”), tale circostanza non determina la nullità – o a fortiori l’inesistenza – del contratto, con conseguenti effetti espulsivi, venendo in rilievo una scrittura privata per la cui validità è necessaria e sufficiente la forma scritta e non essendo in discussione, inoltre, la concreta attribuzione della paternità del documento contrattuale all’impresa ausiliaria, che non ha mai formalizzato alcuna contestazione o disconoscimento al riguardo. Trattasi, al più, di mera irregolarità suscettibile di essere sanata mediante il ricorso al soccorso istruttorio posto che, nel caso di specie, non viene in rilievo un’ipotesi di difetto assoluto di sottoscrizione bensì, soltanto, una modalità di sottoscrizione che, tenuto anche conto dell’ulteriore documentazione prodotta e in possesso della stazione appaltante, risulta comunque idonea a consentire la riferibilità all’impresa ausiliante, sul piano soggettivo, dell’accordo di avvalimento stipulato.

2. Nessun automatismo espulsivo può riconnettersi all’applicazione di una misura cautelare emessa nei confronti del legale rappresentante della impresa ausiliante, trattandosi di vicenda penale che non assume rilevanza ai sensi dell’art. 80 del d.lgs. n. 50/2016 e delle Linee Guida ANAC n. 6/2016. L’adozione di una misura cautelare, in particolare, non costituisce adeguato mezzo di prova della commissione di un grave illecito professionale, che comporterebbe l’esclusione dalla gara ai sensi dell’art. 80, comma 5, lett. c) d.lgs. n. 50 del 2016; la sua omessa dichiarazione, pertanto, non configura la causa di esclusione dell’operatore ai sensi della successiva lett. c-bis) dell’art. 80, posto che le linee guida ANAC n. 6, con cui l’Autorità ha determinato quali mezzi di prova considerare adeguati per la dimostrazione, tra l’altro, delle circostanze di esclusione, prevedono che prova adeguata dell’illecito professionale sia costituita quanto meno da “provvedimenti di condanna non definitivi per i reati di cui agli artt. 353, 353-bis, 354, 355 e 356 c.p.”.  

 

T.A.R. Calabria sez. I - Catanzaro, 12 aprile 2019, n. 813 - Pres. Salamone, Est. Sorrentino 

Nelle gare pubbliche 'sotto soglia', il rispetto del principio di rotazione comporta che l'affidamento al contraente uscente abbia carattere eccezionale e, pertanto, richiede un onere motivazionale più stringente.  

 

T.A.R. Calabria sez. I - Catanzaro, 16 aprile 2019, n. 847 - Pres. Salamone, Est. Tallaro 

Per la tempestività dell'impugnazione, se un ricorso avverso un'aggiudicazione è proposto oltre il termine di 30 giorni previsto dall'art. 120, comma 5, c.p.a. è necessario verificare se la comunicazione relativa all'aggiudicazione è stata completa. In caso di comunicazione incompleta, occorre verificare se la parte interessata ha presentato tempestivamente istanza di accesso ai documenti al fine di acquisire gli elementi necessari per impugnare, la quale se è tempestiva prevede come step successivo la verifica della condotta tenuta dalla stazione appaltante. Se tale condotta è dilatoria, il termine di impugnazione può essere differito per il tempo necessario per l'acquisizione dei documenti richiesti con l'istanza di accesso.  

 

 

 

T.A.R. Calabria sez. I - Catanzaro, 5 giugno 2019, n. 1120 - Pres. Salamone, Est. Tallaro 

L'art. 97 del d.lgs. n. 50 del 2016 non contiene più le rigide scansioni temporali dettate dal previgente art. 87 d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163. Ciò significa che nessuna disposizione normativa impone al responsabile del procedimento, che ha già richiesto spiegazioni, di assegnare un ulteriore termine al ricorrente per integrare o chiarire le deduzioni anteriormente presentate, né per una eventuale convocazione. Infatti, il comma 5 del citato art. 97 descrive ormai un procedimento semplificato, “monofasico” che nulla ha a che vedere con il procedimento “trifasico” (giustificativi, chiarimenti, contraddittorio) di cui al previgente art. 87 d.lgs. n. 163 del 2006. 

 

T.A.R. Calabria sez. I - Catanzaro, 11 giugno 2019, n. 1140 - Pres. Salamone, Est. Sorrentino 

La circostanza che l'operatore economico si sia reso « colpevole di gravi illeciti professionali, tali da rendere dubbia la sua integrità o affidabilità » (art. 80, comma 5, lett. c), d.lgs. n. 50 del 2016) costituisce una ipotesi di concetto giuridico indeterminato che si ha quando la norma, per individuare il fatto produttivo di effetti giuridici, non descrive la fattispecie astratta in maniera tassativa ed esaustiva, ma rinvia, per la sussunzione del fatto concreto nell'ipotesi normativa, all'integrazione dell'interprete, mediante l'utilizzo di concetti che vanno completati e specificati con elementi o criteri extragiuridici. La norma richiede, dunque, una valutazione discrezionale da parte della stazione appaltante della gravità delle inadempienze che, pur non immediatamente riconducibili a quelle tipizzate, siano tuttavia qualificabili come «gravi illeciti professionali» e siano perciò ostative alla partecipazione alla gara perché rendono dubbie l'integrità o l'affidabilità del concorrente. In particolare, l'art. 80, comma 5, lett. c) mira a tutelare il vincolo fiduciario che deve sussistere tra amministrazione aggiudicatrice e operatore economico, consentendo di attribuire rilevanza ad ogni tipologia di illecito che per la sua gravità, sia in grado di minare l'integrità morale e professionale di quest'ultimo. Detta valutazione, di conseguenza, può essere posta in dubbio solo ove appaia affetta da manifesti profili di irragionevolezza, incongruità ed erroneità.  

 

T.A.R. Calabria sez. I - Catanzaro, 5 luglio 2019, n. 1329 - Pres. F.f. Tallaro, Est. Sorrentino 

L'attestazione di qualificazione rilasciata da una SOA non è cedibile, dato che viene rilasciata al termine di un procedimento istruttorio diretto ad accertare il possesso dei requisiti previsti dalla legge in capo al solo soggetto giuridico che l'ha richiesta. Tali requisiti possono essere trasmessi ad altra azienda, ma il loro trasferimento implica la cancellazione o quantomeno il ridimensionamento dell'attestazione di qualificazione dell'azienda cedente; nel contempo il cessionario, ossia il soggetto destinatario dei requisiti, viene onerato a richiedere ex novo una propria attestazione SOA. Di conseguenza, nel caso di cessione di ramo d'azienda, né il cedente né il cessionario possono valersi della attestazione di qualificazione posseduta dall'azienda ceduta, pur potendo richiederne una nuova alla società di attestazione. La nuova attestazione avrà però efficacia solo dopo il suo rilascio, vale a dire dopo che sono stati effettuati tutti i controlli del caso, lasciando l'azienda cessionaria, durante il periodo che intercorre tra l'incorporazione del ramo e l'ottenimento della nuova attestazione SOA, priva dell'attestato di qualificazione.

 

T.A.R. Calabria sez. I - Catanzaro, 9 luglio 2019, n. 1366 - Pres. f.f. Tallaro, Est. Goggiamani 

Con il metodo di selezione del confronto a coppie ogni elemento qualitativo dell'offerta è oggetto di valutazione attraverso la determinazione di coefficienti all'interno di una tabella triangolare, la quale esprime una valutazione relativa delle offerte presentate in sede di gara; i punteggi attribuiti indicano il grado di preferenza riconosciuto ad ogni singola offerta in gara, con la conseguenza che la motivazione delle valutazioni sugli elementi qualitativi risiede nelle stesse preferenze attribuite ai singoli elementi di valutazione considerati nei raffronti con gli stessi elementi delle altre offerte. La metodologia in questione non mira, dunque, ad una ponderazione atomistica di ogni singola offerta rispetto a standard ideali, ma tende ad una graduazione comparativa delle varie proposte dei concorrenti mediante l'attribuzione di coefficienti numerici nell'ambito di ripetuti «confronti a due», sicché tale valutazione circa le diverse soluzioni tecniche offerte è necessariamente soggettiva e opinabile, con la conseguenza che il sindacato giurisdizionale incontra forti limitazioni, non potendo il giudice impingere in valutazioni di merito ex lege spettanti all'Amministrazione, salva la ricorrenza di un uso palesemente distorto, logicamente incongruo, macroscopicamente irrazionale del metodo in parola, che è, però, preciso onere dell'interessato allegare e dimostrare, evidenziando non già la mera (e fisiologica) non condivisibilità del giudizio comparativo, bensì la sua radicale ed intrinseca inattendibilità tecnica o la sua palese insostenibilità logica.  

 

T.A.R. Calabria sez. II - Catanzaro, 10 luglio 2019, n. 1410 - Pres. Durante, Est. Nasini 

Nelle procedure di evidenza pubblica, in caso di gara secondo il criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa, i criteri di valutazione dell'offerta devono essere analitici e determinati. Di contro, nel caso in cui i criteri sono troppo generici per poter ricostruire le ragioni della valutazione espressa sulla singola offerta, spetta alla commissione il potere di individuare sub-criteri più stringenti, ogni volta in cui ciò si riveli necessario per assicurare la correttezza del procedimento di valutazione delle offerte. Non sussiste, quindi, a carico della stazione appaltante, un obbligo ex se di individuazione dei sub-criteri di valutazione, ma, ai sensi dell'art. 95, comma 8, d.lgs. 50 del 2016, tale obbligo sorge nel momento in cui si intenda attribuire un punteggio numerico alle offerte presentate, senza ulteriore motivazione, in assenza di macro-criteri sufficientemente specifici. In difetto dell'individuazione di sub-criteri, i punteggi numerici attribuiti richiedono una motivazione idonea sulle valutazioni svolte, per rendere trasparente il percorso logico seguito nell'assegnazione dei punteggi.

 

T.A.R. Calabria sez. I - Catanzaro, 19 luglio 2019, n. 1453 - Pres. Salamone, Est. Sorrentino 

Nelle gare pubbliche, tra le ipotesi in cui la stazione appaltante è tenuta all'esclusione dell'impresa per «insanabilità della cauzione provvisoria», è elencato il caso della polizza o cauzione materialmente falsa; la mancata presentazione della cauzione provvisoria ovvero la presentazione di una cauzione provvisoria invalida non costituisce invece causa di esclusione dalla procedura di aggiudicazione, ma irregolarità sanabile attraverso l'istituto del soccorso istruttorio che trova applicazione a prescindere dagli stati soggettivi del concorrente relativi all'imputabilità o meno dell'omissione o della irregolarità.  

 

T.A.R. Calabria sez. I - Catanzaro, 16 agosto 2019, n. 1533 - Pres. f.f. ed Est. Tallaro 

1. In tema di determinazione del danno da mancata aggiudicazione di gara d’appalto, deve ritenersi che, ai sensi degli artt. 30, 40 e 124, comma 1, c.p.a., il danneggiato debba offrire la prova dell’an e del quantum del danno che assume di avere sofferto; in particolare, spetta all’impresa danneggiata offrire la prova dell’utile che in concreto avrebbe conseguito qualora fosse risultata aggiudicataria dell’appalto, poiché nell’azione di responsabilità per danni il principio dispositivo opera con pienezza e non è temperato dal metodo acquisitivo proprio dell’azione di annullamento (ex art. 64, commi 1 e 3, c.p.a.). 2. In tema di determinazione del danno da mancata aggiudicazione di gara d’appalto, va esclusa la pretesa di ottenere l’equivalente del 10% dell’importo a base d’asta, sia perché detto criterio esula storicamente dalla materia risarcitoria, sia perché non può essere oggetto di applicazione automatica ed indifferenziata, non potendo formularsi un giudizio di probabilità fondato sull’id quod plerumque accidit secondo il quale, allegato l’importo a base d’asta, può presumersi che il danno da lucro cessante del danneggiato sia commisurabile alla percentuale sopra indicata; anche per il cd. danno curriculare il creditore deve offrire una prova puntuale del nocumento che asserisce di aver subito in termini di mancato arricchimento del proprio curriculum professionale e della perdita di ulteriori commesse sulla base di una qualificazione mancata a causa dell’altrui illegittima aggiudicazione.  

 

T.A.R. Calabria sez. II - Catanzaro, 16 settembre 2019, n. 1565 - Pres. Pennetti, Est. Tallaro 

Le stazioni appaltanti hanno il potere di fissare nella lex specialis parametri di capacità tecnica dei partecipanti e requisiti soggettivi specifici di partecipazione attraverso l'esercizio di un'ampia discrezionalità, fatti salvi i limiti imposti dai principi di ragionevolezza e proporzionalità, i quali consentono il sindacato giurisdizionale sull'idoneità ed adeguatezza delle clausole del bando rispetto alla tipologia e all'oggetto dello specifico appalto, conseguendone che l'amministrazione è legittimata ad introdurre disposizioni atte a limitare la platea dei concorrenti, onde consentire la partecipazione alla gara stessa di soggetti particolarmente qualificati, solo quando tale scelta non sia eccessivamente quanto irragionevolmente limitativa della concorrenza, in quanto correttamente esercitata attraverso la previsione di requisiti pertinenti e congrui rispetto allo scopo perseguito.  

 

T.A.R. Calabria sez. I - Catanzaro, 27 settembre 2019, n. 1625 - Pres. Durante, Est. Levato. 

Anche nel caso in cui si riconduca il fatturato specifico richiesto dalla lex specialis nella categoria dei requisiti tecnico-professionali anziché economico-finanziari, ove la finalità di tale fatturato specifico sia limitata dalla lex specialis stessa alla sola dimostrazione dell’esecuzione nel periodo indicato del servizio previsto, per mezzo di certificati ovvero fatture, non esigendosi, di contro, la puntuale elencazione dell’organico, delle attrezzature ovvero dei materiali da impiegare nell’esecuzione della fornitura, deve ritenersi sufficiente ai sensi dell’art. 89, comma 6, D.Lgs. n. 50/2016, un avvalimento di garanzia.  

 

T.A.R. Calabria sez. I - Catanzaro, 1 ottobre 2019, n. 1636 - Pres. Pennetti, Est. Tallaro. 

Non può ritenersi automaticamente illegittima l’aggiudicazione di una gara di appalto, indetta per l’affidamento del servizio di mensa scolastica, per il solo fatto che l’offerta della ditta risultata vittoriosa presenta una discrasia tra prezzo unitario dell’offerta, indicato in numeri e in lettere, e percentuale di ribasso praticata, e, in particolare, nel caso in cui il concorrente abbia indicato il prezzo unitario del servizio offerto in € 4,79 a pasto, importo superiore alla base d’asta di € 4,30 a pasto e abbia altresì indicato la percentuale di ribasso offerta, pari allo 0,2% sull’importo del singolo pasto a base di gara; infatti, la P.A. appaltante può legittimamente svolgere attività interpretativa delle offerte, che può consistere anche nell’individuazione e nella rettifica di eventuali errori di scritturazione e di calcolo, ma sempre a condizione che alla rettifica si possa pervenire con ragionevole certezza, e, comunque, senza attingere a fonti di conoscenza estranee all’offerta medesima o a dichiarazioni integrative o rettificative dell’offerente.  

T.A.R. Calabria sez. I - Catanzaro, 7 ottobre 2019, n. 1652 - Pres. f.f. Tallaro, Est. Sorrentino. 

1. Non sussiste la violazione dell’art. 80, comma 5, lettera c), del d.lgs. n. 50/2016 – il quale impone l’adozione di una misura espulsiva qualora la stazione appaltante dimostri con mezzi adeguati che l’operatore economico si sia reso colpevole di gravi illeciti professionali, tali da rendere dubbia la sua integrità o affidabilità – nel caso in cui la Stazione appaltante abbia apprezzato specificamente la rilevanza della misura coercitiva adottata nei confronti del legale rappresentante della impresa aggiudicataria ai fini della valutazione – di sua esclusiva competenza – in ordine all’affidabilità morale e professionale dell’operatore economico che andrà a contrarre con la P.A.

2. Il legislatore ha voluto riconoscere alla stazione appaltante un ampio margine di apprezzamento circa la sussistenza del requisito dell’affidabilità dell’appaltatore; ne consegue che il sindacato che il G.A. è chiamato a compiere sulle motivazioni di tale apprezzamento deve essere mantenuto sul piano della «non pretestuosità» della valutazione degli elementi di fatto compiuta e non può pervenire ad evidenziare una mera «non condivisibilità» della valutazione stessa.

3. Non costituisce violazione degli obblighi informativi che integra il “grave illecito professionale” endoprocedurale citato nell’elencazione esemplificativa dell’art. 80, comma 5, lett. c), del d.lgs. n. 50/2016, l’omessa dichiarazione dell’applicazione di una misura cautelare non interdittiva come quella dell’obbligo di firma, atteso che, diversamente opinando, quindi dando credito a una diversa e più severa interpretazione, l’operatività di un siffatto generalizzato obbligo dichiarativo verrebbe dilatato a dismisura, rivelandosi eccessivamente oneroso per gli operatori economici e dai contorni oggettivamente incerti.  

 

T.A.R. Calabria sez. I - Catanzaro, sentenza 7 ottobre 2019, n. 1653 - Pres. f.f. Tallaro, Est. Sorrentino. 

1. La disposizione contenuta nell’art. 23, comma 16, del d.lgs. n. 50/2016, non pone alcun obbligo imperativo a carico delle stazioni appaltanti di espressa indicazione degli oneri di manodopera, ma tale indicazione costituisce un obbligo accessorio rispetto alla necessaria previsione del prezzo posto a base d’asta. Per poter giungere all’annullamento della procedura, l’omissione dell’indicazione dei costi di manodopera da parte della Stazione appaltante deve influire negativamente sulla possibilità di formulare l’offerta o sulla possibilità di concreta valutazione delle offerte presentate.

2. Ai sensi dell’art. 23, comma 16, ultimo inciso, del d.lgs. n. 50/2016, non è annullabile il bando che non indichi espressamente, nell’ambito del prezzo a base d’asta o dell’affidamento, l’importo separato del costo della manodopera in generale, salvo che tale omissione non implichi un oggettivo impedimento o a formulare l’offerta, oppure a valutarne l’attendibilità in sede di gara.  

 

T.A.R. Calabria sez. I - Catanzaro, 9 ottobre 2019, n. 1657 - Pres. Pennetti, Est. Goggiamani. 

E’ inammissibile un ricorso per l’annullamento di un avviso pubblico di gara, nel caso in cui la società ricorrente abbia partecipato alla gara stessa, sia risultata aggiudicataria e, infine, abbia formalmente rinunciato all’aggiudicazione; infatti: a) l’aggiudicazione è atto recettizio, sicché la revoca deve pervenire anteriormente alla conoscenza da parte dell’oblata amministrazione prima della rinuncia; b) nel procedimento di evidenza pubblica, stante gli interessi sottesi, le sorti della gara non possono lasciarsi in balia dei ripensamenti delle partecipanti; c) la rinuncia all’aggiudicazione implica la carenza di interesse a contestare gli atti di gara, non potendo il concorrente interessato, per effetto di essa, ambire più alla commessa, atteso che, peraltro, con i motivi di ricorso non ha contestato illegittimità tali da comportare la ripetizione dell’intera gara. 

 

T.A.R. Calabria sez. I - Catanzaro, 30 ottobre 2019, n. 1801 - Pres. Durante, Est. Levato 

A norma dell' art. 68 d.lgs. n. 50/2016 il principio di equivalenza permea l'intera disciplina dell'evidenza pubblica e la possibilità di ammettere a seguito di valutazione della stazione appaltante prodotti aventi specifiche tecniche equivalenti a quelle richieste; risponde al principio del favor partecipationis (ampliamento della platea dei concorrenti) e costituisce altresì espressione del legittimo esercizio della discrezionalità tecnica da parte dell'Amministrazione; trova applicazione indipendentemente da espressi richiami negli atti di gara o da parte dei concorrenti, in tutte le fasi della procedura di evidenza pubblica. Secondo il comma 7 dell'art. cit., i concorrenti non hanno l'onere di formulare un'apposita formale dichiarazione circa l'equivalenza funzionale del prodotto offerto, potendo la relativa prova essere fornita con qualsiasi mezzo appropriato; la commissione di gara può effettuare la valutazione di equivalenza anche in forma implicita, ove dalla documentazione tecnica sia desumibile la rispondenza del prodotto al requisito previsto dalla lex specialis.  

 

T.A.R. Calabria sez. I - Catanzaro, 4 novembre 2019, n. 1837 - Pres. Pennetti, Est. Tallaro. 

E’ legittimo il provvedimento con il quale la P.A., ai sensi dell’art. 80, comma 5, lett. f-bis) d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50, nel testo vigente ratione temporis, e in forza di quanto previsto dal disciplinare di gara, revocando l’aggiudicazione precedentemente disposta e senza consentire la sostituzione del subappaltatore, ha escluso una ditta da una gara di appalto, che sia motivato con riferimento al fatto, in sede di verifiche, è emerso che il legale rappresentante di due società indicate nella terna dei subappaltatori, è stato destinatario di decreto penale di condanna emesso dal G.I.P. per violazione di norme in materia ambientale, con irrogazione di ammenda e beneficio della “non menzione” e che tale condanna non è stata dichiarata in sede di gara; infatti, la norma contenuta nell’art. 80, comma 5, lett. f-bis), nel testo applicabile ratione temporis, è chiara nel disporre l’esclusione del concorrente ove esso presenti nella procedura di gara in corso e negli affidamenti di subappalti documentazione o dichiarazioni non veritiere, anche se riferite ai subappaltatori. Il disciplinare di gara è dunque conforme alla disciplina di rango primario, che prevede l’obbligo di sostituzione del subappaltatore solo quando la causa di esclusione venga rilevata in costanza di esecuzione del contratto.

 

T.A.R. Calabria sez. I – Catanzaro, 13 novembre 2019, n. 1903 - Pres. Pennetti, Est. Tallaro 

Nelle gare pubbliche di appalto, la funzione della sottoscrizione della documentazione e dell’offerta è quella di renderla riferibile al presentatore dell’offerta vincolandola all’impegno assunto, con la conseguenza che laddove tale finalità risulta in concreto conseguita, con salvaguardia del sotteso interesse dell’amministrazione, non vi è spazio per interpretazioni puramente formali delle prescrizioni di gara e non può essere disposta la esclusione dalla gara stessa dell’impresa interessata.  

 

T.A.R. Calabria sez. I – Catanzaro, 25 novembre 2019, n. 1941 - Pres. Pennetti, Est. Tallaro 

E’ illegittimo il provvedimento con il quale un Comune ha aggiudicato ad una ditta un appalto di lavori, nel caso in cui sia emerso che la ditta stessa, in sede di presentazione della domanda di partecipazione alla gara, abbia omesso di dichiarare una precedente risoluzione contrattuale per inadempimento disposta da altra P.A., a nulla rilevando la circostanza che detta risoluzione sia stata contestata in sede giudiziale; e ciò sul rilievo che, in tal caso, i fatti non dichiarati dal concorrente risultato aggiudicatario, sono potenzialmente idonei a integrare l’ipotesi di esclusione di cui all’art. 80, comma 5, lett. c-ter) d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50, sicché, spettando solo all’amministrazione – e non alla parte – valutare la loro rilevanza, l’omissione integra la causa di esclusione di cui alla successiva lett. f-bis.  

 

T.A.R. Calabria sez. I – Catanzaro, 27 dicembre 2019, n. 2151 - Pres. Pennetti, Est. Sorrentino 

E’ illegittima la clausola del disciplinare di gara la quale prevede il divieto di aggiudicazione di più di due lotti al medesimo concorrente, tuttavia precisando che “per medesimo concorrente, deve intendersi lo stesso soggetto giuridico, sia esso in forma singola ovvero associata, purché in tale ultima fattispecie sia riscontrabile l’identità dei componenti”; tale clausola, infatti, è da ritenere anticoncorrenziale ed antitetica alla stessa scelta del vincolo di aggiudicazione, permettendone l’elusione attraverso l’utilizzo strumentale delle partecipazioni ai raggruppamenti e, quindi, la possibilità di organizzarsi con diverse forme giuridiche per ogni lotto.

 

 

 

TAR Calabria – Reggio Calabria

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

TAR Trentino Alto Adige – Trento (2020)

 

Rassegna di giurisprudenza

Appalti pubblici:

 

Inizio dalla sentenza n. 140 dd. 29 ottobre 2019, emessa in materia di aggiudicazione di contratti pubblici, secondo la quale secondo la quale il metodo di attribuzione dei punteggi cd. “on/off” (cioè con l’assegnazione del punteggio in maniera automatica sulla base della presenza o assenza nell’offerta dell’elemento richiesto) può essere utilizzato nelle procedure per l’affidamento di servizi o di forniture quando non è necessario esprimere una valutazione di natura soggettiva da parte della commissione e può riguardare le caratteristiche tecniche che si prestano ad essere oggetto di un mera dichiarazione di possesso da parte di concorrenti, ma non quelle rispetto alle quali va valutata l’adeguatezza, per le quali è imprescindibile una valutazione di natura soggettiva da parte di una commissione tecnica. Peraltro, il bando di gara che preveda tale metodo ma non prescriva al ricorrente di allegare documentazione tecnica a corredo dell’offerta ma non preveda la nomina di una commissione tecnica, è illegittimo, per eccesso di potere, in quanto vanifica la valutazione dell’elemento qualitativo, non consente un effettivo confronto concorrenziale sui profili tecnici dell’offerta e trasforma il criterio di aggiudicazione dell’offerta economicamente più vantaggiosa, in quello del prezzo più basso.

Di indubbio interesse è anche la sentenza n. 176 dd. 20 dicembre 2019 in materia di affidamento diretto della fornitura di un elicottero destinato al servizio di soccorso, con la quale è stato ribadito che l’articolo 63, comma 2, lettera b), del decreto legislativo n. 50 del 2016 consente il ricorso alla procedura negoziata, senza previa pubblicazione di un bando, quando: la fornitura può essere garantita unicamente da un determinato operatore economico, la concorrenza è assente per “motivi tecnici” (e non a causa di una limitazione artificiale dei parametri dell’appalto) e non esistono soluzioni alternative ragionevoli; detti presupposti giustificativi devono essere individuati in maniera rigorosa e interpretati in modo restrittivo e spetta alla stazione appaltante l’obbligo di dimostrare l’effettiva esistenza dei presupposti stessi. In conseguenza di ciò è illegittimo l’affidamento diretto della fornitura di un elicottero nuovo, di identico modello rispetto a quello da sostituire, fondato su motivazioni dalle quali non emerga la sussistenza di “motivi tecnici” di natura oggettiva, cioè di motivi legati ad insuperabili difficoltà tecniche, non imputabili all’Amministrazione, tali da determinare l’infungibilità del modello prescelto e l’impossibilità di rivolgersi ad altri fornitori per l’assenza di concorrenza sul mercato (cioè, difficoltà tecniche causate dall’applicazione delle norme sulle misure di sicurezza in materia di operazioni di volo, gestione degli equipaggi, manutenzione dei velivoli). I motivi tecnici di natura soggettiva, invocati dall’Amministrazione, cioè legati all’attuale dotazione di mezzi dell’Amministrazione (cioè, la presenza nella flotta di elicotteri dello stesso modello e marca) e alla connessa attuale organizzazione del servizio di elisoccorso, non sono sufficienti a legittimare la deroga alla gara pubblica, in considerazione del fatto che è proprio l’utilizzo di un mezzo come quello oggetto della fornitura a determinare le limitazioni tecnico-operative nella gestione del personale e dei mezzi in dotazione. Né l’affidamento diretto può essere giustificato in tale evenienza con motivazioni di natura essenzialmente economica (maggiori costi organizzativi e di esercizio conseguenti all’acquisto di un modello diverso), senza un’attenta ed imparziale valutazione comparativa di tutte le possibili alternative ragionevoli, da un punto di vista tecnico ed economico, offerte dal mercato per la ricostruzione della flotta e la riorganizzazione del servizio.

Significativa risulta anche la sentenza n. 49 dd. 14 marzo 2019 sulla questione della chiusura al traffico del Passo Sella. In essa è stata affermata la legittimità del procedimento seguito dalle Province autonome di Trento e di Bolzano che, in applicazione dell’articolo 19 delle Norme di attuazione dello Statuto speciale per la Regione Trentino Alto Adige in materia di urbanistica ed opere pubbliche (d.P.R. n. 381 del 1974), hanno stipulato un accordo di programma in luogo della conferenza di servizi cd. “decisoria” (obbligatoria), in quanto la norma di attuazione individua due distinte amministrazioni che, in posizione paritetica, devono trovare un accordo sulle misure da adottare, senza che residui alcuno spazio applicativo per le regole delle “posizioni prevalenti” e della ponderazione comparativa degli interessi da parte di una “amministrazione procedente”, tipiche –-per l’appunto - del modello di conferenza di servizi cd. “decisoria”; e – posto ciò – è stato quindi statuito da questo Tribunale chel’adeguatezza delle misure alternative, poste in essere a fronte del contingentamento orario del traffico veicolare imposto dalle due amministrazioni provinciali, va valutata tenendo conto che un limitato e temporaneo sacrificio degli interessi degli operatori del settore turistico e dei turisti risulta giustificato dalla prevalente esigenza di tutela rafforzata di un sito di notevole valenza dal punto di vista paesaggistico e naturalistico.

Con sentenza n. 46 dd. 11 marzo 2019 è stato affermato che è legittimo il provvedimento di revoca e contestuale rigetto della nuova richiesta di rinnovo del permesso di soggiorno per motivi di lavoro avanzata dallo straniero, motivata dalla condotta posta in essere dal ricorrente, indagato per avere utilizzato un contratto di lavoro contraffatto, con l’intento fraudolento di ottenere il permesso di soggiorno: tale condotta è suscettibile di integrare la fattispecie, penalmente sanzionata, prevista dall’articolo 5, comma 8 bis, del decreto legislativo n. 286 del 1998 e costituire indice di pericolosità sociale e una minaccia per l’ordine pubblico o la sicurezza dello Stato.

Con sentenza n. 31 dd. 11 febbraio 2019 è stato affermato che il recesso anticipato dal contratto di lavoro autonomo professionale con il servizio sanitario provinciale giustificato da un’opportunità di lavoro più favorevole, da parte del medico che ha beneficiato delle risorse pubbliche messe a disposizione per il finanziamento della propria formazione specialistica, non configura una ragione sufficiente per escludere l’applicazione della prevista penale, in quanto la finalità della legge provinciale n. 4 del 1991 è quella di ottenere la prestazione (almeno per un periodo di due anni) di professionalità specialistiche carenti nell’ambito del servizio sanitario provinciale e per la formazione delle quali è stato speso denaro pubblico.

Secondo la sentenza n. 60 dd. 5 aprile 2019 Il bonus volumetrico previsto dall’articolo 109, comma 2, della legge provinciale n. 15 del 2015 – che ha l’obiettivo di favorire la riqualificazione urbana ed edilizia di un immobile –, è cumulabile con quello previsto dalle norme tecniche d’attuazione di un PRG di un Comune, per favorire il miglioramento delle condizioni abitativi esistente, in quanto non si configura la coincidenza degli scopi che ne vieterebbe la cumulabilità, secondo quanto previsto dal regolamento urbanistico-edilizio provinciale.

Con la sentenza n. 137 dd. 29 ottobre 2019 è stato affermato che il requisito di ammissione al concorso straordinario, indetto ai sensi dell’articolo 23 della legge provinciale n. 15 del 2018 – che prescrive la stabilizzazione del personale precario ATA (amministrativo, tecnico e ausiliario) e consistente nell’aver svolto, nella qualifica professionale messa a concorso, almeno tre anni scolastici continuativi di servizio presso le istituzioni scolastiche e formative, alle dirette dipendenze della Provincia autonoma di Trento – deve essere interpretato nel senso di ricomprendere anche il servizio prestato dal dipendente assunto presso un istituto scolastico, ma successivamente messo a disposizione presso la struttura provinciale alla quale fanno capo le istituzioni scolastiche provinciali. La “messa disposizione” del dipendente non fa venire meno il rapporto di lavoro, le prerogative giuridiche e gli oneri economici ad esso inerenti e il dipendente continua a rimanere formalmente assegnato all’istituzione scolastica originaria, tanto più se, anche da un punto di vista sostanziale, il servizio svolto presenta caratteristiche analoghe alle mansioni che avrebbe svolto presso l’istituto scolastico di assegnazione.

Da ultimo segnalo che con sentenza n. 141 dd. 31 ottobre 2019 è stato affermato che la pubblica amministrazione è tenuta, ai sensi dell’articolo 2033 cod. civ., al recupero del denaro pubblico indebitamente erogato ai propri dipendenti (con esclusione dell’indebito pensionistico), in quanto l’esborso di denaro senza titolo costituisce, al tempo stesso, un danno per la pubblica amministrazione e un vantaggio ingiustificato per il dipendente. L’affidamento o la buona fede del percettore non possono essere di ostacolo al recupero, potendo tutt’al più rilevare solo ai fini della definizione delle modalità di recupero, in modo cioè da non incidere in maniera eccessiva sulle esigenze di vita del dipendente e dei suoi eredi.

 

 

 

 
 
 
 

 

TAR Liguria – Genova (2020)

 

Rassegna di giurisprudenza:

Appalti:

 

II 27 dicembre 2019 n. 1024

Allorquando tutti i criteri di valutazione dell’offerta tecnica siano del tipo quantitativo o tabellare, postulando l’alternativa secca (si/no) tra l’offerta o la mancata offerta di ciascun elemento, senza alcuna potenziale graduazione del punteggio tra il minimo ed il massimo, e possano essere pienamente soddisfatti da un qualsiasi operatore del settore in possesso dei requisiti soggettivi di partecipazione, con l’attribuzione automatica del massimo punteggio, la qualità tecnica dell’offerta finisce per essere del tutto irrilevante al fine dell’aggiudicazione, a tutto vantaggio del criterio del minor prezzo, con la eliminazione di un effettivo confronto concorrenziale sui profili tecnici delle offerte e la definitiva frustrazione della ratio legis che sta alla base dell’istituto dell’offerta economicamente più vantaggiosa, e del chiaro favor legislativo per tale criterio di aggiudicazione.

 

II, 20 dicembre 2019, n. 973

Non sussiste in capo all'attore l'onere di fornire alcuna prova di resistenza, allorquando i vizi dedotti siano diretti a conseguire non già un’immediata collocazione utile nella graduatoria impugnata, bensì l'annullamento totale o parziale della procedura, e ciò vieppiù nell'ipotesi in cui il vizio riguardi il malgoverno delle regole fondamentali per la corretta valutazione delle offerte, in quanto la utilitas che in ipotesi siffatte la parte ricorrente in giudizio può ritrarre è quella della rinnovazione della gara, interesse strumentale che la Corte di Giustizia UE riconosce, nelle controversie relative all'aggiudicazione di appalti pubblici, come meritevole di tutela per esigenze di effettività. Dall’art. 95 commi 8 e 9 del D. Lgs. n. 50/2016 si ricava agevolmente: 1) che la formulazione di sub-criteri di valutazione dell’offerta tecnica non è obbligatoria, ma meramente facoltativa (“possono essere previsti”); 2) che però, allorché siano previsti sub-criteri, essi debbono essere necessariamente accompagnati (vedi la particella congiuntiva “e”) dai relativi sub-pesi o sub-punteggi, in quanto, diversamente opinando, non sarebbe possibile stabilire quanto ciascuno di essi “pesi” in vista dell’attribuzione del massimo punteggio disponibile.

 

II, 26 novembre 2019, n. 902

Nel caso in cui un operatore economico si dolga della suddivisione della gara in lotti di importo ingentissimo, e del conseguente sovradimensionamento dei requisiti di capacità tecnica che gli precluderebbe la partecipazione ad alcuni dei lotti, egli è onerato della tempestiva impugnazione della legge di gara immediatamente lesiva, non rilevando, ai fini della riapertura del termine di impugnazione, eventuali successive rettifiche della medesima, ove queste riguardino distinti profili non oggetto di censura.

 

II, 22 ottobre 2019, n. 805

A differenza dei motivi di esclusione di cui all’art. 80 comma 3 del D. Lgs. n. 50/2016 – che fa espresso riferimento ai precedenti commi 1 e 2 - il giudizio circa l'integrità ed affidabilità professionale di cui all’art. 80 comma 5, lett. c), non concerne i soggetti titolari di specifiche cariche sociali di cui al comma 3, ma “l'operatore economico”, sicché è necessario che la condanna ritenuta rilevante ai fini dell’esclusione riguardi condotte poste in essere nell’interesse dell’impresa concorrente o a suo vantaggio, e pertanto a questa direttamente riconducibili ex art. 5 del D. Lgs. 8.6.2001, n. 231.

 

II, 7 ottobre 2019, n. 759

La richiesta di accreditamento presso l'Agenzia per l'Italia digitale AGID quale requisito di idoneità professionale a pena di esclusione, in aggiunta alla iscrizione alla CCIAA per l’attività coincidente con quella oggetto dell’appalto, può ritenersi proporzionata all'oggetto dell'appalto, ai sensi dell’art. 83 comma 2 del D. Lgs. n. 50/2016, soltanto ove il servizio di gestione e archiviazione informatica posto in gara riguardi documenti che, per le loro intrinseche caratteristiche, esigano elevati requisiti in termini di qualità e sicurezza del trattamento dei dati ivi contenuti, in quanto attinenti alla sicurezza e/o alla difesa nazionale, oppure contenenti dati sensibili (cioè quelli idonei a rivelare l'origine razziale ed etnica, le convinzioni religiose, filosofiche o di altro genere, le opinioni politiche, l'adesione a partiti, sindacati, associazioni od organizzazioni a carattere religioso, filosofico, politico o sindacale) o, addirittura, supersensibili (come quelli genetici, relativi alla salute, alla vita sessuale o all'orientamento sessuale della persona, ex art. 60 D. Lgs. n. 196/2003).

 

II, 7 ottobre 2019, n. 753

La censura volta a contestare direttamente nei confronti della legge di gara la sussistenza dei presupposti per il ricorso al dialogo competitivo in luogo della procedura aperta o ristretta è inammissibile per originario difetto di interesse, essendo pur sempre necessario che il ricorrente in possesso dei requisiti di partecipazione risulti leso dall'esercizio del potere amministrativo in modo diretto e attuale, nel perseguimento di un bene della vita meritevole di tutela, e ciò in quanto l'interesse dell'operatore economico ad ottenere una lex di gara che gli consenta di competere secundum legem - quando non espressamente tutelato con una norma primaria (come il così detto rito super-speciale di cui all’art. 120 comma 2-bis c.p.a. - ora abrogato - che ammetteva l’impugnazione diretta dei provvedimenti di ammissione degli altri concorrenti ancor prima dell’aggiudicazione definitiva), è recessivo rispetto all'interesse di questi ad ottenere l'aggiudicazione (Cons. di St., Ad. Plen., 26.4.2018, n. 4, § 19.3.12).

 

II, 13 agosto 2019, n. 688

Nell'ambito di una procedura di gara ad evidenza pubblica, la scelta relativa alla competenza sulla verifica di anomalia dell'offerta è rimessa alla stessa stazione appaltante in sede di redazione della lex specialis di gara.

 

II, 13 agosto 2019, n. 698

Nel caso di obbligatoria indicazione della terna di subappaltatori, le conseguenze del riscontro di un motivo di esclusione relativamente ad un subappaltatore proposto sono differenti a seconda che tale situazione venga accertata in corso di gara (con esclusione dell’offerente), ovvero in un momento successivo alla stipulazione del contratto (con sostituzione del subappaltatore), e tale doppio regime appare conforme alla direttiva n. 2014/24/UE.

 

I, 19 luglio 2019, n. 655

In sede di gara d'appalto, la non integrale sottoscrizione dell'offerta economica contenuta su fogli separati, per essere la sottoscrizione stata apposta esclusivamente in calce al secondo e ultimo foglio, costituisce una mera irregolarità sanabile.

 

II, 10 giugno 2019, n. 521

Nel caso di gara bandita per un appalto misto di forniture e servizi, l’operatore che non sia in grado di eseguire in proprio tutte le prestazioni oggetto dell’appalto, e che debba pertanto necessariamente associarsi in A.T.I. verticale, non è titolare di un’autonoma legittimazione ad impugnare direttamente la legge di gara per aspetti che concernono le prestazioni per le quali non è qualificato, o che non è in grado di effettuare.

 

I, 3 giugno 2019 n. 509

La controversia sulla restituzione di somme corrisposte a titolo di anticipazione, basata su di un presunto ingiustificato ritardo nell'esecuzione dei lavori, e l'escussione della garanzia fideiussoria, inserendosi esclusivamente nella fase esecutiva del rapporto contrattuale risulta inevitabilmente sottratta alla giurisdizione del Giudice Amministrativo in favore del Giudice Ordinario.

 

I, 9 maggio 2019, n. 421

La clausola con la quale la Stazione Appaltante, nell’invito a partecipare alla gara, ha previsto specificamente che <> ha natura immediatamente lesiva e deve ritenersi illegittima, per violazione degli artt. 48 e 45 d.lgs. n. 50 del 2016 ss.mm.ii., non consentendo la normativa vigente alla Stazione appaltante di escludere il modulo partecipativo del raggruppamento o anche solo limitarlo nei suoi connotati essenziali.

 

I, 29 aprile 2019, n.375

Sulla questione della congruità del punteggio in caso di adozione del metodo del confronto a coppie, la motivazione può ritenersi insita nel punteggio purché il bando contenga a monte criteri di valutazione sufficientemente dettagliati che consentano di risalire con immediatezza dalla ponderazione numerica alla valutazione ad essa sottesa; con la conseguenza che a fronte di parametri valutativi che si articolano in sottocriteri plurimi, la mancata valorizzazione di questi ultimi, mediante il conferimento agli stessi di uno specifico peso ponderale nella formulazione dei punteggi, rende di fatto impossibile comprendere, dalla sola lettura delle griglie valutative elaborate dalla Commissione, sotto quale specifico profilo tecnico una offerta sia stata ritenuta preferibile alle altre.

 

II, 8 aprile 2019, n. 307

La norma di cui all'art. 97, comma 5, lett. d) d.lgs. 50/16 prevede l'esclusione non già nel caso di violazione del costo del lavoro indicato nelle tabelle di cui al decreto ministeriale, ma soltanto per la violazione dei minimi salariali retributivi indicati nelle dette tabelle. Si tratta di una norma in linea con la giurisprudenza pregressa in materia di tabelle indicanti il costo del lavoro, la quale, da un lato, ha ammesso la derogabilità delle indicazioni risultanti dalle tabelle, qualora l'impresa fornisca idonea giustificazione, mentre, dall'altro lato, ha costantemente escluso la derogabilità dei minimi salariali previsti dalla contrattazione collettiva, precludendo la giustificazione delle relative violazioni. Ove l'offerta non sia sospettata di anomalia non è previsto alcun accertamento sull'entità degli oneri di sicurezza in relazione all'appalto, accertamento che è previsto solo in caso di verifica di anomalia dell'offerta.

 

 

 

II, 13 marzo 2019, n. 190

Nel caso di indizione di procedura aperta e competitiva per la vendita di un terreno, i motivi con cui si censurano vizi afferenti alla designazione del terzo, attenendo ad una fase successiva a quella di evidenza pubblica conclusasi con l’individuazione dell’aggiudicatario, si appalesano inidonei ad inficiare la validità dell’impugnato provvedimento di aggiudicazione, giacché, alla luce della disciplina prevista dall’art. 1405 cod. civ. - cui rinviava la lex specialis - l’invalidità della dichiarazione di nomina conduce all’unica conseguenza che il contratto produce i suoi effetti fra i contraenti originari.

 

II, 4 marzo 2019, n. 171

Qualora, relativamente all’attribuzione del punteggio alle offerte tecniche, la legge di gara prescriva che i coefficienti saranno determinati attraverso la media dei coefficienti attribuiti discrezionalmente dai singoli commissari e la successiva trasformazione della media dei coefficienti attribuiti ad ogni offerta da parte di tutti i commissari in coefficienti definitivi, riportando a 1 la media più alta e proporzionando a tale media massima le medie provvisorie prima calcolate, l’assoluta e totale uniformità di valutazione e l’identità del coefficiente sistematicamente attribuito dai singoli commissari per ciascuna delle offerte e dei parametri di valutazione costituisce spia e sintomo dell’eccesso di potere, sotto il profilo del cattivo uso della discrezionalità amministrativa e della falsa applicazione delle disposizioni capitolari.

 

I, 20 febbraio 2019, n. 132

Lo sbarramento determinato dalla cristallizzazione della soglia ex art. 95, comma 15, del d.lgs. n. 50/2016, consegue alla sola adozione del provvedimento di aggiudicazione. Ne deriva la persistenza del potere dell’amministrazione di agire in autotutela anche dopo la proposta di aggiudicazione, tanto più che il passaggio all’aggiudicazione (definitiva) è finalizzato anche allo svolgimento di controlli sulla soglia di anomalia che risulterebbero altrimenti vanificati.

 

 

II, 11 febbraio 2019, n. 113

Il ricorso volto all'accertamento del diritto al rimborso delle spese sostenute per i servizi di trasporto e mensa degli alunni iscritti nella scuola di un Comune ma residenti in un altro Comune, formulata da un'amministrazione nei confronti dell'altra, rientra nella cognizione del Giudice ordinario.

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

TAR Toscana – Firenze (2020)

 

Rassegna di giurisprudenza:

Contratti pubblici e appalti:

 

Tar Toscana, Sezione I, 9 gennaio 2019, n. 53

Le imprese partecipanti ad una gara hanno l’obbligo di comportarsi secondo correttezza e buona fede, rendendo edotta la stazione appaltante di tutte le circostanze rilevanti ai fini della stipula del contratto. La mancata dichiarazione da parte dell’impresa del rinvio a giudizio di un proprio amministratore per fatti di grave rilevanza penale connessi allo specifico settore dei contratti pubblici, ancorché non espressamente contemplato quale causa di esclusione dall’art. 80, comma 5, del d.lgs. n. 50/2016, né dalla modulistica predisposta dall’amministrazione, può astrattamente incidere sulla moralità professionale dell’impresa, con conseguente legittimità di un provvedimento di esclusione che, previa adeguata motivazione, ne abbia vagliato l’incidenza sulla moralità professionale.  2) Tar Toscana, Sezione III, 1° febbraio 2019, sentenza n. 165 La verifica dell’offerta vincitrice circa il rispetto dei minimi salariali ex art. art. 95, comma 10, del d.lgs. n. 50/2016, non costituisce procedimento di verifica dell’offerta anomala. La verifica effettuata dalla stazione appaltante, circa il rispetto dei costi della manodopera non ricade nel procedimento di verifica della offerta anomala (art. 97, comma 5), in quanto il rinvio operato dall’art. 95, comma 10 è limitato all’art. 97, comma 5, lett. d).

 

Tar Toscana, Sezione III, 1° febbraio 2019, sentenza n. 165

La verifica dell’offerta vincitrice circa il rispetto dei minimi salariali ex art. art. 95, comma 10, del d.lgs. n. 50/2016, non costituisce procedimento di verifica dell’offerta anomala. La verifica effettuata dalla stazione appaltante, circa il rispetto dei costi della manodopera non ricade nel procedimento di verifica della offerta anomala (art. 97, comma 5), in quanto il rinvio operato dall’art. 95, comma 10 è limitato all’art. 97, comma 5, lett. d). Conseguentemente non è richiesto, come invece lo è per la verifica dell’offerta anomala, l’instaurarsi di alcun contraddittorio, potendo l’amministrazione procedere per l’immediata esclusione dell’offerta vincitrice.

 

Tar Toscana, Sezione I, 11 febbraio 2019, sentenza n. 224

Deve essere adeguatamente motivata la scelta discrezionale della stazione appaltante di non frazionare l’appalto in più lotti. Posto che non può essere messa in dubbio la legittimazione ad agire da parte di quelle PMI – vale a dire le imprese lato sensu di minori dimensioni, come definite dall’art. 3, lett. aa), del d.lgs. n. 50/2016 – che deducano espressamente di non aver potuto partecipare ad una gara a causa della mancata suddivisione in lotti dell’appalto, la stazione appaltante ha l’obbligo di fornire un’adeguata motivazione qualora decida di derogare al disposto dell’art. 51, comma 1, del d.lgs. n. 50/2016, accorpando più lotti. Trattasi, peraltro, di una scelta discrezionale, sindacabile soltanto nei limiti della ragionevolezza e proporzionalità, oltre che dell’adeguatezza dell’istruttoria.

 

Tar Toscana, Sezione II, 3 aprile 2019, sentenza n. 491

L’art. 186-bis della legge fallimentare, nella parte in cui esclude che le imprese ammesse al concordato in continuità aziendale possano partecipare quali mandatarie di R.T.I. alle procedure per l’affidamento di contratti pubblici, deve ritenersi implicitamente abrogato, sulla base del criterio cronologico, ad opera del combinato disposto degli artt. 80, comma 5, lett. b) e 110 del d.lgs. n. 50/2016. Le cause di esclusione dalle procedure per l’affidamento dei contratti pubblici, sotto il profilo (della mancanza) dei necessari requisiti soggettivi, sono stabilite dall’articolo 80 del Codice dei contratti pubblici. La disposizione di cui al comma 5, lett. b) del medesimo statuisce che, fermo restando quanto previsto dall’art. 110, possono partecipare a una gara d’appalto le imprese che si trovino nello stato di “concordato con continuità aziendale”. Al contrario, l’art. 186-bis della legge fallimentare dispone che alle imprese ammesse al concordato con continuità aziendale è interdetto partecipare alle gare d’appalto quali mandatarie di un raggruppamento temporaneo di imprese. La disposizione della legge fallimentare è venuta alla luce con il decreto legge 23 giugno 2012, n. 83, convertito nella legge 7 agosto 2012, n. 134. La norma di cui all’articolo 80, comma 5, lett. b) del Codice dei contratti pubblici è invece venuta alla luce con il d.lgs. n. 50/2016 e, quindi, successivamente alla prima. Pertanto la prima norma deve ritenersi implicitamente abrogata, in base al criterio cronologico di soluzione dei conflitti tra norme.

 

Tar Toscana, Sezione III, 26 giugno 2019, sentenza n. 955

L’obbligo di dichiarare la condanna subita per le violazioni stabilite dai commi 4 e 5 dell’art. 80 del d.lgs. n. 50/2016, da cui non discenda la pena accessoria del divieto a contrarre con la PA, ha una rilevanza temporale di tre anni decorrenti dal suo accertamento definitivo. Deve essere dichiarato illegittimo il provvedimento con cui la stazione appaltante ha disposto l’esclusione postuma della società aggiudicataria da una gara, bandita nel corso del 2018, per“grave illecito professionale” a causa di una condanna per il reato di cui all’art. 590 c.p. (lesioni colpose). L’art. 80, comma 10, del d.lgs. n. 50/2016, come modificato dal d.lgs. 50/2017, deve essere infatti interpretato nel senso che l’incapacità di contrattare con la PA ha una durata temporale di tre anni, decorrenti dalla data del suo accertamento definitivo, nei casi di cui ai commi 4 e 5 dello stesso art. 80, ove non sia intervenuta sentenza di condanna passata in giudicato da cui discenda la pena accessoria del divieto a contrarre.

 

Tar Toscana, Sezione III, 12 luglio 2019, sentenza n. 1080

Una consultazione preliminare di mercato non ha ragion d’essere nella misura in cui, anziché verificare l’effettiva ampiezza dell’offerta di beni e servizi in un determinato segmento di mercato, l’amministrazione procedente vi ammetta le sole imprese delle quali sia già nota la potenziale idoneità ad aggiudicarsi il futuro affidamento contrattuale. Deve essere annullata un’indagine preliminare di mercato che richieda ai partecipanti un requisito notoriamente posseduto solo da alcuni operatori di mercato, nella specie, i produttori di apparecchi elettromedicali o i manutentori ad essi collegati, con esclusione dei manutentori “indipendenti”. Questa circostanza vanifica la stessa indagine, il cui esito è conosciuto in partenza, nel senso che all'aggiudicazione dei servizi di manutenzione delle diverse apparecchiature potranno concorrere utilmente solo i rispettivi produttori o manutentori collegati, gli unici cioè ad avere la disponibilità dei dispositivi necessari per operare efficacemente sulla strumentazione sanitaria.

Tar Toscana, Sezione III, 12 luglio 2019, sentenza n. 1081

Ai fini del requisito motivazionale, l’articolazione dei macro-parametri valutativi dell'offerta in molteplici sotto-criteri di valutazione impone al giudizio della commissione di esprimersi esplicitamente su quest’ultimi. A fronte di un bando di gara che articola i macro-parametri valutativi dell’offerta in molteplici sotto- criteri di valutazione - ciascuno di essi corrispondente a specifiche caratteristiche e funzionalità del prodotto oggetto di competizione -, non soddisfa il requisito di adeguatezza della motivazione il giudizio numerico espresso dalla commissione che si riferisca esclusivamente ai primi, senza pronunciarsi, né in termini numerici, né in termini verbali espliciti, sui sotto-criteri di valutazione. Il giudizio numerico unitario riferito ai diversi elementi di valutazione non permette di comprendere quale o quali dei molteplici criteri di valutazione previsti per ciascun elemento abbiano orientato in un senso o nell’altro il giudizio della commissione, determinando con ciò l’impossibilità di esercitare il controllo sulla congruità dei giudizi espressi dalla commissione, circostanza che vizia l’intero processo di valutazione delle offerte, la graduatoria finale e l’aggiudicazione.

 

Tar Toscana, Sezione III, 29 luglio 2019, sentenza n. 1162

La clausola della legge di gara che non prevede alcun limite al numero dei lotti aggiudicabili al medesimo concorrente costituisce una scelta discrezionale rispondente alle esigenze ritenute volta per volta prevalenti dalla stazione appaltante. La formulazione letterale dell’art. 51, comma 3, del d.lgs. n. 50/2016 sottintende l’esistenza di una regola generale, quella dell’assenza di limiti al numero di lotti aggiudicabili al medesimo concorrente, cui la stazione appaltante ha la facoltà di derogare in relazione alle proprie necessità. Stabilire un numero massimo di lotti da aggiudicare per offerente espone la stazione appaltante al rischio di cartelli fra gli operatori, finalizzati alla ripartizione delle quote di mercato (e al condizionamento dei prezzi), a maggior ragione quando si tratti di pochi lotti di importo elevato. D’altra parte, un consistente numero di lotti aggiudicabili allo stesso concorrente favorisce le grandi imprese, in grado di sfruttare le economie di scala, a scapito di quelle di minori dimensioni.

 

 

Tar Toscana, Sezione III, 30 ottobre 2019, sentenza n. 1469

Il giudice amministrativo ha l’obbligo di pronunciarsi prioritariamente sull’impugnazione principale. La trattazione del ricorso principale è ineludibile, quale che sia la situazione determinatasi nell’ambito della procedura di affidamento, non essendovi ragioni che impongano la trattazione prioritaria del ricorso incidentale, ancorché diretto a far valere una causa di esclusione a carico del ricorrente principale. Il rigetto dell’impugnazione principale comporta infatti l’assenza di interesse, anche solo strumentale, alla decisione del ricorso incidentale, il cui esame – in ossequio ai principi di speditezza che connotano il rito delle controversie in materia di contratti pubblici – dovrà pertanto essere condotto nella sola ipotesi di accoglimento del ricorso principale.

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

TAR Piemonte – Torino (2020)

 

Rassegna di giurisprudenza:

Appalti:

 

T.A.R. Piemonte, sez. I, 2 gennaio 2019, n. 9; Pres. Giordano, Est. Picone Interesse all’impugnativa - Prova di resistenza

La verifica della sussistenza dell'interesse all'impugnativa deve manifestare la sua concretezza, nel senso che l'annullamento degli atti gravati deve risultare idoneo ad arrecare al ricorrente un'effettiva utilità, con la conseguenza che il gravame dell'aggiudicazione di un appalto pubblico che non sia finalizzato ad ottenere la rinnovazione della gara o l'esclusione dell'impresa aggiudicataria (che implicherebbero un immediato vantaggio per il ricorrente), ma che risulti fondato sulla sola contestazione della correttezza dei punteggi assegnati alle concorrenti, dev'essere sorretto, per essere ritenuto ammissibile, dalla c.d. prova di resistenza e, cioè, dalla dimostrazione a priori che, se le operazioni si fossero svolte correttamente, la ricorrente sarebbe risultata con certezza aggiudicataria.

 

T.A.R. Piemonte, sez. I, 4 gennaio 2019, n. 19; Pres. Giordano, Est. Nasini Esclusione da gara – Applicazione contratto collettivo nazionale diverso dal proprio

Ai sensi dell'art. 30, comma 4, d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50 è un atto dovuto il provvedimento di esclusione dalla gara del concorrente che ha fatto ricorso ad un contratto collettivo nazionale di lavoro diverso da quello proprio, essendo la previsione della norma di applicare il contratto collettivo nazionale e territoriale in vigore per il settore e per la zona nella quale si eseguono le prestazioni di lavoro, volta a garantire che il personale impiegato sia adeguatamente tutelato e percepisca una retribuzione proporzionata rispetto all'attività in concreto svolta.

 

 

T.A.R. Piemonte, sez. I, 5 gennaio 2019, n. 25; Pres. Giordano, Est. Perilli Fornitura farmaci – Parere AIFA ai fini della messa in concorrenza in gara

L'accertamento sulla sovrapponibilità terapeutica di farmaci a base di principi attivi diversi, ai fini della loro messa in concorrenza diretta in una gara, è rimesso in via esclusiva al giudizio di AIFA. Ai sensi dell'art. 15, commi 11 ter e 11 quater, d.l. n. 95/2012, l'accertamento sulla sovrapponibilità terapeutica di farmaci a base di principi attivi diversi, ai fini della loro messa in concorrenza diretta in una gara, è rimesso in via esclusiva al giudizio di AIFA, che si esprime a mezzo di un motivato parere, non altrimenti sostituibile, preventivo rispetto al confezionamento dei lotti di gara. La finalità delle disposizioni di legge è, infatti, non solo quella di tutelare la par condicio degli operatori economici, ma anche quella di garantire l'uniforme dispensazione dei L.E.A. sull'intero territorio nazionale, ragion per cui, anche a voler ritenere che il parere di una Commissione tecnica istituita dalla Stazione appaltante possa sostituire, per identità di valore scientifico, quello reso dall'AIFA, esso non potrebbe mai garantire l'uniformità di trattamento poiché sarebbe necessariamente tarato sui fabbisogni terapeutici espressi nel territorio di riferimento.

 

T.A.R. Piemonte, Sez. I, 30 gennaio 2019, n. 112; Pres. Giordano, Est. Patelli Appalti – inadempimento in sede di esecuzione anticipata – difetto di giurisdizione

Rientra nella giurisdizione del Giudice Ordinario la controversia che attiene al mero accertamento di un inadempimento contrattuale, e quindi alla verifica della corretta esecuzione – ancorché anticipata – del contratto da stipularsi all’esito della gara di appalto. Le penalità applicate dall’Amministrazione discendono da una previsione convenzionale per il caso di “omissioni e/o irregolarità nelle forniture e nei servizi”. Nessun potere autoritativo è stato dunque esercitato in questa fase, che è invece di mera esecuzione (ed esecuzione anticipata) del contratto da parte dell’Amministrazione. Ne consegue che la giurisdizione deve essere declinata in favore del Giudice Ordinario, secondo l’ordinario criterio di riparto (cfr. Corte di Cassazione, sezioni unite civili, ordinanza 5 ottobre 2018, n. 24411: quanto “alla situazione successiva all’efficacia dell’aggiudicazione definitiva, e prima del sopravvenire dell’efficacia della conclusione del contratto (ivi compresa la sua anticipata esecuzione), vige il normale criterio di riparto imperniato sulla distinzione fra interesse legittimo e diritto soggettivo, di modo che si configurava la giurisdizione del giudice amministrativo solo in presenza di una controversia inerente all’esercizio da parte dell’Amministrazione di un potere astratto previsto dalla legge, mentre, al di fuori di tal caso (e, dunque, in assenza di riconducibilità dell’agire dell’Amministrazione ad un potere di quel genere), la situazione è di diritto comune e, dunque, si configura la giurisdizione del giudice ordinario”.

 

T.A.R. Piemonte, sez. I, 7 febbraio 2019, n. 152; Pres. Giordano, Est. Risso Idoneità e convenienza economica dell’offerta – Selezione socio costituenda società mista

E’ legittima la decisione di non aggiudicare una procedura ad evidenza pubblica per la selezione del socio privato di una costituenda società mista deputata alla gestione del patrimonio immobiliare della città di Settimo Torinese, della rete stradale comunale e a svolgere il servizio di sgombero neve, ai sensi dell’art. 81, comma 3, del decreto legislativo n. 163 del 2006, in quanto il punteggio tecnico conseguito dal concorrente era eccessivamente basso in rapporto peraltro con l’importanza e la delicatezza dell’oggetto della procedura di gara. Sul punto è stato chiarito che detta disposizione, in aggiunta agli ordinari poteri di autotutela, dà la facoltà alle stazioni appaltanti, in caso di ritenuta non convenienza economica o di inidoneità tecnica dell’offerta, di arrestare il procedimento di aggiudicazione e che le operazioni svolte dal RUP in tale sede non verificano l'idoneità dell'offerta e la regolarità rispetto al disciplinare di gara, ma l'idoneità e la convenienza economica dell'offerta nel suo insieme. Pertanto un'offerta ritenuta regolare ed idonea dalla commissione di gara può essere valutata non conveniente dall'Amministrazione.

 

T.A.R. Piemonte, sez. I, 11 febbraio 2019, n. 193; Pres. Giordano, Est. Perilli Appalti - Esclusione

Deve essere escluso dalla gara il concorrente che abbia proposto un’offerta economica plurima e subordinata, ove le due offerte presentino divergenze significative e siano tra di loro antitetiche.

 

 

T.A.R. Piemonte, sez. I, 21 febbraio 2019, n. 215; Pres. Giordano, Est. Risso Appalti – Deroga all’obbligatorietà di avvalersi di Convenzione CONSIP

E’ legittimo non avvalersi di una convenzione CONSIP, in applicazione della deroga prevista dall’art. 1, comma 516 della legge 5 dicembre 2015 n. 208, a condizione che tale scelta sia supportata da idonea ed approfondita istruttoria. Nel caso di specie si è ritenuto che la decisione di Soris S.p.A. di non avvalersi della convenzione CONSIP fosse legittima in quanto, sulla base di un parere del Politecnico di Torino e di un parere dell’Agenzia per l’Italia Digitale, aveva ritenuto che la Convenzione CONSIP citata non fosse idonea a soddisfare i propri bisogni specifici. 

 

T.A.R. Piemonte, Sez. I, 18 marzo 2019 n. 291; Pres. Giordano, Est. Patelli Appalti – avvalimento e subappalto

1. Nel caso in cui, per una gara di appalto, sia mancata una relazione sui motivi di ammissione tale da garantire che gli altri concorrenti interessati potessero venire a conoscenza delle relative ragioni, è solo dalla data dell’accesso in cui è avvenuta la piena conoscenza del contenuto del provvedimento di ammissione, anche nella sua motivazione, che deve farsi decorrere il termine di trenta giorni per l’impugnazione del provvedimento medesimo. 2. Negli appalti pubblici, subappalto e avvalimento operativo non sono sovrapponibili: infatti, nella materia degli appalti pubblici la disciplina del subappalto differisce significativamente da quella dell’avvalimento o del raggruppamento di imprese, in quanto non comporta assunzione diretta di responsabilità del subappaltatore nei confronti della stazione appaltante, a conferma del fatto che esso realizza piuttosto una modalità di organizzazione interna del lavoro, che normalmente ha anche un determinato vantaggio per l’appaltatore. Inoltre, l’avvalimento implica che il concorrente che abbia dichiarato di volersi avvalere delle risorse di un’impresa ausiliaria, debba avere immediata disponibilità delle medesime, nel senso che deve poterle usare per eseguire il contratto senza l’intermediazione della suddetta impresa. Ciò non avviene, invece, per l’ipotesi di subappalto, in cui parte della commessa viene eseguita direttamente dall’impresa subappaltatrice. 3. Negli appalti pubblici, non è possibile estendere in via analogica all’avvalimento (ancorché operativo) il limite del 30% di attività delegabili, dettato espressamente per il subappalto dall’art. 105 d.lgs. n. 50/2016. 

T.A.R. Piemonte, sez. I, 18 marzo 2019, n. 294; Pres. Giordano, Est. Perilli

Appalti – Requisito regolarità fiscale

La mera presentazione dell’istanza di rateizzazione non rileva ai fini della dimostrazione del requisito della regolarità fiscale ma è necessario che l’impegno in essa contenuto vincoli il contribuente con l’accettazione dell’istanza da parte dell’Amministrazione finanziaria e la formazione del relativo accordo procedimentale contenente la novazione oggettiva dell’obbligazione tributaria prima della scadenza del termine per la presentazione delle offerte. 

 

T.A.R. Piemonte, sez. I, 18 marzo 2019, n. 295; Pres. Giordano, Est. Perilli

Appalti – Elementi essenziali del bando - Valore stimato del servizio

Il valore stimato del servizio da affidare in concessione (gestione di un bar) è elemento essenziale del bando di gara in quanto integra un obbligo informativo della stazione appaltante funzionale alla formulazione di un’offerta consapevole ed all’effettivo svolgimento del servizio. 

 

T.A.R. Piemonte, sez. I, 25 marzo 2019, n. 331; Pres. Giordano, Est. Patelli

Appalti – revoca di esecuzione anticipata e accertamento dell’insussistenza dei requisiti di cui all’art. 80 cod. appalti - giurisdizione

Per il principio di conservazione degli atti giuridici, si deve verificare l’effetto sostanziale perseguito e raggiunto da un atto denominato “revoca dell’esecuzione anticipata del contratto” ma con il quale, invero, l’effetto raggiunto non è stato quello di interrompere l’esecuzione anticipata (effetto già verificatosi in forza di precedente atto), bensì quello di dichiarare l’aggiudicazione definitiva non efficace, ai sensi dell’art. 32, co. 7, d.lgs. n. 50/2016 e quindi di non procedere successivamente alla stipulazione del contratto ai sensi del successivo comma 8. A tale dichiarazione di inefficacia – che fa in effetti parte del contenuto motivazionale dell’atto – deve quindi darsi rilievo al fine di qualificare correttamente l’atto, riconoscendosene così la natura provvedimentale. Non c’è dubbio, infatti, che nella fase di verifica dei requisiti di ordine generale di cui all’art. 80 d.lgs. n. 50/2016, seppur effettuata a posteriori rispetto all’aggiudicazione, l’Amministrazione eserciti un potere nei confronti dell’offerente. Così riqualificato l’atto, deve essere ritenuta allora la giurisdizione del giudice amministrativo, in applicazione dell’ordinario criterio di riparto della giurisdizione. 

 

T.A.R. Piemonte, sez. I, 28 marzo 2019, n. 354; Pres. Giordano, Est. Risso

Appalto – Inefficacia temporalmente limitata di un contratto – Applicazione sanzione

Con la sentenza in esame si è applicata una sanzione per dichiarazione di inefficacia temporalmente limitata di un contratto di appalto di manutenzione delle apparecchiature elettromedicali ex art. 123 del codice del processo amministrativo ritenendone sussistenti i presupposti. 

 

T.A.R. Piemonte, sez. I, 3 aprile 2019, n. 390; Pres. Giordano, Est. Risso Travalicamento dei limiti di rimodulazione dell’offerta in sede di verifica dell’anomalia dell’offerta e violazione del principio della par condicio tra gli operatori economici poiché, in sede di giustificazioni, si erano variate le voci di costo in modo rilevante senza addurre la sussistenza di sopravvenienze di fatto o normative o errori di calcolo che potessero giustificare tali variazioni

Nel caso in esame la controinteressata in sede di giustificazioni aveva variato tutte le altre voci di costo (costo dei mezzi e delle attrezzature, spese generali, oneri aziendali per la sicurezza e utile) componenti l’offerta rispetto a quelle indicate in sede di offerta e ciò al dichiarato fine di uniformarsi ai rilievi del verificatore e alle indicazioni di una precedente sentenza di questo Tribunale, modificando il costo della manodopera da € 817.804,80 a € 1.015.111,20 e passando dunque da un’incidenza di tale costo del 40% ad un’incidenza del 49,62%. Alla luce di quanto sopra si è ritenuto che la controinteressata avesse superato i limiti fissati dalla giurisprudenza con riferimento alla rimodulazione dell’offerta in sede di verifica dell’anomalia. Si è evidenziato che è ammissibile un limitato aggiustamento di singole voci di costo purché tuttavia esso trovi il suo fondamento in sopravvenienze di fatto o normative che comportino una riduzione dei costi o in originari e comprovati errori di calcolo o in altre ragioni plausibili ma che nessuna di tali circostanze era ravvisabile nel caso in esame. Si è sottolineato che secondo l’orientamento consolidato della giurisprudenza, il concorrente sottoposto a valutazione di anomalia non può fornire giustificazioni tali da integrare un’operazione di “finanza creativa”, modificando, in aumento o in diminuzione, le voci di costo, pur mantenendo fermo l’importo finale). L’offerta può subire limitati aggiustamenti in taluni dei suoi elementi, ma resta fermo il principio per cui, una volta presentata, l’offerta non è suscettibile di una radicale, arbitraria ed indiscriminata modificazione, pena la violazione della par condicio tra i concorrenti. Si è dunque ritenuto che nel caso di specie la ricorrente non si fosse limitata a particolari aggiustamenti ma avesse cercato di rimodulare complessivamente l’offerta. 

 

T.A.R. Piemonte, sez. I, 4 aprile 2019, n. 396; Pres. Giordano, Est. Amovilli Giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo- Revisione prezzi

In tema di revisione prezzi negli appalti di opere pubbliche, l'ampia e generale portata assunta dalla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo, per effetto del disposto dell'art. 244, d.lgs. n. 163 del 2006, prima, e dell'art. 133, comma 1, lett. e), n. 2, c.p.a., poi – nella quale rientra ogni controversia concernente detta revisione, compreso il profilo del quantum debeatur – incontra un limite nel solo caso in cui sia in contestazione esclusivamente l'espletamento di una prestazione già puntualmente prevista nel contratto e disciplinata in ordine all'an ed al quantum, avendo in tal caso la domanda ad oggetto una mera pretesa di adempimento contrattuale, ossia l'accertamento di un diritto soggettivo che, stante la natura paritetica della situazione in cui si trova la P.A., rientra nella giurisdizione del giudice ordinario. 

 

T.A.R. Piemonte, sez. I, 8 aprile 2019, n. 414; Pres. Giordano, Est. Perilli

Appalti – Collegamento tra imprese – Ritiro dell’offerta

Il ritiro dell’offerta da parte di un’impresa sospettata di collegamento, ai sensi della fattispecie di pericolo di cui all’articolo 80, comma 5, lettera m), del d.lgs. n. 50 del 2016, che si sia verificato dopo l’avvio del procedimento e prima dell’emanazione del provvedimento di esclusione, non è idoneo a paralizzare il potere espulsivo della stazione appaltante che, ai sensi dell’articolo 80, comma 6, sussiste in ogni momento. 

T.A.R. Piemonte, sez. I, 23 aprile 2019, n. 458; Pres. Giordano, Est. Risso

Appalti - Prova dei requisiti di capacità tecnica

Si è ritenuto che anche se si tratta di piccola - media impresa, ritenere soddisfatto il requisito della capacità tecnica professionale attraverso l’applicazione di un criterio non previsto nel disciplinare di gara solo perché si tratta di microimpresa di recente costituzione si tradurrebbe, nella sostanza, in una integrazione/modificazione della lex specialis in corso di gara e determinerebbe la violazione del principio di trasparenza e di par condicio. 

 

T.A.R. Piemonte, sez. I, 29 aprile 2019, n. 503; Pres. Giordano, Est. Perilli

Appalti – Bando di gara - Criteri qualitativi rigidi

E’ illegittimo il bando che fissa criteri qualitativi tabellari rigidi poiché determina l’effetto distorsivo di appiattire l’offerta tecnica in funzione dell’offerta economica. 

 

T.A.R. Piemonte, sez. I, 3 maggio 2019, n. 542; Pres. Giordano, Est. Risso

Appalti – Criterio del prezzo più basso

E‘ stato ritenuto legittimo il criterio del prezzo più basso ai fini dell’aggiudicazione per l’affidamento del servizio di riparazione meccanica delle autovetture comunali poiché tale servizio è stato ritenuto effettivamente caratterizzato da condizioni standardizzate e da elevata ripetitività, essendo connotate dalla routinarietà degli interventi (non aventi contenuto tecnologico né alcun carattere innovativo o latu sensu creativo), ma anche perché non ricorre nella specie l’affidamento di un servizio ad alta intensità di manodopera tale da imporre l’obbligatorio ricorso al criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa. 

 

T.A.R. Piemonte, sez. I, 14 maggio 2019, n. 576; Pres. f.f. Picone, Est. Perilli Appalti – Operatore economico – Opposizione a decreto penale di condanna – Esclusione da gara

L’operatore economico che abbia proposto opposizione ad un decreto penale di condanna non può essere escluso dalla gara ai sensi dell’articolo 80, comma 5, lettera a), d.lgs. n. 50 del 2016, in quanto l’opposizione comporta la revoca del decreto penale di condanna e dunque lo priva dei suoi effetti tipici. 

 

T.A.R. Piemonte, sez. I, 16 maggio 2019, n. 593; Pres. Giordano, Est. Picone

1. Appalti – Anomalia delle offerte – Errore materiale - Modifica giustificativi – Ammissibile

2. Appalti – Clausola sociale – Interpretazione costituzionalmente e comunitariamente orientata – Effetto escludente automatico – Non ammissibile – Assunzione alle medesime condizioni dell’appaltatore uscente – Non obbligatorio

3. Appalti – Applicazione di un diverso CCNL rispetto a quello dell’appaltatore uscente – Ammissibile

4. Appalti – Anomalia dell’offerta – Costo del lavoro inferiore rispetto a quello applicato da altra impresa – Insussistente

1. In presenza di errori materiali di calcolo del costo del lavoro nella relazione giustificativa è consentita la modificazione di tali giustificazioni volta alla correzione di sovrastime e sottostime di alcune voci di costo, purché l’offerta risulti nel suo complesso seria e attendibile (cfr. Cons. Stato, sez. V, n. 5855 del 2017; Id., sez. V, n. 4680 del 2017). Nel caso di specie la modifica delle voci indicate nella relazione giustificativa è da considerarsi ammissibile tanto più in quanto sollecitata dalla Stazione appaltante che aveva riscontrato incongruenze su dette singole voci.

2. La clausola sociale deve essere oggetto di interpretazione conforme ai principi nazionali e comunitari in materia di libertà di iniziativa imprenditoriale di cui all’art. 41 Cost. a fondamento dell’autogoverno dei fattori di produzione. Infatti, diversamente opinando si darebbe luogo ad una sostanziale lesione della concorrenza che finirebbe per scoraggiare la partecipazione alla gara e limitando ultroneamente la platea dei partecipanti e violare l’autonomia di gestione propria dell’archetipo del contratto di appalto. Di qui alla clausola sociale non può essere attribuito alcun effetto automaticamente e rigidamente escludente, ma deve essere armonizzata e resa compatibile con il contesto dello stesso appalto e con l'organizzazione di impresa prescelta dall'imprenditore subentrante. La clausola non comporta dunque alcun obbligo per l’impresa aggiudicataria di un appalto pubblico di assumere a tempo indeterminato ed in forma automatica e generalizzata alle medesime condizioni il personale già utilizzato dalla precedente impresa o società affidataria (Cons. Stato, sez. III, n. 5444 del 2018 ed i precedenti ivi citati).

3. E’ facoltà per l’appaltatore subentrante nel servizio oggetto di gara applicare un contratto di lavoro diverso da quello del precedente datore di lavoro. Infatti, in materia di appalti pubblici, la scelta del contratto collettivo da applicare rientra nelle prerogative di organizzazione dell’imprenditore e nella libertà negoziale delle parti, con il solo limite che esso risulti coerente con l’oggetto dell’appalto. Di qui, l’applicazione di un determinato contratto collettivo non può essere imposta alle imprese concorrenti quale requisito di partecipazione, né la mancata applicazione di un contratto di lavoro può essere a priori sanzionata dalla stazione appaltante con l’esclusione. 4. Non è da considerarsi anomala l’offerta quando il costo del lavoro è inferiore rispetto a quello applicato da altra impresa concorrente, a causa del differente contratto collettivo imposto al personale, se nella lex specialis di gara non si richiede l’indicazione di un contratto specifico e le mansioni richieste per l’esecuzione del servizio sono riconducibili a più figure professionali, inquadrabili anche nelle previsioni di diverse tipologie contrattuali (Cons. Stato, sez. V, n. 932 del 2017; Id., sez. III, n. 589 del 2016). 

 

T.A.R. Piemonte, sez. I, 29 maggio 2019, n. 622; Pres. f.f. Picone, Est. Perilli Appalti – Indicazione subappaltatori

Il concorrente che abbia omesso di indicare la terna dei subappaltatori in esito al soccorso istruttorio e non abbia al contempo rinunciato alla facoltà di avvalersi del subappalto non può essere escluso per ciò solo dalla gara, ma può essere escluso solo all’esito dell’accertamento del mancato possesso dei requisiti per l’esecuzione in proprio del servizio, altrimenti si rischierebbe di sanzionare il mero inadempimento alla richiesta di integrazione, pur in presenza delle condizioni di qualificazione sostanziali. 

 

 

T.A.R. Piemonte, sez. I, 10 giugno 2019, n. 681; Pres. Giordano, Est. Risso

1. Decorrenza termine per impugnare le ammissioni ai sensi dell’art. 120, comma 2 bis del codice del processo amministrativo

2. Gara di appalto di servizi quali prestazioni professionali – concetto di soggetto di cui all'art. 45 del Codice dei contratti pubblici, autorizzato a svolgere prestazioni professionali riservate agli iscritti all'Albo dei consulenti del lavoro – qualifica richiesta in un bando di gara per l’affidamento di prestazioni professionali – società tra professionisti s.t.p. – necessità di tale forma giuridica ai sensi della normativa vigente

1. È stato chiarito che il principio della piena conoscenza acquisita aliunde, può applicarsi solo ove vi sia una concreta prova dell’effettiva conoscenza degli atti di gara, acquisita in data anteriore alla pubblicazione o comunicazione degli atti della procedura di gara e che pertanto non poteva ritenersi sufficiente a far decorrere l’onere di impugnare il provvedimento di ammissione alla gara la mera presenza di un rappresentante della ditta alla seduta in cui viene decretata l’ammissione, in mancanza della specifica prova sulla percezione immediata ed effettiva di tutte le irregolarità che, ove sussistenti, possano aver inficiato le relative determinazioni. 2. Si è affermato che dal combinato disposto dell’art. 1, comma 1 della legge n. 12 del 1979 e dell’art. 10 della legge n. 183 del 2011 discende che le attività riservate ai professionisti abilitati ai sensi dell’art. 1 della legge n. 12 del 1979 possono essere esercitate in forma societaria soltanto ove sia costituita una società tra professionisti nel rispetto dei criteri stabiliti dall’art. 10 della legge n. 183 del 2011. L'articolo 1 - commi primo e quinto - della l. n. 12 del 1979, letto in combinato disposto con l'articolo 10, cit., va inteso nel senso di non consentire la partecipazione di una gara di appalto di servizi avente ad oggetto lo svolgimento di prestazioni per le quali opera la riserva di iscrizione all'albo professionale da parte di società commerciali diverse da quelle costituite ed operanti ai sensi del richiamato articolo 10. Infatti, allo stato dell'ordinamento, si ritiene che il modello delle società fra professionisti di cui all'articolo 10 della l. 183 del 2011 costituisca la sola forma ammessa di esercizio in forma societaria delle professioni intellettuali di cui al Libro V - Titolo IV - Capo II del Codice civile. 

 

 

T.A.R. Piemonte, sez. I, 10 giugno 2019, n. 682; Pres. Giordano, Est. Risso

Grave illecito professionale – risoluzione non contestata in giudizio – interpretazione della norma in senso conforme al diritto euro-unitario – non necessario il decorso del termine per poter contestare la risoluzione medesima o l’acquiescenza

Si è ritenuto di non poter interpretare la norma sul grave illecito professionale quale possibile causa di esclusione da una gara nel senso prospettato dalla ricorrente e cioè che per poter considerare una risoluzione “non contestata in giudizio” debba essere decorso il termine per poter contestare la risoluzione medesima e che il provvedimento di esclusione possa essere adottato solo nel caso in cui l’impresa abbia fatto acquiescenza alla risoluzione medesima. Si è invece ritenuto che in base ad un’interpretazione letterale (ex art. 12 delle preleggi) e conforme al diritto eurounitario, l’art.80, comma 5, lett. c) del decreto legislativo n. 50 del 2016, nella parte in cui fa riferimento a risoluzioni “non contestate in giudizio” - tenuto anche conto che tale elencazione, come precisato dal Consiglio di Stato, è stata introdotta al fine di semplificare l’onere probatorio incombente sulla Stazione appaltante – si riferisca appunto al caso in cui la risoluzione non sia stata impugnata innanzi ad un giudice, proprio come è avvenuto nel caso in esame.

 

T.A.R. Piemonte, sez. I, 18 giugno 2019, n. 703; Pres. f.f. Picone, Est. Perilli Appalti – esclusione concorrente – Offerta prodotti con caratteristiche tecniche inferiori

E’ legittima l’esclusione dalla gara dell’operatore economico che ha offerto prodotti della stessa marca di quella richiesti dalla lex specialis ma con caratteristiche tecniche inferiori, senza fornire la dimostrazione di equivalenza tra prodotti. 

 

T.A.R. Piemonte, sez. I, 16 luglio 2019, n. 810; Pres. f.f. Picone, Est. Risso

1. DURC – regolare per tutto il procedimento di gara e anche durante l’esecuzione del contratto –compensazione con crediti nei confronti della PA necessita di attivazione da parte dell’impresa (deve richiedere DURC in compensazione) e non può essere rilevata d’ufficio dalla stazione appaltante – gravità e definitività deve essere valutata dagli istituti previdenziali

2. Sostituzione impresa consorziata ove tale scelta dipenda dall’esito negativo dei controlli effettuati dalla stazione appaltante – illegittimità

1. Sono state affrontate diverse questioni attinenti al DURC e, in particolare, si è affermato che: a) la regolarità contributiva deve sussistere dalla presentazione dell’offerta e deve permanere per tutta la durata della procedura di aggiudicazione e del rapporto con la stazione appaltante, restando irrilevante un eventuale adempimento tardivo dell’obbligazione contributiva; b) il rilascio del DURC in presenza di crediti certificati necessita pur sempre l’attivazione da parte dell’operatore interessato e, nello specifico, quest’ultimo deve richiedere agli enti competenti di rilasciare il DURC “in compensazione”; c) nelle gare pubbliche la verifica della regolarità contributiva delle imprese concorrenti è demandata agli istituti di previdenza, le cui certificazioni si impongono alle stazioni appaltanti, che non possono sindacarne il contenuto. Il che comporta che nelle gare pubbliche la nozione di "grave violazione contributiva", di cui all'art. 38, d.lgs. 12 aprile 2006 n. 163, è automatica ogni volta che non venga rilasciato un DURC regolare, il che esclude a priori ogni possibile e utile apprezzamento da parte della stazione appaltante sulla gravità in concreto o sulla definitività dell'inadempimento contributivo dell'operatore economico, trattandosi di profili predefiniti dalla legge e certificati esclusivamente dall'Istituto previdenziale a ciò preposto. 2. Si è ritenuto che ammettere la sostituzione successiva della consorziata, in caso di esito negativo della verifica sul possesso dei requisiti generali, significherebbe eludere le finalità sottese alle prescrizioni di gara e, di fatto, rendere vano il controllo preventivo ex art. 38, d.lgs. 163 del 2006 in capo alla ditta originariamente indicata nella domanda di partecipazione. Si è precisato che le uniche modifiche soggettive elusive del dettato legislativo sono quelle che portano all'aggiunta o alla sostituzione delle imprese partecipanti e non anche quelle che conducono al recesso di una delle imprese del raggruppamento. 

 

 

 

T.A.R. Piemonte, sez. I – sentenza 16 luglio 2019 n. 811; Pres. ff. Picone, Est. Patelli

Appalti – clausola di territorialità

1. La questione della legittimità della clausola di territorialità inserita nella lex specialis della gara di appalto deve essere risolta, caso per caso, alla luce delle concrete caratteristiche della prestazione oggetto di gara.

2. E’ da ritenere legittima la clausola del disciplinare di gara la quale prevede che la sede operativa, attraverso la quale verranno svolte le attività principali oggetto dell’appalto, dovrà essere inderogabilmente ubicata nel territorio della Città Metropolitana di Torino e che tale condizione deve essere soddisfatta entro 40 giorni dall’aggiudicazione, poiché non impone all’offerente un onere di immediata organizzazione dell’attività e non impedisce la partecipazione a imprese che non abbiano sede o uffici nella città metropolitana. Non si tratta pertanto di una clausola inserita in violazione dei principi di libera concorrenza e di massima partecipazione, in quanto consente all’impresa di organizzarsi all’esito della vittoriosa partecipazione, senza obbligarla a sostenere anzitempo l’onere del reperimento dell’immobile e del personale per l’espletamento del servizio.

3. Nel processo amministrativo il ricorso avverso l’esclusione da una gara pubblica è improcedibile per sopravvenuta carenza di interesse allorché non sia impugnata, nonostante la tempestiva comunicazione, l’aggiudicazione definitiva dell’appalto, che costituisce l’atto che rende definitiva la lesione dell’interesse azionato dal soggetto escluso; infatti l’eventuale annullamento della esclusione, che ha effetto viziante e non caducante, lasciando sopravvivere l’aggiudicazione non impugnata, non è idoneo ad attribuire al ricorrente alcun effetto utile.   

 

T.A.R. Piemonte, sez. I, 25 luglio 2019, n. 843, Pres. f.f. Picone, Est. Patelli Appalti– obbligo di indicare costo della manodopera e forniture con posa in opera

La fornitura con posa in opera presuppone un'attività ulteriore e accessoria rispetto alla consegna del bene, finalizzata alla messa in funzione dello stesso. Nel caso di specie, oltre alla locazione operativa delle apparecchiature mediche e alla fornitura di materiale di consumo, il disciplinare di gara prevedeva l'installazione delle apparecchiature stesse e la configurazione del software di utilizzo. Tali circostanze rendono la prestazione oggetto di gara qualificabile come fornitura con posa in opera, a nulla rilevando il valore delle prestazioni c.d. "secondarie". Gli operatori economici partecipanti alla procedura erano dunque obbligati a indicare i costi della manodopera i quali costituiscono elemento essenziale dell'offerta, sicché la loro mancata indicazione rende incompleta l'offerta stessa che non può essere sanata mediante soccorso istruttorio. L'irregolarità derivante dalla manca indicazione dei costi della manodopera può essere - eccezionalmente - sanata soltanto nel caso in cui i documenti di gara non ne rendano possibile l'indicazione specifica e ciò al fine di rispettare i principi di trasparenza e proporzionalità (in tal senso v. Corte di Giustizia Europea sentenza n. 309/2019), circostanza che non ricorre nel caso di specie. 

 

T.A.R. Piemonte, sez. I, 18 giugno 2019, n. 703; Pres. f.f. Picone, Est. Perilli Appalti – Commissione di gara – Sostituzione componenti nel corso della procedura

Atteso che non esiste nel sistema un principio assoluto di unicità o immodificabilità della commissione di gara, la sostituzione di alcuni dei suoi componenti è ammissibile ove la commissione stessa non abbia ancora iniziato le operazioni valutative. 

 

T.A.R. Piemonte, sez. I, 6 agosto 2019, n. 911; Pres. f.f. Picone, Est. Patelli

Appalti – costo del lavoro e scostamento da tabelle ministeriali – calcolo del costo reale del lavoro

1. Lo scostamento del costo del lavoro rispetto ai valori ricavabili dalle tabelle ministeriali o dai contratti collettivi, non può comportare, di regola e di per sé, un automatico giudizio di inattendibilità. Infatti, perché possa dubitarsi della congruità dell'offerta, occorre che le discordanze siano considerevoli e palesemente ingiustificate.

2. Al fine di rilevare uno scostamento del costo orario del personale, non va assunto a criterio di calcolo il cd. “monte ore teorico”, comprensivo cioè anche delle ore medie annue non lavorate (per ferie, festività, assemblee, studio, malattia, formazione, etc.) di un lavoratore che presti servizio per tutto l’anno, ma va considerato il cd. “costo reale” o “costo ore lavorate effettive”, comprensivo cioè dei costi delle sostituzioni. Ciò in quanto il costo tabellare medio è indicativo di quello "effettivo", che include i costi delle sostituzioni cui il datore di lavoro deve provvedere per ferie, malattie e tutte le altre cause di legittima assenza dal servizio (cfr., ex multis, Cons. Stato, Sez. V, 12 giugno 2017, n. 2815; Cons. Stato, Sez. III, 2 marzo 2015, n. 1020; Cons. Stato, Sez. III, 2 marzo 2017, n. 974). 

 

T.A.R. Piemonte, sez. I, 6 agosto 2019, n. 935; Pres. f.f. Picone, Est. Patelli

Appalti- Revoca in autotutela bando di gara

La revoca in autotutela del bando di gara e degli atti conseguenti, inclusa l'aggiudicazione, essendo atto di secondo grado — in virtù del principio del contrarius actus — deve essere proposta nel medesimo termine stabilito per l'impugnazione dell'atto di primo grado. 

 

T.A.R. Piemonte, sez. I, 14 agosto 2019, n. 947; Pres. f.f. Picone, Est. Risso

T.A.R. Piemonte, sez. I, 14 agosto 2019, n. 948; Pres. f.f. Picone, Est. Risso

Conflitto di interesse nelle gare pubbliche – sussistenza in caso di dipendente della stazione appaltante che è anche Amministratore delegato della società aggiudicataria della gara

Alla luce dell’analisi della normativa europea e nazionale in tema di conflitto di interessi, si è ritenuto che il fatto che l’Amministratore delegato di una società aggiudicatrice per il servizio di verifica preventiva della progettazione fosse anche dipendente della Stazione appaltante, con una posizione di rilievo all’interno della Direzione Progettazione e Realizzazione Lavori (responsabile del coordinamento nuove opere all’interno della Direzione Progettazione e Realizzazione Lavori) non potesse ritenersi circostanza irrilevante e che integrasse gli estremi di un conflitto di interessi.   

 

 

 

T.A.R. Piemonte, sez. I, 23 agosto 2019, n. 959; Pres. f.f., Est. Picone

Appalti – Ottemperanza a sentenza – Valutazione vicende penali amministratori

Il TAR Piemonte ha accolto il ricorso promosso da una società nei confronti del Consorzio Rifiuti Covar 14 per l'ottemperanza della sentenza del TAR Piemonte, sez. I, n. 119 del 2018, annullando due determine con cui il Consorzio aveva confermato l’aggiudicazione del servizio in contrasto con quanto statuito nella sentenza di cui si chiede l'ottemperanza. Nella sentenza del 2018 lo stesso TAR Piemonte aveva rilevato che il raggruppamento di imprese aggiudicatario aveva omesso di dichiarare in sede di partecipazione alla gara le vicende giudiziarie penali relative ai componenti degli organi di vertice del R.T.I. stesso. Secondo il TAR l'omessa menzione di tali condotte, anche se in corso di accertamento e non ancora sanzionate da una pronuncia di condanna, costituisce di per sé un grave errore professionale. Pertanto, se un pregresso errore professionale può ricavarsi da una risoluzione contrattuale disposta da altra stazione appaltante, a fortiori detto errore può desumersi dai fatti emersi in un giudizio penale, anche se non ancora oggetto di pronuncia passata in giudicato. Secondo i giudici il Consorzio avrebbe dovuto acquisire e valutare con attenzione i provvedimenti con i quali sono state disposte e confermate le misure cautelari nei confronti dei soggetti in questione. Tale mancata valutazione rende nulli i provvedimenti del Consorzio. Questa conclusione è rafforzata anche dall'orientamento affermatosi nella giurisprudenza UE secondo cui i fatti oggetto di accertamento in un procedimento penale ancora in corso possano essere considerati mezzi adeguati da parte di un'Amministrazione aggiudicatrice, per dimostrare che un operatore economico si sia reso responsabile di gravi illeciti professionali. 

 

T.A.R. Piemonte, sez. I, 27 agosto 2019, n.960; Pres. Salamone, Est. Picone Appalti – Partecipazione a più lotti – Requisito del fatturato

È legittima la disciplina di gara che prevede che nel caso in cui il medesimo concorrente intenda partecipare a più lotti debba dimostrare di possedere un fatturato pari almeno alla somma dei fatturati richiesti per la partecipazione ad ogni singolo lotto, avendo tale disposizione il fine di garantire che l'aggiudicatario abbia una solidità finanziaria tale da consentirgli di poter eseguire contemporaneamente le prestazioni relative ad una pluralità di lotti.

T.A.R. Piemonte, sez. I, 7 ottobre 2019, n. 1046; Pres. Salamone, Est. Risso

1. Offerta in perdita – aggiudicazione – illegittimità

2. Appalti - Decorso termini di impugnativa

1. Si è ritenuto che la decisione di aggiudicare un appalto ad una società cooperativa sociale che aveva presentato un’offerta con una perdita rilevante e quindi inattendibile - situazione quindi non assimilabile a quella di una cooperativa che presenta un’offerta senza utile o con utile insignificante - senza peraltro fornire una concreta e sufficiente giustificazione di tale situazione, sia illegittima.

2. Si è affermato che il termine di trenta giorni per l'impugnativa del provvedimento di aggiudicazione non decorre sempre dal momento della comunicazione ma può essere incrementato di un numero di giorni pari a quello necessario affinché il soggetto (che si ritenga) leso dall'aggiudicazione possa avere piena conoscenza del contenuto dell'atto e dei relativi profili di illegittimità ove questi non siano oggettivamente evincibili dalla richiamata comunicazione. 

 

T.A.R. Piemonte, sez. I, 7 novembre 2019, n. 1110; Pres. Salamone, Est. Perilli Appalti - Illecito professionale

In applicazione dell’articolo 57, paragrafo 7, della direttiva 2014/24/UE, trasposta nell’articolo 80, comma 10, del d.lgs. n. 50 del 2016, il termine triennale previsto per l’illecito professionale decorre dalla data del fatto in questione che coincide con il suo accertamento definitivo e non con l’irrogazione delle penali contrattuali per l’inadempimento. 

 

T.A.R. Piemonte, sez. I, 11 novembre 2019, n. 1118; Pres. Salamone, Est. Perilli Appalti – Esclusione per grave errore professionale – Valutazione delle circostanze

Ai fini dell’esclusione per grave errore professionale per un comportamento che integra un illecito anticoncorrenziale, la stazione appaltante deve procedere ad una valutazione di tutte le circostanze fattuali verificatesi nella pregressa procedura di gara in proporzione allo specifico contratto da eseguire, non essendo sufficiente un generico riferimento alla consistenza delle violazioni, all’entità della sanzione irrogata ed ai requisiti reputazionali.

 

T.A.R. Piemonte, sez. I, 21 novembre 2019, n. 1161; Pres. Salamone, Est. Risso

1. Appalti – Decorrenza del termine per l’impugnazione

2. Aggiudicazione a società che affitta l’azienda da altra società che è socia dell’aggiudicataria al 100% – necessità che la stazione appaltante valuti eventuali gravi inadempimenti anche in capo alla società affittante

1. Si è analizzata funditus la questione della decorrenza del termine per l’impugnazione alla luce dell’ordinanza della Corte di Giustizia dell’Unione Europea 14 febbraio 2019, n. 54, evidenziando che secondo un’interpretazione letterale e sistematica delle norme si deve ritenere che, il termine di impugnazione non può farsi decorrere sic et simpliciter dalla pubblicazione sul profilo del committente del provvedimento che dispone le esclusioni e le ammissioni. Il termine deve invece farsi decorrere, come stabilito dall’articolo 29, “dal momento in cui gli atti di cui al secondo periodo sono resi in concreto disponibili, corredati di motivazione” e che tale principio non patisce eccezione per il solo fatto che l’operatore non abbia esercitato la facoltà di presentare un’istanza di accesso.

2. È stato osservato che i principi espressi dal Consiglio di Stato con le Adunanze Plenarie 10 e 21 del 2012 e 3 del 2017 sono applicabili anche nel caso in cui un soggetto partecipa ad una gara avvalendosi di un’azienda di cui ha la disponibilità grazie ad un contratto di affitto con un’impresa che è al contempo suo socio unico e che al termine del contratto si fonderà con esso. Si è ritenuto che tali principi siano applicabili a fortiori con riferimento alla causa di esclusione di cui all’art. 80, comma 5, lett. c) del decreto legislativo n. 50 del 2016 (gravi illeciti professionali). Invero, è proprio in relazione a tale causa di esclusione che maggiormente rileva la sostanziale continuità tra precedente e nuova gestione imprenditoriale, continuità che, nel caso in esame, si è ritenuta pacifica. 

 

T.A.R. Piemonte, sez. I, 25 novembre 2019, n. 1171; Pres. Salamone, Est. Patelli Appalti – tassatività delle cause di esclusione

Deve essere interpretata restrittivamente la possibile portata escludente della clausola del bando di gara, in ossequio al principio di tassatività delle cause di esclusione di cui all’art. 83, co. 8, del codice degli appalti; d’altra parte deve farsi applicazione del consolidato (e condiviso) principio secondo cui “a fronte di più possibili interpretazioni di una clausola della lex specialis di gara (una avente quale effetto l’esclusione dalla gara e l’altra tale da consentire la permanenza del concorrente), non può legittimamente aderirsi all'opzione che, ove condivisa, comporterebbe l’esclusione dalla gara, dovendo essere favorita l’ammissione del più elevato numero di concorrenti, in nome del principio del favor partecipationis e dell’interesse pubblico al più ampio confronto concorrenziale” (in tal senso, cfr., ex multis, Cons. Stato, Sez. III, 10 settembre 2019, n. 6127; Cons. Stato, Sez. V , 15 gennaio 2018 , n. 187; Cons. Stato, Sez. V, 5 ottobre 2017, n. 4644; id., 5 luglio 2017, n. 3302; id., 12 maggio 2017, n. 2232). 

 

T.A.R. Piemonte, sez. I, 2 dicembre 2019, n. 1190; Pres. Salamone, Est. Patelli Appalti – codice ATECO – servizi analoghi ai fini della dimostrazione di possesso del requisito di capacità economica

1. Va richiamato e condiviso l’orientamento della giurisprudenza amministrativa secondo cui l’attribuzione del codice ATECO non ha finalità certificative dell’attività in concreto svolta dall’impresa e non rileva dunque ai fini dell’attribuzione alla medesima del requisito sostanziale di idoneità tecnico-professionale richiesto dal bando: “È lo svolgimento dell’attività che dimostra il possesso del requisito dell’idoneità tecnico- professionale, non già l’iscrizione ovvero l’annotazione camerale sopravvenuta, adempimenti questi ultimi che, come la registrazione, servono solo ad attribuire data certa all’effetto utile. I Codici ATECO – integrati da codici alfanumerici costituenti la classificazione nazionale delle attività economiche delle imprese nei rapporti con la Pubblica Amministrazione, aggiornata ogni cinque anni dall’ISTAT – non hanno finalità certificative dell’attività in concreto svolta dall’impresa e non rilevano ai fini dell’attribuzione alla medesima del requisito sostanziale di idoneità tecnico-professionale richiesto dal bando ai fini dell’ammissione alle pubbliche gare, avendo finalità essenzialmente statistiche. Anche ove il bando richiedesse l’iscrizione alla CIIAA con un particolare Codice ATECO, quest’ultimo, se ottenuto, non avrebbe alcuna portata certificativa dell’attività effettivamente esercitata dall’impresa e, come tale, sarebbe inidoneo di per sé solo a comprovare il possesso del requisito di capacità tecnico-professionale dei servizi analoghi, non potendo la loro portata essere enfatizzata a discapito della valorizzazione della situazione effettiva in cui devono trovarsi le imprese iscritte nei pubblici registri (si veda parere Autorità Nazionale Anticorruzione-ANAC n. 98 del 5 giugno 2013). Ciò che rileva allo scopo della partecipazione è il possesso da parte dell’impresa contraente, in data anteriore alla scadenza del termine per la presentazione delle offerte fissato dal bando, della capacità tecnica e della specifica professionalità, necessarie per la corretta esecuzione delle prestazioni affidate e certificate, con effetto ricognitivo, da un’iscrizione alla Camera di Commercio avente un oggetto congruente con quello dell’appalto” (cfr., ex plurimis, Cons. Stato, Sez. V, 21 maggio 2018, n. 3035; id., 17 gennaio 2018 , n. 262, id., 14 aprile 2015, n. 1874). 2. In assenza di diverse e specifiche indicazioni nella lex specialis, sul piano sistematico, la normativa di gara va ragionevolmente intesa – in virtù del principio del favor partecipationis – nel senso di prendere in considerazione anche i servizi analoghi, ai fini del fatturato necessario per la dimostrazione della capacità economico-finanziaria, e non unicamente quelli nominalmente identici con tassativa esclusione dei servizi del tutto analoghi. Solo nel senso indicato, infatti, la richiamata disposizione si uniforma alle previsioni di cui all’art. 83 (Criteri di selezione e soccorso istruttorio) d.lgs. 50/2016, secondo cui il concorrente può attestare la propria capacità finanziaria ed economica attraverso il “fatturato minimo nel settore di attività oggetto dell’appalto”. 

 

T.A.R. Piemonte, sez. I, 4 dicembre 2019, n. 1199; Pres. Salamone, Est. Perilli Appalti - Divisione in lotti

La divisione in lotti di un appalto è principio generale tendenziale che può essere derogato solo per perseguire effettivi risparmi di spesa o per fini antielusivi della normativa di settore; in mancanza di tali specifiche motivazioni la mancata divisione in lotti è illegittima. 

 

 

T.A.R. Piemonte, sez. I, 9 dicembre 2019, n. 1215; Pres. Salamone, Est. Patelli Appalti – formula matematica per la determinazione del punteggio del prezzo

Le stazioni appaltanti godono di ampia discrezionalità nel determinare le formule in base alle quali attribuire il punteggio per la valutazione dell’offerta economica (in tal senso, ex multis, Cons. Stato, Sez. III, 11 gennaio 2019, n. 276; id., Sez. V, 10 aprile 2018, n. 2185; id., 10 agosto 2016, n. 3579; id., 29 ottobre 2014, n. 5375; id., 15 luglio 2013, n. 3802). È legittima la formula matematica utilizzata dalla Stazione Appaltante, poiché se è vero che essa finisce per non determinare eccessive differenziazioni fra le singole offerte (anche a fronte di ribassi apprezzabilmente diversi), è pur vero che essa garantisce pur sempre un collegamento proporzionale (e in sé non irragionevole) fra l’entità del ribasso e la conseguente attribuzione del punteggio. Del resto, non può ritenersi che l’unico legittimo criterio di attribuzione del punteggio economico sia quello che assegna il punteggio massimo al maggiore ribasso e un punteggio pari a zero al minore ribasso. Anche l’adesione a tale criterio (in sé, idoneo ad attribuire sempre e comunque l’intero range del punteggio a disposizione per la componente economica) determinerebbe l’effetto – anch’esso opinabile - di produrre ingiustificate ed estreme valorizzazioni delle offerte economiche, anche laddove il minimo ribasso e quello massimo si differenziassero, in ipotesi, per pochi punti percentuali (cfr., nei medesimi termini, Cons. Stato n. 2185/2018).

 

 

 

 

 

 

 

 

TAR Umbria – Perugia (2020)

 

Rassegna di giurisprudenza

 

Gare pubbliche:

 

Sentenza 8 aprile 2019, n. 190 (confermata Cds sez. iii 07545/2019)

- Limiti del soccorso istruttorio. - La trasmissione della documentazione di gara su di un supporto informatico vuoto configura una irregolarità essenziale non sanabile ai sensi dell’ultimo periodo dell’art. 83, comma 9, d.lgs. n. 50 del 2016. In tal caso, infatti, non è possibile né l’individuazione del contenuto dell’atto né l’individuazione del soggetto responsabile dello stesso, non essendo possibile – neanche facendo riferimento ai dati del mittente presenti sulla busta – ricollegare in modo certo ad un determinato soggetto che rappresenti la società la volontà di quest’ultima di prendere parte alla procedura di gara di cui si discute.

 

Sentenza 7 agosto 2019, n. 475

Anche se è vero che alla centrale di committenza (la quale dall’art. 3 del d.lgs. 50 del 2016 è definita come “un’amministrazione aggiudicatrice o un ente aggiudicatore che forniscono attività di centralizzazione delle committenze e, se del caso, attività di committenza ausiliarie”), in quanto tale spetta la legittimazione passiva, dal momento che quest’ultima procede per proprio conto alla stipula delle convenzioni quadro, ciò non può valere nei casi in cui la centrale di committenza, istituita ai sensi dell’art. 33 c. 3-bis d.lgs. 163/2006, si sia limitata ad attività ausiliarie prodromiche all’adozione di atti con rilevanza esterna effettuata dal Comune, al quale unicamente spetta la qualifica di stazione appaltante ed amministrazione resistente ai sensi dell’art. 27 c.p.a. ovvero quale amministrazione che ha emanato l’atto della cui impugnativa si tratta. Nel caso in cui sia stata disposta una verifica dell’anomalia delle offerte facoltativa di congruità di cui al di cui all’art. 97 c. 6 del d.lgs. 50/2016, senza dunque alcuna soglia presunta di anomalia, si tratta di verifica del tutto opzionale a meno che non sussistano “elementi specifici” che facciano dubitare dell’affidabilità dell’offerta e connotata da ampia discrezionalità tecnica così come d’altronde la stessa verifica di anomalia.

 

Sentenza 3 ottobre 2019, n. 502

Nelle gare pubbliche anche un utile apparentemente modesto può comportare un vantaggio importante, come nel caso di ricadute positive che possono discendere per l’impresa in termini di qualificazione, pubblicità, curriculum, dall’essersi aggiudicata e dall’avere poi portato a termine un prestigioso appalto.

 

Sentenza 21 ottobre 2019, n. 518

È illegittima l’ammissione in gara di una impresa che ha omesso di dichiarare, sia in sede di prequalifica che di offerta, la risoluzione in danno dal contratto d’appalto, la quale costituisce fatto idoneo a concretare un errore grave nell’esercizio dell’attività professionale ai sensi dell’art. 38 c. 1 lett. f) d.lgs. 163/2006, a nulla rilevando che la risoluzione sia stata “sub iudice” al momento della partecipazione alla gara.va escluso dalla gara il concorrente che ha omesso di dichiarare ai sensi dell’art. 38 c. 1, lett. f) d.lgs. 163/2006 (di recepimento dell’art. 45 comma 2 lett. d) direttiva 2004/18) pregresse situazioni insorte nei rapporti con altre amministrazioni, venendo in tal caso in questione non già il venir meno del rapporto fiduciario tra stazione appaltante e concorrente ma la situazione oggettiva di attestata inaffidabilità professionale del concorrente.

La stazione appaltante può ritenere la sussistenza dei gravi errori professionali nell’attività pregressa esercitata dall’impresa, anche in mancanza di un accertamento definitivo dei precedenti rapporti da parte di altra amministrazione, purché il relativo provvedimento sia sorretto da adeguata motivazione ed indichi puntualmente le circostanze di fatto che supportano la valutazione espressa.

 

 

 

TAR Veneto - Venezia

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

TAR Campania – Salerno (2020)

 

Rassegna di giurisprudenza

 

Appalti:

 

Sez. I, 2 gennaio 2019, n. 2 (informazioni da fornire alla S.A.)

Rientrano fra le informazioni dovute alla stazione appaltante tutte quelle relative agli addebiti subìti in pregresse vicende professionali, potendo le stesse rivelarsi utili all’Amministrazione per valutare l’affidabilità e l’integrità dell’operatore economico, non dovendo quest’ultimo limitarsi a riferire quelle informazioni che potrebbero dar luogo a provvedimenti espulsivi dalla procedura.

 

Sez. I, 10 gennaio 2019, n. 60 (principio di rotazione nelle gare di appalto) Non può ritenersi violato il principio di rotazione nelle gare di appalto, nel caso in cui la P.A. appaltante: 1) a seguito dell’esperimento di una procedura negoziata senza previa pubblicazione del bando, indetta ai sensi dell’art. 36 del d. lgs. n. 50 del 2016, per l’affidamento del servizio di gestione del ciclo dei rifiuti, abbia affidato al gestore uscente il medesimo servizio; 2) detto gestore, in precedenza, sia stato affidatario solo in via temporanea ed urgente del medesimo servizio, nelle more dell’espletamento della gara di appalto (nella specie, l’affidamento temporaneo si era protratto per circa 120 giorni). In tal caso, infatti, la peculiarità della situazione induce a ritenere che non possa ritenersi integrata la violazione dell’art. 36 del codice degli appalti; e ciò sul rilievo che la fattispecie dell’affidamento temporaneo ed in via d’urgenza non può essere assimilata a quella che consegue alla aggiudicazione di una gara d’appalto e che, di norma, si protrae per un lungo lasso di tempo.

 

Sez. I, 10 gennaio 2019, n. 61 (offerta condizionata)

Non è condizionata l’offerta in cui l’operatore economico si sia impegnato immediatamente e senza limiti alla realizzazione dell’opera, con lo svolgimento di una attività per la quale occorre il previo rilascio di un titolo abilitativo richiesto dalla legge, poiché il rilascio di un titolo abilitativo allo svolgimento dell’attività attiene alla fase dell’esecuzione e non a quella della valutazione delle offerte.

 

Sez. I, 8 febbraio 2019, n. 243 (esclusione per grave negligenza)

La stazione appaltante può disporre l’esclusione dell’operatore economico dalla gara ai sensi dell’art. 80, comma 5, lett. c), del D.Lgs. n. 50 del 2016 in ogni caso in cui ritenga che esso si sia reso responsabile di una grave negligenza che ne renda dubbia l’integrità o affidabilità. Pertanto, la circostanza che al concorrente sia stata in precedenza escussa una cauzione provvisoria non è sufficiente ad integrare il “grave illecito professionale”, risultando necessario un approfondimento istruttorio sulla gravità ed addebitabilità dell’inadempimento. Non appare censurabile il provvedimento con cui l’amministrazione ha disposto l’aggiudicazione in favore di un concorrente, nel caso in cui sia dimostrato che l’operatore economico si sia trovato impossibilitato a stipulare il contratto a causa dell’aumento di prezzo di una materia prima che abbia reso insostenibile l’offerta presentata in gara.

 

Sez. I, 21 marzo 2019, n. 430 (soccorso istruttorio)

Nelle procedure di gara ad evidenza pubblica, affinché possa essere utilizzato l’istituto del soccorso istruttorio, il concorrente deve provare che la carenza dei requisiti di partecipazione è dovuta ad una mera irregolarità documentale o dichiarativa, che può essere regolarizzata senza ledere il principio della par condicio creditorum.

 

Sez. I, 26 marzo 2019, n. 482 (avvalimento ed etero-integrazione)

L’ammissibilità dell’istituto dell’avvalimento — volto a consentire a un imprenditore di avvalersi dei requisiti posseduti da altri ai fini della partecipazione a una gara, dunque finalizzato a promuovere la concorrenza, ampliando la platea dei possibili partecipanti alle gare indette dalle amministrazioni pubbliche, consentendo a imprese di per sé sprovviste di determinati requisiti di fare propri quelli ad esse prestati da altri operatori economici — va esclusa per le attestazioni di idoneità e/o iscrizioni ad albi professionali, trattandosi di requisiti personali, spesso conseguenti a verifiche o prove d’esame, che non possono diventare oggetto di circolazione in favore di soggetti privi dell’abilitazione medesima. Pur essendo il ricorso all’avvalimento in linea di principio legittimo, non ponendo la disciplina alcuna limitazione, per i requisiti strettamente personali di carattere generale vige un’evidente preclusione, poiché tali requisiti non sono attinenti all’impresa e ai mezzi di cui essa dispone e non sono intesi a garantire l’obiettiva qualità dell’adempimento, riguardando viceversa la mera e soggettiva idoneità professionale del concorrente — quindi non dell’impresa ma dell’imprenditore — a partecipare alla gara d’appalto e ad essere come tale contraente con la pubblica amministrazione. La cd. etero-integrazione del bando di gara va intesa nel senso che, pur in assenza di qualsivoglia richiamo alle disposizioni di legge, le cause di esclusione, se esistenti, devono trovare applicazione, con conseguente contemperamento di detto meccanismo con il principio, di derivazione comunitaria, dell’affidamento. Ne discende che, limitatamente alla verifica dei requisiti di partecipazione, il principio di esclusività del bando subisce una rilevante attenuazione, non potendo essere considerato l’unica ed esclusiva fonte per la previsione e la disciplina dei requisiti di partecipazione ad una procedura selettiva e non potendo esso prescindere dalle fonti esterne che, rispetto al bando stesso, in quanto disposizioni di legge, devono considerarsi prevalenti o, comunque, integrative.

 

Sez. I, 29 marzo 2019, n. 501 (interpretazione clausole ambigue)

Nelle gare pubbliche l’interpretazione delle disposizioni che regolano i presupposti, lo svolgimento e la conclusione della gara - contenute nel bando o nella lettera di invito e nei loro allegati (capitolati, convenzioni) e costituenti nel loro insieme, la lex specialis di gara - impone di darne una lettura idonea a tutelare l’affidamento degli interessati, interpretandola per ciò che essa dice espressamente e dispensando il concorrente dal ricostruire, con indagini ermeneutiche integrative, ulteriori ed inespressi significati. Ne deriva che, ove il dato testuale presenti evidenti ambiguità, dovrà essere scelto dall’interprete il significato più favorevole all’ammissione del candidato: se, quindi, la formulazione letterale della lex specialis lascia spazi interpretativi, si dovrà prescegliere l’interpretazione volta a favorire la massima partecipazione alla procedura anche in applicazione del criterio dell’interpretazione comunitariamente orientata della norma.

 

Sez. I, 8 aprile 2019, n. 563 (segretezza offerte economiche e rinnovazione procedura)

Laddove la procedura di gara sia caratterizzata da una netta separazione tra la fase di valutazione dell’offerta tecnica e quella dell’offerta economica, il principio di segretezza comporta che, fino a quando non si sia conclusa la valutazione degli elementi tecnici, è interdetta al seggio di gara la conoscenza di quelli economici, per evitare ogni possibile influenza sull’apprezzamento dei primi. Il principio della segretezza dell’offerta economica è posto a presidio dell’attuazione dei principi di imparzialità e buon andamento dell’azione amministrativa (art. 97 Cost.), sub specie di trasparenza e par condicio dei concorrenti, per garantire il lineare e libero svolgimento dell’iter che si conclude con il giudizio sull’offerta tecnica e l’attribuzione dei punteggi ai singoli criteri di valutazione. Il rispetto dei generalissimi ed inderogabili principi della par condicio tra i concorrenti e del regolare, trasparente ed imparziale svolgimento della gara, esige che sia garantita l’assoluta segretezza delle offerte economiche fintanto che non siano state valutate l’ammissibilità dei partecipanti e le componenti tecnico-qualitative dell’offerta. Tale rigoroso formalismo - che non tollera equipollenti - si spiega con l’esigenza di evitare che a seguito di un’indebita ed intempestiva conoscenza delle offerte economiche possano avanzarsi contestazioni per la concreta possibilità di prendere visione del contenuto della documentazione tecnica racchiusa nei plichi e di provvedere alla sua sostituzione “mirata”. La regola secondo cui l’annullamento (è irrilevante se in sede giurisdizionale o in autotutela) di un atto inserito in una sequenza procedimentale (e diverso, ovviamente, da quello conclusivo) comporta la rinnovazione dei soli atti successivi ad esso, e non comporta la caducazione di quelli anteriori, deve essere armonizzata e coordinata, nelle procedure di aggiudicazione di un appalto, con il principio che impone la segretezza delle offerte (a tutela dell’imparzialità delle operazioni di gara e della par condicio dei concorrenti); tale regola implica che - nei casi in cui la procedura di gara sia caratterizzata da una netta separazione tra la fase della valutazione dell’offerta tecnica e quella dell’offerta economica - le offerte economiche devono restare segrete fino alla conclusione della fase relativa alla valutazione di quelle tecniche, a presidio della genuinità, della trasparenza e della correttezza delle operazioni valutative che resterebbero irrimediabilmente compromesse e inquinate da un’anticipata conoscenza del contenuto delle offerte economiche. Pertanto, nell’ipotesi in cui sia stato annullato un provvedimento di esclusione di un concorrente e la Commissione di gara abbia nelle more proceduto all’apertura delle buste contenenti le offerte economiche presentate da un numero consistente di partecipanti, non è possibile salvare i precedenti atti, ivi compresa la presentazione delle offerte, non essendo ammissibile che la Commissione reiteri le operazioni valutative dopo che le offerte tecniche ed economiche siano state conosciute dalla Commissione originariamente nominata.

 

Sez. I, 26 luglio 2019, n. 1422 (ricorsi principale ed incidentale escludenti – interpretazione clausole bando - avvalimento operativo – soccorso istruttorio)

Sulla base di quanto affermato dalla Corte di Giustizia dell’Unione Europea (cfr. sentenza Fastweb della C.G.U.E., 4 luglio 2013, n. 100 e sentenza della grande sezione 5 aprile 2016, n. 689, c.d. sentenza Puligenica), nulla osta a che si proceda all’esame di entrambi i ricorsi contrapposti (principale ed incidentale escludenti), tenuto conto che rimane senz’altro rilevante l’interesse indiretto dei ricorrenti, collegato all’esigenza primaria di tutela della concorrenza e della ricerca del miglior offerente, a consentire la verifica della regolarità dell’intera procedura di gara. Infatti, ciascuno degli offerenti ha interesse ad ottenere l’aggiudicazione dell’appalto, che può avvenire, tanto per effetto dell’esclusione dell’altro offerente (perciò direttamente), quanto, nell’ipotesi di esclusione di entrambi gli offerenti, per effetto di una nuova procedura di aggiudicazione alla quale entrambi potranno nuovamente partecipare (ossia indirettamente).Le clausole della lex specialis, ancorché contenenti comminatorie di esclusione, devono essere applicate non già meccanicisticamente, ma secondo il principio di ragionevolezza, tenendo conto per quanto possibile della peculiarità anche fattuale del caso concreto. Tali clausole devono essere valutate infatti alla stregua dell’interesse che la norma violata è destinata a presidiare per cui, ove non sia ravvisabile la lesione di un interesse pubblico effettivo e rilevante, deve essere accordata preferenza al favor partecipationis, con conseguente attenuazione del rilievo delle prescrizioni formali della procedura concorsuale. L’avvalimento di un requisito di capacità tecnico professionale (cd. avvalimento operativo) non può essere generico (e cioè non si può limitare ad un richiamo ‘meramente cartaceo o dichiarato’ allo svolgimento da parte dell’ausiliaria di attività che evidenzino le sue precedenti esperienze), ma deve comportare il trasferimento, dall’ausiliario all’ausiliato, delle competenze tecniche acquisite con le precedenti esperienze (trasferimento che, per sua natura, implica l’esclusività di tale trasferimento, ovvero delle relative risorse, per tutto il periodo preso in considerazione dalla gara).Non può farsi luogo al soccorso istruttorio, allorché l’avvalimento riguardi il possesso di requisiti per la partecipazione alla gara che devono essere posseduti e documentati alla data di presentazione dell’offerta.

 

Sez. I, 23 agosto 2019, n. 1479 (Limiti del sindacato giurisdizionale sulla scelta di verifica facoltativa dell’anomalia dell’offerta)

Dal combinato disposto del comma 3 e del comma 6 dell’art. 97 del d.lgs. n. 50 del 2016 (applicabile alla procedura di appalto da aggiudicarsi secondo il criterio dell’offerta più vantaggiosa), è evidente che il potere di verifica dell’anomalia dell’offerta è esercitabile, oltre che nei casi previsti dalla legge (comma 3), ed a prescindere dallo scostamento dei 4/5, “calcolato quando il numero delle offerte ammesse sia pari o superiore a tre”, anche nei casi in cui, ad una valutazione propria della stazione appaltante, l’offerta - in un panorama numerico più o meno ampio di offerte - appaia anormalmente bassa, sulla scorta di elementi specifici, concretamente individuati. Così delimitato l’ampio perimetro entro il quale l’Amministrazione può procedere a verificare l’attendibilità delle offerte ritenute “non congrue”, la scelta di verifica cd. “facoltativa” (comma 6) si pone come atto di natura spiccatamente ed ampiamente discrezionale, per il quale non è necessaria un’espressa motivazione e, soprattutto, oggetto di un limitato sindacato da parte del giudice amministrativo (per macroscopica irragionevolezza o illogicità).

 

Sez. I, 9 settembre 2019, n. 1540 (Soccorso istruttorio e tutela dell’affidamento)

Deve essere ammesso il soccorso istruttorio quando la documentazione messa a disposizione dalla stazione appaltante ai fini della proposizione della domanda di partecipazione alla gara può generare confusione nell’operatore economico circa le voci che dovevano essere precisate con indicazione dei costi specifici. Facendo applicazione dei principi espressi nella sentenza della Corte di Giustizia (Sez. IX, 3 maggio 2019, relativa alla causa n. C-309/18), deve ritenersi che la tutela dell’affidamento impone di salvaguardare la posizione dell’operatore economico che abbia fatto ricorso, ai fini della presentazione della propria offerta economica, ai supporti ad esso messi a disposizione dalla stazione appaltante.

 

Sez. I, 23 ottobre 2019, n. 1809 (lavori ampliamento piazza Libertà - possesso requisiti di qualificazione)

Le regole poste a presidio dello svolgimento delle pubbliche gare impongono agli operatori economici di offrire alla stazione appaltante elementi certi di valutazione del possesso dei requisiti al momento della domanda di partecipazione nonché nel corso della gara (secondo i principi espressi dalla Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato n. 6 del 2019).Non è compatibile con tali principi la dichiarazione di impegno di una impresa che intende partecipare in proprio mediante il possesso nella relativa categoria OG11 classe II ovvero, in alternativa, mediante subappalto ad imprese qualificate in possesso del medesimo requisito. Tale alternativa non è ammissibile non potendosi ritenere che all’operatore economico sia consentito di spendere la qualificazione propria o quella del subappaltatore secundum eventum, a seconda, cioè, che il requisito di partecipazione venga perso o meno dal concorrente durante l’espletamento della gara.

 

Sez. I, 25 ottobre 2019, n.1839 (Appalti a corpo e giudizio di anomali dell’offerta) Ai fini del positivo superamento del giudizio ex art. 97 d.lgs. n. 50/2016, non è richiesto all’aggiudicataria di giustificare la sua offerta mediante una puntuale analisi dei prezzi concorrenti a determinare l’importo nella misura ribassata laddove la gara di che sia da aggiudicare a “corpo”. In siffatta tipologia di appalti il corrispettivo è determinato in una somma fissa e invariabile derivante dal ribasso offerto sull’importo a base d’asta. Elemento essenziale della proposta economica è, quindi, il solo importo finale offerto, mentre i prezzi unitari indicati nel c.d. elenco prezzi, tratti dai listini ufficiali (che possono essere oggetto di negoziazione o di sconti sulla base di svariate circostanze), hanno un valore meramente indicativo delle voci di costo che hanno concorso a formare il detto importo finale.

 

Sez. I, 6 novembre 2019, n. 1911 (ricorsi principale ed incidentale escludenti – anomalia dell’offerta: utile pari a zero)

La Corte di Giustizia, con la sentenza 5 settembre 2019, ha statuito che l’articolo 1, paragrafo 1, terzo comma, e paragrafo 3, della direttiva 89/665/CEE del Consiglio, del 21 dicembre 1989 deve essere interpretato nel senso che esso osta a che un ricorso principale, proposto da un offerente che abbia interesse ad ottenere l’aggiudicazione di un appalto ed inteso ad ottenere l’esclusione di un altro offerente, venga dichiarato irricevibile (rectius improcedibile) in applicazione delle norme o delle prassi giurisprudenziali nazionali quali che siano il numero di partecipanti alla procedura di aggiudicazione e il numero di quelli che hanno presentato ricorsi. La conclusione viene motivata con l’esistenza di un legittimo interesse del ricorrente principale all’esclusione dell’offerta dell’aggiudicatario poiché non si può escludere che, anche se la sua offerta fosse giudicata irregolare, l’amministrazione aggiudicatrice sia indotta a constatare l’impossibilità di scegliere un’altra offerta regolare e proceda di conseguenza all’organizzazione di una nuova procedura di gara. L’ammissibilità del ricorso non può neppure essere subordinata alla condizione che il suddetto offerente fornisca la prova del fatto che l’amministrazione aggiudicatrice sarà indotta a ripetere la procedura poiché, secondo il giudice comunitario, è sufficiente l’esistenza di una probabilità in tal senso. È irrilevante, ai fini dell’applicazione del diritto comunitario, la circostanza che non siano intervenuti in giudizio gli offerenti che si sono classificati, nella graduatoria di gara, in posizione deteriore rispetto al ricorrente principale poiché va ritenuto irrilevante il numero di partecipanti alla procedura di gara così come quello dei ricorrenti nonché la divergenza dei motivi da loro dedotti. Il principio di autonomia processuale degli Stati membri non può giustificare disposizioni di diritto interno che rendano praticamente impossibile o eccessivamente difficile l’esercizio dei diritti comunitari. Il principio di effettività del diritto comunitario prevale quindi sui principi processuali interni. Se è vero che non sia possibile stabilire una soglia minima di utile al di sotto della quale l’offerta deve essere considerata anomala (poiché anche un utile apparentemente modesto può comportare un vantaggio significativo, sia per la prosecuzione in sé dell’attività lavorativa, sia per la qualificazione, la pubblicità, il curriculum derivanti per l’impresa dall’essere aggiudicataria e aver portato a termine un appalto pubblico), è altrettanto vero che un utile pari a zero ovvero la formulazione dell’offerta in perdita rendono ex se inattendibile l’offerta economica, essendo, in occasione della verifica in contraddittorio della congruità dell’offerta, consentito un limitato rimaneggiamento degli elementi costitutivi di quest’ultima purché l’originaria proposta contrattuale non venga modificata sostanzialmente ovvero non venga alterata la sua logica complessiva omettendo i costi di lavorazioni oggetto dell’offerta.

 

Sez. I, 20 dicembre 2019 n. 2236 (esclusione per gravi illeciti professionali – annullamento - risarcimento)

L’art. 80, co. 5, lett. c), del d.lgs. n. 50/2016, sebbene operi un espresso riferimento ai “gravi illeciti professionali” inficianti l’affidabilità e l’integrità dell’operatore economico, non contempla anche, quale causa di grave illecito professionale potenzialmente escludente, la fattispecie delle false dichiarazioni rese in altre procedure di gara non in corso, rientrando detta ipotesi nelle fattispecie contemplate alle lettere f bis) e f ter). Ai sensi dell’art. 80, co. 5, lett. c), d.lgs. n. 50/2016, quindi, l’operatore economico può essere escluso solo allorché abbia reso false dichiarazioni nella gara in corso, a nulla rilevando le dichiarazioni mendaci eventualmente poste in essere in precedenti procedure. Un partecipante ad una gara di appalto non è tenuto a riportare le esclusioni comminate nei suoi confronti in precedenti gare per aver dichiarato circostanze non veritiere, poiché, al di là dei provvedimenti sanzionatori spettanti all’ANAC in caso di dolo o colpa grave nel mendacio, la causa di esclusione ex art. 80, comma 5, lett. c) del d.lgs. n. 50 del 2016 (“omettere le informazioni dovute ai fini del corretto svolgimento della proce dura di selezione”), si riferisce - e si conchiude - all’interno della procedura di gara in cui è maturata. Per potersi ritenere integrata la causa di esclusione dell’art. 80, comma 5, lett. c) del d.lgs. n. 50 del 2016, è dunque necessario che le informazioni di cui si lamenta la mancata segnalazione risultino, comunque, dal Casellario informatico dell’ANAC. L’annullamento dell’esclusione e il consequenziale rinnovo delle operazioni di gara costituiscono di per sé una modalità di risarcimento in forma specifica; pertanto il risarcimento del danno per equivalente non spetta nel caso in cui l’esecuzione della sentenza comporti la restituzione all’impresa ricorrente dell’occasione di partecipare alla gara, possibilità di partecipazione che permette il soddisfacimento diretto e pieno dell’interesse fatto valere; va eccettuato il danno emergente, ad es. per spese per la partecipazione alla gara, che tuttavia va provato od almeno allegato.

 

 

TAR Emilia Romagna – Bologna

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 
 
 
 
 
 
 
 

 

 

TAR Sardegna – Cagliari (2020)

 

Rassegna di giurisprudenza

 

Appalti:

 

Con sentenza 1° luglio 2019 n. 593 la Sezione I (est. Manca) ha affermato, in una innovativa decisione riguardante la presentazione delle offerte in modalità telematica, che – anche se, per regola generale, l’omessa sottoscrizione dell’offerta comporta l’esclusione dalla gara, deve tuttavia ammettersi la regolarizzazione, in una gara telematica, dell’omessa apposizione della firma digitale dell’offerta nel caso in cui, in base alle circostanze concrete, l’offerta risulti con assoluta certezza riconducibile e imputabile a un determinato operatore economico.

Ha precisato la sentenza che il difetto strutturale dell’atto può essere superato alla luce della sua funzione nell’ambito della procedura di gara e dall’interesse dell’amministrazione a non escludere un concorrente che è identificabile con assoluta certezza sulla base di altri elementi comunque acquisiti alla procedura. Nella specie infatti la procedura telematica contemplava sicuri elementi da cui desumere la riconducibilità dell’offerta all’autore.

In particolare, la partecipazione alla procedura di gara e la presentazione dell’offerta erano possibili solo attraverso l’accesso al sistema effettuato mediante la creazione di un apposito “account” (che lo stesso disciplinare definisce come «insieme dei codici personali di identificazione costituiti da e-mail e password che consentono alle imprese abilitate l’accesso al Sistema e la partecipazione alla gara telematica»). Ogni offerta, caricata sulla piattaforma, era quindi, preliminarmente, biunivocamente associata a un dato account. Ogni account, inoltre, a seguito dell’invio di una copia del documento di identità, era abbinato all’utente.

In tale contesto, accertata la sicura provenienza dell’offerta, la Sezione ha ritenuto comunque necessario che l’Amministrazione invitasse la società ricorrente ad apporre la firma digitale sul documento contenente l’offerta economica, ai fini di una “regolarizzazione” dell’atto.

Con sentenza 22 gennaio 2019 n. 34, pure riguardante la sottoscrizione dell’offerta, la Sezione I (est. Plaisant) ha ritenuto che la sottoscrizione da parte di uno solo dei due amministratori che, secondo lo statuto, dovevano firmare gli atti a rilevanza esterna non poteva determinare l’esclusione dell’offerta ma doveva consentire il soccorso istruttorio.

La Sezione ha quindi ritenuto che, alla stregua dei principi caratterizzanti il procedimento amministrativo di selezione pubblica, il difetto parziale di sottoscrizione deve considerarsi suscettibile di sanatoria mediante soccorso istruttorio e, come tale, non costituisce causa di immediata esclusione della ditta interessata.

 

Con sentenza 10 gennaio 2020 n. 17, la Sez. I (est. Manca) ha sostenuto che, ai fini della partecipazione ad una gara pubblica, la mancata presentazione della cauzione provvisoria, prevista dall’art. 93, comma 1, del d.lgs. n. 50 del 2016, comporta l’esclusione dalla procedura, ma è fatta salva la possibilità di disporre il soccorso istruttorio. Secondo la Sezione occorre tuttavia, per non alterare la par condicio fra i concorrenti, che la relativa documentazione abbia data certa anteriore a quella di scadenza del termine per la presentazione delle offerte.

 

Con sentenza 2 gennaio 2020 n. 8 la Sezione II (est. Flaim) ha ribadito che negli appalti pubblici, il principio di rotazione delle imprese, non si applica quando il nuovo affidamento avvenga tramite procedure ordinarie o comunque aperte al mercato, nelle quali la stazione appaltante, in virtù di regole prestabilite dal Codice dei contratti pubblici ovvero dalla stessa S.A., non operi alcuna limitazione in ordine al numero di operatori economici tra i quali effettuare la selezione. Sul punto si era espressa l’ANAC (Linee Guida n. 4 al punto 3.6, approvate con deliberazione del Consiglio dell’Autorità 26 ottobre 2016, n. 1097, ed aggiornate con delibera dello stesso Consiglio 1 marzo 2018, n. 206).

 

La Sez. II, con sentenza 4 dicembre 2019 n. 869 (est. Rovelli), ha affermato, in materia di esclusione da una gara per il collegamento tra due o più imprese partecipanti alla stessa gara, che l’art. 80, comma 5, lett. m), del d.lgs. n. 50/2016, nel prevedere che le stazioni appaltanti escludono dalla partecipazione alla procedura d’appalto un operatore economico nel caso in cui l’operatore stesso si trovi rispetto ad un altro partecipante alla medesima procedura, “in una situazione di controllo di cui all’articolo 2359 del codice civile o in una qualsiasi relazione, anche di fatto, se la situazione di controllo o la relazione comporti che le offerte sono imputabili ad un unico centro decisionale”, va interpretato nel senso che l’accertamento della sussistenza di un unico centro decisionale costituisce motivo in sé sufficiente a giustificare l’esclusione delle imprese dalla procedura selettiva ma occorre l’esistenza di un collegamento sostanziale tra le imprese e lo stesso deve essere dedotto da indizi gravi, precisi e concordanti.

 

La Sez. I con sentenza 18 settembre 2019 n. 748 (est. Manca) –ha affermato che nell’offerta economica il costo del lavoro deve fare riferimento ad un CCNL coerente con l’oggetto dell’appalto e che se è indicato un CCNL non coerente va disposta una verifica sulla possibile anomalia dell’offerta (ma non l’esclusione automatica dell’impresa). Nella fattispecie la Sezione ha ritenuto, in una gara per l’appalto del servizio di raccolta di rifiuti, incoerente con l’oggetto dell’appalto l’applicazione al personale dipendente del C.C.N.L. Metalmeccanici.

La Sezione ha chiarito che l’art. 30, comma 4, del d.lgs. n. 50 del 2016 (secondo cui al «personale impiegato nei lavori, servizi e forniture oggetto di appalti pubblici e concessioni è applicato il contratto collettivo nazionale e territoriale in vigore per il settore e per la zona nella quale si eseguono le prestazioni di lavoro stipulato dalle associazioni dei datori e dei prestatori di lavoro comparativamente più rappresentative sul piano nazionale e quelli il cui ambito di applicazione sia astrattamente connesso con l’attività oggetto dell’appalto o della concessione svolta dall’impresa anche in maniera prevalente»), pur non attribuendo all’amministrazione appaltante il potere di indicare il contratto collettivo applicabile, ha imposto di verificare la coerenza (la “astratta connessione”, parafrasando la seconda parte dell’art. 30 cit.) tra l’attività oggetto dell’appalto e l’ambito di applicazione del C.C.N.L. indicato dall’impresa appaltatrice.

Ancora sul costo del lavoro di particolare interesse è la sentenza della Sezione I, 5 febbraio 2019, n. 94 (est. Rovelli), secondo cui, nell’ambito della verifica dell’anomalia dell’offerta, è necessario procedere alla valutazione della congruità del costo del lavoro anche quando nell’offerta si fa riferimento non a rapporti di lavoro subordinato ma a rapporti di lavoro autonomo.

Ha chiarito la Sezione che in un giudizio sulla possibile anomalia dell’offerta non possono essere sindacate le modalità di organizzazione interna di un operatore economico, né è possibile ritenere che debbano essere imposti determinati tipi contrattuali in luogo di altri per ottenere la collaborazione dei prestatori d’opera. Ma, nel giudizio di verifica della possibile anomalia, quando occorre valutare la congruità del costo del lavoro (e quindi la congruità e serietà dell’offerta), si deve ritenere comunque necessario, nei casi in cui non sia possibile fare un immediato riferimento agli importi dei contratti collettivi nazionali - per la molteplicità delle modalità di lavoro anche non dipendente con le quali oggi è possibile assicurare una prestazione lavorativa - che la Stazione appaltante valuti la corretta determinazione del costo del lavoro anche con strumenti diversi. E ciò anche per il doveroso rispetto delle disposizioni dettate per la tutela di rilevanti interessi pubblici in materia di lavoro, sicurezza e previdenza. Senza contare che la mancanza di un qualsiasi parametro nella valutazione della congruità del costo del lavoro “non dipendente” determinerebbe effetti palesemente distorsivi del mercato, quali quelli che erano stati evidenziati nella gara in esame.

 

La sentenza della Sez. II 12 giugno 2019 n. 526 (est. Rovelli) ha ricordato che l’istituto del soccorso istruttorio nelle gare di appalto, ora previsto e disciplinato dall’art. 83, comma 9, del d.lgs. n. 50/2016, è di latitudine tale da far rientrare nel suo ambito operativo, ben al di là delle mere operazioni di formale completamento o chiarimento cui aveva riguardo il precedente art. 46 del d.lgs. n. 163/2006, le carenze di “qualsiasi elemento formale della domanda”, ossia la mancanza, incompletezza e ogni altra irregolarità, quand’anche di tipo “essenziale”, purché non involgente l’offerta economica o tecnica in sé considerata.

La disciplina del soccorso istruttorio prevista nell’attuale Codice dei contratti: riferisce pertanto la possibilità del soccorso a tutte le “carenze di qualsiasi elemento formale”, ispirandosi così a un criterio tendenzialmente onnicomprensivo e conferma inoltre espressamente l’inapplicabilità del soccorso alle lacune riguardanti il contenuto della “offerta tecnica ed economica”.

 

La Sez. I, con sentenza 11 marzo 2019 n. 215, (est. Rovelli) ha ribadito che, ai sensi dell’art. 83, comma 9, del d.lgs. n. 50 del 2016, non è possibile far ricorso al soccorso istruttorio per la carenza di elementi dell’offerta tecnica e dell’offerta economica e che la ratio dell’esclusione è chiaramente quella di non consentire alcuna modificazione dell’offerta dopo che sia decorso il termine per la sua presentazione.

La Sezione, nella fattispecie ha peraltro chiarito che l’acquisizione di semplici chiarimenti su alcune voci dell’offerta, in un momento successivo alla scadenza del termine di presentazione, non determina un mutamento dell’offerta tecnica, che rimane del tutto inalterata, con la conseguenza che, anche in considerazione del principio del favor partecipationis, la richiesta di chiarimenti ad una impresa non può ritenersi illegittima, non risultando presenti preminenti ragioni ostative attinenti al rispetto della par condicio.

 

Di rilievo anche alcune decisioni riguardanti l’affidamento del servizio di intercettazioni telefoniche. Con sentenza 3 settembre 2019 n. 724 (est. Manca) la Sezione I ha ricordato che le relative procedure rientrano nella disciplina prevista dall’art. 162 del d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50 per i «Contratti secretati o che esigono particolari misure di sicurezza» e che l’affidamento prevede l’esperimento di una gara informale con almeno 5 concorrenti dei quali deve essere valutata l’affidabilità e la sicurezza.

La Sezione ha ricordato che l’affidamento dei servizi di intercettazioni telefoniche, telematiche ed ambientali va ricondotto alla fattispecie di cui all’art. 162 del d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50 (rubricato «Contratti secretati o che esigono particolari misure di sicurezza»), in base al quale le disposizioni del Codice dei contratti pubblici possono essere derogate, trattandosi di servizi di estrema delicatezza poiché devono essere assicurate, da un lato, l’efficacia e la segretezza delle indagini volte all’accertamento di reati, dall’altro, la riservatezza delle persone le cui conversazioni vengono intercettate.

 

Con sentenza 5 agosto 2019 n. 698 la Sez. II (est. Rovelli) ha affermato che, nel caso una impresa si avvalga di un avvalimento operativo, per procurarsi un requisito di partecipazione alla gara, la disponibilità dei mezzi d’opera non può essere circoscritta alla sola fase di ammissione alla gara, in quanto tali mezzi contribuiscono a qualificare l’offerta tecnica del concorrente che se ne avvale e, quindi, a far conseguire al medesimo il punteggio che da essi deriva secondo le pertinenti voci di valutazione previste dalla legge di gara e dalla Commissione. Con sentenza 15 gennaio 2019 n. 19 (est. Manca) la Sezione I ha ricordato che in sede di valutazione delle offerte nelle gare, l’attribuzione dei punteggi in forma solo numerica è consentita quando il parametro previsto dal disciplinare di gara sia sufficientemente preciso e analitico, ovvero sia suddiviso in un numero di subcriteri tanto analitici da delimitare il giudizio della commissione giudicatrice nell’ambito di un minimo ed un massimo, tale da rendere di per sé evidente l’iter logico seguito nel valutare i singoli progetti sotto il profilo tecnico. Mentre, in assenza di precisi criteri, predeterminati dalla lex specialis di gara, è necessaria una puntuale motivazione dei punteggi assegnati alle offerte.

 

Con sentenza 24 maggio 2019 n. 450 (est. Rovelli) la Sezione II ha esaminato un ricorso riguardante la revoca in autotutela di una aggiudicazione fatta in favore di una impresa che aveva presentato una falsa dichiarazione circa la situazione di regolarità fiscale, ritenendo legittima l’esclusione dell’aggiudicataria.

La Sezione ha ritenuto legittimo il provvedimento con il quale la P.A. appaltante, facendo riferimento alle cause di esclusione di cui all’art. 80, comma 4, del d.lgs n. 50 del 2016, ha revocato in autotutela l’aggiudicazione di una gara di appalto e ha contestualmente escluso dalla gara il concorrente interessato, per il fatto che l’aggiudicatario ha falsamente dichiarato, nel modello DGUE, documento di gara unico europeo, di aver soddisfatto tutti gli obblighi relativi al pagamento di imposte, tasse e contributi, essendo invece emersa, a seguito degli appositi accertamenti effettuati dalla stazione appaltante, una situazione di grave irregolarità fiscale definitivamente accertata. La Sezione ha anche aggiunto che, a fronte di un’attestazione negativa di regolarità fiscale, rilasciata dall’Agenzia delle Entrate nei confronti di un’impresa partecipante alla gara, la stazione appaltante è vincolata a disporne l’esclusione.

 

La Sez. I, con sentenza 13 febbraio 2019 n. 129 (est. Plaisant) ha ritenuto che in gare riguardanti servizi con caratteristiche standardizzate e ripetitive (come l’appalto del servizio di manutenzione di autoveicoli) è legittima l’aggiudicazione con il criterio del prezzo più basso, ai sensi dell’art. 95 comma 4, lett. b), del d.lgs n. 50 del 2016.

La Sezione ha ritenuto che la riparazione di automezzi è un’attività con caratteristiche standardizzate o le cui condizioni sono definite dal mercato in quanto si tratta di un servizio che prevede esperienze professionali e tecnologie ampiamente diffuse, nell’ambito del quale assume peso economico prevalente il costo dei pezzi di ricambio, che, a loro volta, presentano “caratteristiche standard” e sono oggetto di prezzi prefissati nei tariffari di mercato delle rispettive case produttrici. La sentenza della Sezione I, 11 novembre 2019 n. 825 (est. Manca), dopo aver ricordato che solo in ipotesi di proroga contrattuale, e non anche in caso di rinnovo, si applica la revisione dei prezzi, ha affermato che il termine di prescrizione del diritto decorre solo dalla data di determinazione del compenso. La Sezione ha chiarito che nel procedimento di revisione dei prezzi o dei corrispettivi dei contratti pubblici ad esecuzione continuativa o periodica, la situazione giuridica soggettiva di cui è titolare l’appaltatore nella fase antecedente il riconoscimento del compenso revisionale deve ritenersi di interesse legittimo, in quanto la norma (nel caso di specie, l’art. 115 del d.lgs. n. 163 del 2006) attribuisce all’amministrazione appaltante la funzione di accertare e riconoscere la spettanza all’appaltatore dell’adeguamento contrattuale, che si concretizza nell’esercizio di un potere di natura tecnica, previa «istruttoria condotta dai dirigenti responsabili dell’acquisizione di beni e servizi » (art. 115 cit.) In conseguenza, prima dell’atto amministrativo che accerti i presupposti e riconosca il diritto alla revisione dei prezzi contrattuali non sorge il diritto soggettivo all’adeguamento e quindi nemmeno può iniziare a decorrere il termine di prescrizione del diritto. In ordine alla distinzione tra rinnovo e proroga contrattuale, la Sezione ha chiarito che mentre in caso di rinnovo la P.A. dà luogo ad una nuova negoziazione con il medesimo soggetto, che può concludersi con l’integrale conferma delle precedenti condizioni o con la modifica di alcune di esse in quanto non più attuali, in ipotesi di mera proroga si conviene soltanto il differimento del termine finale del rapporto, il quale rimane per il resto regolato dall’atto originario, con la conseguenza che solo nelle ipotesi di proroga è possibile la revisione dei prezzi.

 

 

 

 

 

 

TAR Sicilia – Palermo
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 

 

 

 

 

TAR Sicilia – Catania (2020)

 

Rassegna di giurisprudenza

 

Contratti pubblici:

 

Sez. I, 8.01.2019, n. 12 - Pres. ed Est. Savasta

È illegittima l’esclusione da una gara di appalto delle imprese che avevano ancora (alla data del 18 aprile 2018), secondo la previsione dell’art. 85 Codice appalti, trasmesso un Documento di gara unico europeo (DGUE) in formato cartaceo, atteso che l’obbligo in forma elettronica, per l’Italia, è stato rinviato al 18 ottobre 2018, secondo la generale previsione di cui all’art. 40 del medesimo Codice. Il rito speciale in materia di impugnazione degli atti di esclusione e ammissione costituisce un'eccezione al regime "ordinario" processuale degli appalti (che a sua volta è un'eccezione rispetto al rito ordinario e allo stesso rito accelerato ex art. 119 c.p.a.) e, in quanto tale, deve essere applicato solo nel caso espressamente previsto, ovverosia quando sia stato emanato il provvedimento di cui all'art. 29, comma 1, secondo periodo del d.lg. n. 50/2016. In caso contrario l'impugnativa dell'ammissione dell'aggiudicatario deve essere formulata congiuntamente con quella del provvedimento di aggiudicazione.

 

Sez. I, 04.06.2019, n. 1380 (Pres. Savasta, Est. Boscarino)

Qualora l'amministrazione abbia individuato gli operatori economici idonei a partecipare ad una procedura negoziata e, pertanto, invitati a partecipare alla stessa, non può negarsi ad un operatore economico non invitato, che sia comunque venuto a conoscenza di una simile procedura e che si ritenga in possesso dei requisiti di partecipazione previsti dalla legge di gara, di presentare la propria offerta, salvo il potere dell'amministrazione di escluderlo dalla gara per carenze dell'offerta o degli stessi requisiti di partecipazione ovvero perché l'offerta non è pervenuta tempestivamente (rispetto alla scadenza del termine indicata nella lettera di invito agli operatori invitati) e sempre che la sua partecipazione non comporti un aggravio insostenibile del procedimento di gara e cioè determini un concreto pregiudizio alle esigenze di snellezza e celerità che sono a fondamento del procedimento semplificato delineato dall'art. 122, comma 7, e 57, comma 6, del D.lgs. n. 163/2006: conseguentemente anche gli altri partecipanti, in quanto invitati, non possono dolersi della partecipazione alla gara di un operatore economico e tanto meno dell'aggiudicazione in favore di quest'ultimo della gara, salva evidentemente la ricorrenza di vizi di legittimità diversi dal fatto della partecipazione in quanto non invitato. Una simile interpretazione è conforme non solo e non tanto al principio del favor partecipationis, costituendo piuttosto puntuale applicazione dell'altro fondamentale principio di concorrenza cui devono essere ispirate le procedure ad evidenza pubblica e rappresentando contemporaneamente anche un ragionevole argine, sia pur indiretto e meramente eventuale, al potere discrezionale dell'amministrazione appaltante di scelta dei contraenti.

 

Sez. I, 20.05.2019, n. 1175 (Pres. Savasta, Est. La Greca)

In materia di appalto di opera pubblica, le pretese dell'appaltatore concernenti le fasi dell'esecuzione dei lavori rientrano nella giurisdizione del g.o. in quanto inerenti a posizioni di diritto soggettivo scaturenti dal rapporto contrattuale; tale giurisdizione non resta esclusa dal mancato collaudo dell'opera medesima posto che l'appaltatore, qualora denunci la colposa inerzia dell'amministrazione appaltante nel procedere al collaudo, fa valere un vero e proprio diritto che non può rimanere privo di tutela perciò compete senz'altro al giudice ordinario accertare se l'inerzia stessa si traduca in concreto in un rifiuto della p.a. a provvedere.

 

Sez. I, 15.07.2019, n. 1769 (Pres. Savasta, Est. La Greca)

Il contratto di tesoreria deve essere qualificato in termini di rapporto concessorio, avendo ad oggetto la gestione del servizio di tesoreria comunale implicante il conferimento di funzioni pubblicistiche, sicché le relative controversie appartengono pertanto alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo, quali controversie relative a concessioni di pubblici servizi. Quando l’ente chiude l'esercizio in anticipazione evidenzia un saldo di cassa pari a zero figurando le somme da restituire al tesoriere tra i residui passivi la cui totale o parziale estinzione dipende dal rimborso al tesoriere, nel corso degli esercizi successivi, delle somme dovute. Nella dinamica dei rapporti tra ente locale e tesoriere il rimborso dell’anticipazione di tesoreria avviene in prima battuta attraverso le compensazioni che vengono poste in essere direttamente dall’istituto tesoriere mediante l’utilizzo di entrate non vincolate, ciò che costituisce regola generale talora richiamata anche nelle previsioni delle convenzioni di tesoreria. La formalizzazione mediante appositi mandati di pagamento avviene solo ex post mediante l’emissione mandati a copertura i quali nel corso dell’esercizio consentono, in corrispondenza degli importi compensati/rimborsati, l’estinzione parziale o totale del pertinente residuo passivo.

 

Sez. IV, 15.07.2019, n. 1764 (Pres. Iannini, Est. Francola)

L’esclusione dalla procedura e la risoluzione obbligatoria del contratto di appalto costituiscono, rimedi preordinati a tutelare la molteplicità di interessi generali coinvolti dall’affidamento e gestione di un appalto pubblico, quali, in particolare, la par condicio creditorum, l’esigenza di reperire sul mercato la migliore offerta possibile sul piano economico e qualitativo con soddisfacimento degli interessi dipendenti dall’esecuzione dell’appalto, l’esigenza di escludere dalle commesse pubbliche coloro i quali si siano resi protagonisti di gravi illeciti penali, anche in danno delle P.A., o coloro i quali siano sospettati di connivenze con associazioni di tipo mafioso, o coloro i quali siano stati autori di gravi inadempienze contrattuali nella gestione di precedenti commesse pubbliche, o non siano in regola con il pagamento dei tributi e dei contributi.

 

Sez. III, 18.07.2019, n. 1811 (Pres. Est. Burzichelli)

Per il soggetto che abbia partecipato ad una procedura di gara e abbia tempestivamente richiesto accesso agli atti, qualora esso ritenga che il solo profilo censurabile della disposta aggiudicazione guardi il contenuto e la valutazione dell’offerta (o delle offerte) del controinteressato (o dei controinteressati), il termine di impugnazione decorre dal momento in cui ad egli è consentito l’accesso agli atti, senza che possa onerarsi l'interessato della proposizione di un generico ricorso al buio avverso l’aggiudicazione.

 

Sez. III, 18.07.2019, n. 1794 (Pres. Burzichelli, Est. Spampinato)

Il decreto legislativo n. 50/2016 si applica alla Regione Siciliana “fatte comunque salve le diverse disposizioni introdotte” dalla l.r. n. 12/2011, di talché, fino alla concreta attivazione dell’albo di cui all'articolo 78 del d.lgs. n. 50/2016, opera l’art. 8 della menzionata legge regionale. La disposizione di cui al comma 3 del citato art. 8 disciplina in maniera puntuale la Presidenza della Commissione giudicatrice, rispetto alle previsioni di cui al D.Lgs. 50/2016, con ciò rivelando la sua natura speciale rispetto alle analoghe disposizioni nazionali e da ciò discende l’ulteriore conseguenza che le Commissioni di gara, non essendo ancora stata data applicazione al citato art. 78, devono essere presiedute “di norma da un dirigente della stazione appaltante e, in case di mancanza in organico, da un funzionario della stazione appaltante incaricato di funzioni apicali nominato dall'organo competente”.

 

Sez. II, 19.07.2019, n. 1829 (Pres. Brugaletta, Est. Cabrini)

Nelle gare pubbliche i chiarimenti resi dalla stazione appaltante in corso di gara non possono modificare o integrare le fonti della procedura rappresentate dal bando, dal disciplinare e dal capitolato, le quali vanno interpretate e applicate per quello che oggettivamente prescrivono. Le regole della lex specialis vincolano, infatti, l'operato dell'amministrazione, che deve farne applicazione senza alcun margine di discrezionalità, in forza del principio di tutela della parità di trattamento dei concorrenti, che sarebbe pregiudicata ove si consentisse la modifica delle regole di gara nel corso della procedura.

 

Sez. III, 30.07.2019, n. 1927 (Pres. Burzichelli, Est. Leggio)

Nelle gare pubbliche gli oneri di sicurezza aziendali sono rimessi alla esclusiva sfera di valutazione del singolo partecipante e, di conseguenza, non possono essere determinati rigidamente ed unitariamente dalla stazione appaltante, dato che tale tipologia di oneri varia da un’impresa ad un’altra ed è influenzata dalla singola organizzazione produttiva e dal tipo di offerta formulata da ciascuna impresa.

 

Sez. I, 19.08.2019, n. 2019 (Pres. Savasta, Est. Sidoti)

In tema di appalti pubblici, qualora alla deliberazione di aggiudicazione non sia seguita la stipula della convenzione tra le parti, la controversia introdotta dall'aggiudicatario per ottenere l'accertamento del preteso inadempimento della p.a. ed il risarcimento del danno appartiene alla giurisdizione del giudice amministrativo, avendo pur sempre ad oggetto atti o provvedimenti della procedura concorsuale obbligatoria, nonché relativi all'individuazione del contraente a seguito dell'aggiudicazione, mentre la giurisdizione del giudice ordinario, quale giudice dei diritti, diviene operativa solo nella successiva fase contrattuale afferente l'esecuzione del rapporto, che si apre con la stipula ovvero con l'inizio della esecuzione del contratto, quale alternativa alla stipula dello stesso.

 

Sez. IV, 26.08.2019 n. 2050 (Pres. Iannini, Est. Francola)

L’art. 1 co. 23 del d.l. 32/2019 secondo cui «Le disposizioni di cui al comma 22 si applicano ai processi iniziati dopo la data di entrata in vigore della legge di conversione del presente decreto» va interpretato nel senso che rileva, ai fini della sua applicazione, il momento del deposito e non quello di notifica del ricorso, essendo la nozione di “inizio del processo” assimilabile a quella tradizionale di “pendenza del giudizio”.

 

Sez. I, 16.09.2019, n. 2191 (Pres. Savasta, Est. Sidoti)

E’ illegittima l’aggiudicazione di una gara di appalto, secondo il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, nel caso in cui la stazione appaltante, al fine di individuare la soglia di anomalia delle offerte, piuttosto che effettuare la sottrazione imposta dal comma 2, lett. d) dell’art. 97, D.lgs. n. 50 del 2016, e, in particolare, la sottrazione tra la soglia calcolata alla lettera c) e il prodotto delle prime due cifre dopo la virgola della somma dei ribassi di cui alla lettera a), abbia moltiplicato in negativo il secondo valore percentuale, considerando erroneamente il primo valore come unitario e non come percentuale e fissando in tal modo la soglia di anomalia.

 

Sez. III, 11.10.2019, n. 2354 (Pres. Est. Burzichelli)

Nelle controversie che non riguardino esclusivamente la regolarità o la validità degli atti esecutivi, il concessionario deve chiamare in causa l’ente creditore, rispondendo, in mancanza, delle conseguenze della lite ex art. 39 del D.Lgs. n. 112/1999.

 

Sez. III, 14.10.2019, n. 2383 (Pres. Burzichelli, Est. Leggio)

In materia di gare pubbliche ed in particolare in merito al principio della tassatività delle cause di esclusione ex art. 46 comma 1 bis, del D.Lgs. n. 163/2006, non costituisce violazione di tale principio l’estromissione dell’offerta disposta per carenza di un requisito di partecipazione riconducibile all’attrezzatura tecnica di cui il contraente privato deve essere munito per la corretta esecuzione del servizio.

 

Sez. III, 28.10.2019, n. 2537 (Pres. Est. Burzichelli)

Nell’ambito di una procedura ad evidenza pubblica, la stazione appaltante gode di ampia discrezionalità nella determinazione dei requisiti di capacità economico, finanziaria e tecnica che l’operatore economico deve possedere per partecipare alla gara con la conseguenza che le relative scelte sono sindacabili dal giudice amministrativo solo nei limiti della logicità, proporzionai ragionevolezza e non abnormità.

 

Sez. III, 28.11.2019, n. 2887 (Pres. Burzichelli, Est. Leggio)

In materia di gare pubbliche ed in particolare in riferimento alla offerta, lo scostamento del costo del lavoro rispetto ai valori ricavabili dalle tabelle ministeriali o dai contratti collettivi, che rappresentano costi medi orari del lavoro e non costi effettivi, costituendo, pertanto, un semplice parametro di valutazione della congruità dell’offerta, non può ex se comportare un automatico giudizio di inattendibilità, essendo, invece, necessarie discordanze considerevoli e ingiustificate rispetto a tali valori.

 

Sez. I, 12.12.2019, n. 2980 (Pres. Savasta, Est. Sidoti)

Il principio di invarianza della soglia di anomalia (art. 95, comma 15, d.lgs. n. 50 del 2016) ha la funzione di assicurare stabilità agli esiti finali della procedura di gara; con tale norma la legge intende evitare che, nel caso di esclusione dell’aggiudicatario o di un concorrente dalla procedura di gara per mancata dimostrazione dei requisiti dichiarati, la stazione appaltante debba retrocedere la procedura fino alla determinazione della soglia di anomalia delle offerte, con l'inconveniente del conseguente prolungamento dei tempi della gara e del dispendio di risorse umane ed economiche. In una procedura di gara soggetta alla disciplina dell’art.36, comma 5, del d.lgs. n.50/2016 nella vigenza del d.l. n. 32/2019, la previsione dell’articolo 95, comma 15 cit., laddove fa riferimento alla controversa “fase amministrativa di prima ammissione” (nella versione temporaneamente vigente al momento della gara, eliminata dal testo attuale con la conversione del d.l. 32/2019 in legge) va coordinata con la speciale disciplina dell’articolo 36 citato e delle norme di gara, le quali prevedono espressamente il ricalcolo della media all’esito della verifica dei requisiti. Pertanto, nella fattispecie, il momento a cui ancorare l’invarianza della soglia è quello successivo alla verifica con la rideterminazione della soglia. Il soccorso istruttorio può essere attivato solo se si riscontra un’effettiva carenza essenziale e non può trasformarsi in un modo per esigere, a pena di esclusione, requisiti non previsti dalla lex specialis o comunque previsti da disposizioni della lex specialis nulle, in quanto non conformi alle previsioni di legge.

 

Sez. I, 24.12.2019, n. 3075 - Pres. ed Est. Savasta

Nelle gare di appalto, il difetto parziale di sottoscrizione deve considerarsi suscettibile di sanatoria mediante soccorso istruttorio ex art. 83, comma 9, del d.lgs. n. 50/2016 e, come tale, non costituisce causa di immediata esclusione del concorrente interessato. Il termine di 30 giorni per la formazione del silenzio-assenso sulla proposta di aggiudicazione provvisoria previsto dall’art. 33 comma 1 del d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50, si riferisce solo all’approvazione dell’aggiudicazione provvisoria, non anche alla formazione (tacita) dell’aggiudicazione definitiva, che, invece, trova la sua disciplina nell’art. 32, co. 5; norma che dimostra la necessità che l’aggiudicazione, per i complessi interessi sottesi e le esigenze che intende soddisfare, non può che rivestire le forme del provvedimento espresso. La cristallizzazione dell’offerta, prevista dall’art. 95, comma 15, del d.lgs. n. 50/2016 (secondo cui “Ogni variazione che intervenga anche in conseguenza di una pronuncia giurisdizionale, successivamente alla fase di ammissione, regolarizzazione o esclusione delle offerte non rileva ai fini delcalcolo di medie nella procedura, né per l’individuazione della soglia di anomalia delle offerte“), intende evitare che la stazione appaltante debba retrocedere la procedura fino alla determinazione della soglia di anomalia delle offerte, cioè della soglia minima di utile al di sotto della quale l’offerta si presume senz’altro anomala, con l’inconveniente del conseguente prolungamento dei tempi della gara e del dispendio di risorse umane ed economiche. Lo sbarramento dell’art. 95, comma 15, d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50 (principio della c.d. invarianza della soglia) non si può applicare nel caso in cui il concorrente abbia tempestivamente impugnato l’atto di ammissione, nelle forme e nei termini di cui all’art. 120, comma 2 bis, c.p.a., in assenza, al momento, di qualsivoglia “cristallizzazione” della soglia per effetto di una graduatoria formata sulla base di ammissioni o esclusioni divenute inoppugnabili e immodificabili – per il rapidissimo susseguirsi degli atti di gara – e, anzi, in pendenza di un subprocedimento per la verifica dell’anomalia dell’offerta risultata prima graduata ancora aperto. Ne discende che, nella logica della norma, la eventuale fase di regolarizzazione rientra ancora nella fase di ammissione (tanto che l’offerta ammessa al soccorso istruttorio deve ritenersi ammessa “con riserva”), di talche solo modifiche soggettive successive all’esperimento del soccorso istruttorio sono soggette al canone di invarianza.

 

Sez. I, 24.12.2019, n. 3077 (Pres. Savasta, Est. Sidoti)

In base a quanto previsto dall’art. 95, comma 10, del d.lgs. n. 50/2016, la mancata indicazione nell’offerta dell’importo degli oneri di sicurezza e del costo della manodopera che sia prevista dalla lex specialis comporta necessariamente l’esclusione dalla gara perché la loro omessa evidenziazione non è un’omissione formale, ma integra pienamente la violazione sostanziale della prescrizione di legge Il principio di invarianza della soglia di anomalia o c.d. blocco della graduatoria si applica soltanto a partire dal momento della aggiudicazione definitiva.

 

 

Sez. I, 24.12.2019, n. 3084 (Pres. Savasta, Est. La Greca)

L'accettazione dell'esecuzione anticipata, da parte dell'impresa aggiudicataria, implica dunque la conclusione di un vero e proprio accordo di matrice negoziale, la cui esecuzione si identifica con quella del rapporto (sia pure anticipata rispetto alla stipula del contratto d'appalto), e il cui inadempimento attrae comunque la controversia nella giurisdizione del giudice ordinario, in ragione del fatto che le reciproche situazioni soggettive delle parti assumono la consistenza del diritto soggettivo. Del resto, pur non potendosi parlare di piena assimilabilità delle due situazioni, non appare superfluo osservare che il meccanismo della formazione dell'accordo in virtù del principio di esecuzione è ben conosciuto dall'ordinamento (art. 1327 c.c.).

 

Sez. I, 31.12.2019, n. 3151 (Pres. Savasta, Est. La Greca)

È del tutto pacifico che l'operatore economico che partecipa alla procedura di gara possa discostarsi dai valori espressi nelle tabelle ministeriali e che quanto al valore medio del costo del personale, il quale, si ribadisce è "medio", ossia comprensivo di ogni altro costo, costituisce un punto di riferimento rispetto al quale l'impresa può ovviamente determinare variazioni in ragione della sua organizzazione e dell'assetto strutturale dell'azienda. Ne discende che, più che censurare sul piano di assoluta astrattezza il mancato rispetto del dato delle c.d. ore non lavorate riparametrato al tempo di esecuzione dei lavori ed al numero di operai impiegati, parte ricorrente avrebbe dovuto censurare l'illegittimità di siffatto scostamento (id est, l'omessa considerazione di esso da parte dell'Amministrazione, avuto riguardo alle specifiche connotazione dell'impresa), non potendosi, al contrario ritenere, siffatto numero di ore non lavorate quale parametro il cui rispetto avrebbe dovuto essere garantito a pena di esclusione.

 

Sez. IV, 30.12.2019, n. 3150 (Pres. Iannini, Est. Francola)

In virtù dei principi affermati dalla Corte di Giustizia dell’Unione Europea, nelle controversie riguardanti l’affidamento di appalti pubblici, deve procedersi all’esame congiunto dei ricorsi principale ed incidentale anche laddove - per effetto dell’accoglimento delle censure - il ricorrente principale non consegua un’utilità pratica attuale e concreta, ma solo il soddisfacimento del mero interesse strumentale alla ripetizione della procedura.

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

TAR Marche – Ancona (2020)

 

Rassegna di giurisprudenza

 

Appalti pubblici:

Con sentenza 03 gennaio 2019, n. 3, il Tribunale ha stabilito che il pagamento della cauzione provvisoria assolve anche la funzione di liquidazione preventiva e forfettaria del danno subito dalla stazione appaltante per mancata stipula del contratto per cause imputabili all'aggiudicatario (cfr. Cons. Stato, Sez. V, 23/2/2015 n. 844; id. Sez. IV, 22/12/2014 n. 6302; id. 22/9/2014 n. 4733; TAR Marche n. 619/2018 cit.). 

 

Con sentenza 21 febbraio 2019, n. 121, il Tribunale ha ritenuto che il termine per proporre ricorso in materia di appalti non decorre sempre dal momento della comunicazione di aggiudicazione, ma può essere incrementato di un numero di giorni pari a quello necessario affinché il soggetto leso (ovvero che si ritenga tale), possa avere piena conoscenza del contenuto dell'atto e dei relativi profili di illegittimità, purché abbia formulato tempestiva istanza di accesso (cfr. Cons. di Stato, Sez. V, 5/2/2018, n.726; Cons. Stato, Sez. III, 21/3/2016 n. 1143; TAR Lazio, Roma, Sez. II-Ter, 26/4/2016 n. 4760). 

 

Con sentenza 15 aprile 2019, n. 214, il Tribunale conformemente al consolidato orientamento della giurisprudenza amministrativa, ha affermato che un’offerta non può essere considerata anomala solo perché determinate voci di prezzo si discostano da quelle di mercato, ma occorre invece che gli scostamenti rendano l’offerta nel suo complesso inaffidabile, e dunque inidonea a garantire la serietà dell’esecuzione del contratto (cfr. Cons. Stato, Sez. V, 27/3/2013 n. 1815; id. Sez. VI, 19/1/2010 n. 188 e giurisprudenza ivi richiamata).

 

Con sentenza 8 agosto 2019, n. 523, il Tribunale si è occupato del rapporto tra la perentorietà del termine di impugnazione dell’aggiudicazione definitiva delle gare pubbliche e l’esercizio del diritto di accesso ai documenti di gara. Nella fattispecie, richiamata la giurisprudenza per cui vi è sempre l’onere di tempestiva impugnazione dell'aggiudicazione definitiva, mentre la disciplina processuale ai fini della decorrenza del termine impugnatorio non conferisce rilievo alcuno all'efficacia dell'aggiudicazione (Cons. Stato, V, 1 agosto 2018, n.4766), si è ritenuto che non influisca sulla tardività dell’impugnazione il differito accesso della ricorrente all’offerta della controinteressata e alle sue giustificazioni rese nel corso del procedimento di verifica dell’anomalia dell’offerta. In particolare si sono delimitati i presupposti del noto principio giurisprudenziale per cui, qualora la Stazione appaltante rifiuti illegittimamente di consentire l'accesso, il termine per la proposizione del ricorso non inizia a decorrere, in quanto il termine di impugnazione comincia a decorrere solo a partire dal momento in cui l'interessato abbia avuto cognizione degli atti della procedura. Si è infatti ribadito come le considerazioni di cui sopra valgano solo in caso di comunicazione omessa o incompleta dell’aggiudicazione (Cons. Stato, III, 6 marzo 2019 n. 1540). In assenza di tale omissione, il mancato accesso a tutta la documentazione di gara non giustifica l’indefinita posposizione del termine perentorio per l’impugnazione dell’aggiudicazione previsto dall’art. 120 comma 5 c.p.a., per cui deve essere dichiarato irricevibile un ricorso tardivo nei confronti di un atto (la comunicazione di efficacia dell’aggiudicazione) irrilevante per il decorso dei termini di impugnazione. 

 

Con le sentenze 13 settembre 2019, nn. 559 e 560, il Tribunale si è occupato delle modalità di comunicazione ai concorrenti dell'ammissione delle offerte al prosieguo della gara. Pur in assenza di un obbligo normativo di comunicazione via PEC (l’art. 29 comma 1 del d.Lgs n. 50 del 2016, prevede la pubblicazione dell’ammissione delle offerte nella sezione “Documenti di gara” nel sito della Stazione appaltante), si è ritenuto che il procedimento di gara telematica richieda un certo grado di coerenza interna delle varie fasi. Nel caso in specie la Stazione appaltante aveva utilizzato sia la PEC, sia la pubblicazione nel sito - Sezione “chiarimenti” - (come stabilito dalla lettera d’invito), per comunicare l’avvio della seduta di ammissione e di valutazione delle offerte tecniche, per poi pubblicare l'elenco delle offerte ammesse (con il relativo termine per il caricamento, a pena di esclusione, delle offerte economiche già prefirmate digitalmente) solo nella sezione “Documenti di gara”. Il Tribunale ha ritenuto che il menzionato difetto di coerenza interna della procedura non fosse conforme al principio di massima partecipazione delle gare pubbliche, annullando l'esclusione dei ricorrenti per il mancato caricamento tempestivo delle offerte economiche. 

 

Con la sentenza 08 ottobre 2019, n. 624, il Tribunale ha stabilito che il procedimento di verifica di anomalia dell’offerta non ha carattere sanzionatorio e non ha per oggetto la ricerca di specifiche e singole inesattezze dell’offerta economica (come evidenzia la ricorrente in questa sede), mirando, piuttosto, ad accertare se l’offerta, nel suo complesso e in concreto, sia attendibile ed affidabile rispetto al fine da raggiungere (cfr., tra le ultime, Cons. Stato, Sez. V, 27/12/2018 n. 7251; id. 22/10/2018 n. 6023; TAR Lazio, Roma, Sez. III-Quater, 2/9/2019 n. 10674; TAR Sicilia, Palermo, Sez. III, 24/5/2019 n. 1411; TAR Marche, 30/5/2018 n. 399; 16/3/2018 n. 188, e giurisprudenza ivi richiamata). 

 

Con la sentenza 18 novembre 2019, n. 703, il Tribunale si è occupato dei limiti di applicazione del soccorso istruttorio. In particolare, in un appalto integrato, si è ritenuta sanabile la mancata allegazione all’offerta del DGUE del progettista nominato dalla concorrente (Cons. Stato, VI 9 aprile 2019, n. 2344). L’omissione è stata ricondotta nello spettro delle irregolarità sanabili ai sensi dell’art. 83 comma 9 del d.Lgs n. 50 del 2016, in quanto nella fattispecie era stato omesso un documento individuato nel contenuto (DGUE) e nel suo titolare, in assenza di contestazioni sull’esistenza del documento alla data della presentazione dell’offerta e sulla presenza dei requisiti di qualificazione.

 

Con la sentenza 11 dicembre 2019, n. 774 (non appellata), il Tribunale ha aderito alla tesi più sostanzialista già sposata dal Consiglio di Stato (in particolare, sentenza della quinta sezione n. 1413 del 28 febbraio 2019), secondo cui l’impegno a costituire il R.T.I., ex art. 48, comma 8, del d.lgs. n. 50 del 2016, non richiede forme solenni; ciò che rileva, invece, è l’effettiva sussistenza dell’impegno stesso, che è in grado di perfezionare il contratto preliminare di mandato (in cui si sostanzia il raggruppamento temporaneo) anche quando esso è contenuto in dichiarazioni separate e non congiunte (o, come nel caso specifico, nel DGUE).

 

TAR Abruzzo – L’Aquila (2020)

 

Rassegna di Giurisprudenza

 

Appalti e contratti pubblici

 

Sent. n. 231/2019. Illegittima la suddivisione in lotti per prodotti farmaceutici simili, in quanto lesiva della concorrenza (pende appello, U.P. in Cons. Stato fissata il 16/1/2020).

Sent. n. 185/2019. Affidamento lavori mitigazione rischio idrogeologico- sindacato del GA intermediato dai propri ausiliari (verificatore, nella specie) sulla coerenza del progetto presentato in gara dalla aggiudicataria rispetto a quello posto a base di gara. (non pende appello).

Sent. 552 08/11/2019. Entrata in vigore del decreto sblocca cantieri, che abroga il rito super accelerato e momento temporale di applicazione del nuovo regime (non pende appello).

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

TAR Emilia Romagna – Parma (2020)

 

Rassegna di Giurisprudenza

 

Appalti e contratti pubblici

 

Sentenza 17/1/2020 n. 9. In materia di appalti pubblici abbiamo ritenuto sussistente il vizio di contraddittorietà, e la conseguente illegittimità di un provvedimento di esclusione da una gara pubblica, in presenza di una mancata valutazione di equivalenza dei prodotti offerti, conferendo rilievo all’art. 68, comma 7, del D. Lgs. n. 50/2016 anche quando tale valutazione non é prevista dalla lex specialis ma solo in sede di chiarimenti;

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

TAR Basilicata – Potenza (2020)

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

TAR Campania – Napoli (2020)

 

Rassegna di Giurisprudenza

 

Appalti e contratti pubblici

 

Con sentenza del 19 giugno 2019 C-41/18,

la Corte di Giustizia dell’Unione Europea, recependo la prospettazione operata da questo Tribunale con l’ordinanza 13 dicembre 2017 n.5893, abbia affermato la non conformità alle direttive europee del Codice dei contratti pubblici nella parte (per altro successivamente modificata dal legislatore nazionale) in cui prevede che la contestazione in giudizio della decisione di risolvere un contratto di appalto pubblico, assunta da un’amministrazione aggiudicatrice per via di significative carenze verificatesi nella sua esecuzione, impedisce alla stessa amministrazione aggiudicatrice che indice una nuova gara d’appalto di effettuare una qualsiasi valutazione, nella fase di selezione degli offerenti, sull’affidabilità dell’operatore cui la suddetta soluzione si riferisce. 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

TAR Friuli Venezia Giulia – Trieste

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

TAR Lazio – Latina (2020)

 

Rassegna di Giurisprudenza

 

La giurisprudenza della sezione distaccata:

 

La sentenza n. 502, richiamando autorevoli precedenti giurisprudenziali, esclude che dall’art. 48, comma 7, del codice dei contratti pubblici discenda l’automatico divieto di partecipazione alla stessa gara di un consorzio stabile e di alcuna delle società consorziate, qualora non vi sia stata indagine che abbia dimostrato, nel concreto, l’esistenza di un solo centro decisionale nei rapporti tra consorzio e consorziata, tale ipotesi non configurandosi nella mera aggregazione delle imprese in un consorzio.

Riprendendo la pronuncia di cui ad ordinanza del 20 giugno 2019 della Corte di Giustizia dell’Unione Europea – all’uopo richiesta da ordinanza n. 255 del 2018 di questa Sezione, massimata in appendice alla relazione per l’inaugurazione dell’anno giudiziario 2019 – la sentenza n. 719 riconosce che l’art. 5 e l’art. 8, paragrafo 2, del regolamento CE n. 1370 del 2007 devono essere interpretati nel senso che il divieto stabilito dall’art. 5, paragrafo 2, di tale regolamento, a che l’impresa la quale possa essere qualificata “operatore interno” ai sensi dello stesso art. 5, par. 1 lett. j), prenda parte a procedure di gara per la fornitura di servizi di trasporto pubblico di passeggeri al di fuori del territorio dell’autorità per essa competente, definisce una preclusione che non si applica alle procedure aperte finalizzate all’aggiudicazione di contratti di concessione di servizi pubblici locali di trasporto che si siano svolti prima del 3 dicembre 2019, giacché il regolamento, in forza del suo art. 12, è entrato in vigore il 3 dicembre 2009 e il regime transitorio previsto dall’art. 8, paragrafo 2 primo comma, rimanda di un decennio l’applicabilità dell’art. 5. Ai sensi del par. 1 lett. j) del richiamato art. 5 del regolamento CE n. 1370 del 2007 un’impresa può essere qualificata “operatore interno” quando l’autorità pubblica competente a livello locale esercita su di essa un controllo analogo a quello esercitato sulle proprie strutture. Nell’interpretazione data dalla Corte di Giustizia Europea l’applicazione della norma, la quale è volta a definire un regime limitativo agli interventi di organizzazioni imprenditoriali sotto controllo di mano pubblica estera nel settore del trasporto pubblico locale, è preceduta da una transizione decennale, ai sensi dell’art. 8 del regolamento.

 

La sentenza n. 753 riconosce che nelle procedure di gara per l’aggiudicazione di contratti pubblici di lavori, servizi e forniture il soccorso istruttorio a favore delle imprese concorrenti è finalizzato a integrare dichiarazioni incomplete, ma non può essere invocato nei casi di totale omessa allegazione di supporti documentali o dichiarativi. La stessa pronuncia si riallaccia a recenti statuizioni giurisprudenziali del Consiglio di Stato, affermando che, in forza del principio conclamato da sentenza n. 41 del 2019 della Corte di Giustizia dell’Unione Europea, la direttiva dell’Unione sugli appalti pubblici (2014/24/UE) osta a una normativa nazionale la quale stabilisca che debba essere subordinata alla definizione giudiziale delle controversie pendenti sulle scelte risolutorie la legittimità della valutazione da parte delle stazioni appaltanti, in fase di esame dei requisiti di partecipazione alle gare, dell’affidabilità di imprese che siano state in precedenza destinatarie di risoluzione di contratti di appalto con amministrazioni pubbliche, per via di significative carenze verificatesi nella loro esecuzione.

 

16.01.2019 n. 18 (pres. Vinciguerra, est. Marra)

La disposizione che impone alle imprese partecipanti alla gara per un appalto di fornitura di apparecchiature elettromedicinali di affidare le attività di manutenzione esclusivamente alle case produttrici degli apparecchi o a tecnici che abbiano requisiti di esperienza dalle stesse certificati appare contraria alla logica e al principio di libertà della concorrenza, la quale si estrinseca anche nella libertà dei concorrenti di formulare un’offerta congrua e adeguata alle leggi di mercato scevra da vincoli che la riconducano a un ingiustificato onere di coinvolgere nell’esecuzione dell’appalto soggetti estranei all’impresa offerente.

 

 

 

12.07.2019 n. 502 (pres. Vinciguerra, est. Torano)

L’automatico divieto di partecipazione ad una gara tanto a carico del consorzio stabile quanto della consorziata non indicataria potrebbe giustificarsi solo laddove un’indagine in concreto dimostri che il rapporto fra i relativi organi decisionali conduca ad individuare un unico centro decisionale, mentre la sola partecipazione dell’impresa ad un determinato consorzio stabile non può fornire elementi univoci in tal senso, tali da fondare una vera e propria praesumptio juris et de jure. Pertanto, non può interpretarsi l’art. 48, comma 7, d.lgs. n. 50/2016 come vietante a priori la partecipazione alla medesima gara del consorzio stabile e della consorziata non indicataria, laddove tale preclusione risulti fondata non sulla dimostrazione concreta della sussistenza di un unico centro decisionale, ma su una sorta di sillogismo categorico circa l’esistenza di una unicità di rapporti fra consorzio stabile e proprie consorziate (Cons. Stato, sez. V, 16 febbraio 2015 n. 801; sez. VI, 12 giugno 2008 n. 2910; TAR Lazio, Roma, sez. II, 16 gennaio 2017 n. 724 e 725).

 

11.12.2019 n. 719 (pres. est. Vinciguerra)

L'art. 5 e l'art. 8, paragrafo 2, del reg. n. 1370/2007 CE devono essere interpretati nel senso che l'art. 5, paragrafo 2, di tale regolamento - laddove fa divieto che l’impresa la quale possa essere qualificata “operatore interno” ai sensi dello stesso art. 5, par. 1 lett. j) e qualsiasi soggetto su cui detta impresa eserciti un’influenza anche minima prendano parte a procedure di gara per la fornitura di servizi di trasporto pubblico di passeggeri al di fuori del territorio dell’autorità per essi competente - non si applica a una procedura aperta finalizzata all'aggiudicazione di un contratto di concessione di servizio pubblico di trasporto locale che si svolge prima del 3 dicembre 2019. Infatti detto regolamento, in forza del suo art. 12, è entrato in vigore il 3.12.2009, e il regime transitorio previsto dall’art. 8, par. 2 primo comma, rimanda di un decennio (al 3.12.2019) l’applicabilità dell’art. 5 (CGUE ord. 20.6.2019 in causa C-322/18).

 

 

 

 

31.12.2019 n. 747 (pres. est. Vinciguerra)

L’equiparabilità delle concessioni di servizi agli appalti di pubblici lavori, servizi e forniture richiede e giustifica l’adozione del rito abbreviato ex artt. 119 e 120 cod. proc. amm. (A.P. 27.7.2016 n. 22)

 

31.12.2019 n. 753 (pres. Vinciguerra, est. Bucchi)

Nelle procedure di gara per l’aggiudicazione di contratti pubblici di lavori, servizi o forniture il soccorso istruttorio a favore delle imprese concorrenti è giustificato per integrare dichiarazioni incomplete ma esistenti e non in caso di comportamento omissivo, insuscettibile d’integrazione. In forza del principio affermato dalla sentenza 19.6.2019 n. 41 (IV) della Corte di Giustizia dell’Unione Europea, la direttiva dell’Unione sugli appalti pubblici (2014/24/UE) osta a una normativa nazionale in base alla quale la contestazione in giudizio della decisione di risolvere un contratto di appalto pubblico, assunta da un'amministrazione aggiudicatrice per via di significative carenze verificatesi nella sua esecuzione, impedisce all'amministrazione che indice una nuova gara d'appalto di effettuare una qualsiasi valutazione, nella fase della selezione degli offerenti, sull'affidabilità dell'operatore cui la suddetta risoluzione si riferisce.

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

TAR Lombardia – Milano (2020)

 

Rassegna di Giurisprudenza

 

Appalti:

 

Sentenza n. 40/2019,

sul malfunzionamento del sistema in caso di gara telematica. La sentenza ha affermato il principio per cui nell’ambito di una procedura ad evidenza pubblica nella quale vi sia un’unica modalità di presentazione dell’offerta, predeterminata dalla stazione appaltante, o prescritta dalla legge, senza margine di scelta per il concorrente, e il cui controllo sia sottratto al concorrente stesso, il malfunzionamento del sistema di presentazione dell’offerta non può andare a danno dell’offerente, con la conseguenza che la stazione appaltante deve riaprire i termini per la presentazione dell'offerta.

 

Sentenza n. 521/2019,

sul principio di rotazione degli appalti. Il principio di rotazione, fissato dall’articolo 36 D.Lgs. n. 50/2016 per gli appalti sotto soglia, mira a evitare il crearsi di posizioni di rendita anticoncorrenziali e a consentire, di contro, l’apertura del mercato agli operatori più ampia possibile, con la conseguenza che la stazione appaltante, ove intenda derogarvi, deve indicare le ragioni di interesse pubblico che sorreggono la scelta di invitare l'appaltatore uscente.

 

Sentenza 16 maggio 2019 n. 1120

Ha riconosciuto ad una stazione appaltante la facoltà di escludere un concorrente da una gara d’appalto anche a fronte di una richiesta di rinvio a giudizio, ferma restando tuttavia la necessità di un’autonoma valutazione dei fatti posti a fondamento della stessa, e di una congrua motivazione, avvallandosi in contrario il principio secondo cui, a fronte di un atto proveniente dal solo p.m., prima ancora che il g.i.p. si sia potuto pronunciare sulla sufficienza ed idoneità degli elementi acquisiti, e prima ancora di potersi difendere nel dibattimento dalle accuse rivoltegli, un operatore economico si vedrebbe preclusa la possibilità di partecipazione, in violazione dei principi fondamentali dell’ordinamento. 

 

Sentenza 21 giugno 2019 n. 1443

L’art. 77 del codice dei contratti pubblici assegna alla commissione giudicatrice – organo straordinario della pubblica amministrazione – il potere di valutazione delle offerte dal punto di vista tecnico ed economico, ma non di esame della congruità dell’offerta; del resto il successivo art. 97 del codice, sulle “Offerte anormalmente basse” attribuisce il compito di valutazione della congruità alla “stazione appaltante”, senza altro aggiungere, per cui il riferimento al soggetto competente non può che essere al RUP, in applicazione della regola generale dell’art. 31 del codice. La giurisprudenza ha riconosciuto in capo al RUP il potere di valutazione della congruità delle offerte, salvo l’eventuale supporto della commissione di gara, che si pone però quale soggetto ausiliario del RUP stesso (cfr. TAR Lombardia, Milano, sez. IV, n. 1904/2018 e TAR Calabria, Catanzaro, sez. I, n. 1120/2019); in tal senso si è anche pronunciata l’Autorità Anticorruzione (ANAC) nelle Linee Guida n. 3/2016, punto 5.3. 

 

Sentenza 5 novembre 2019 n. 2305

Secondo l’indirizzo giurisprudenziale più diffuso e condiviso, la presentazione di una domanda di concordato “in bianco”, con riserva di istanza per il concordato con continuità aziendale, non impedisce di per sé la partecipazione ad una procedura di gara, non determinando la perdita dei requisiti in capo all’operatore (cfr., fra le più recenti sentenze, TAR Lazio, Roma, sez. III-quater, n. 11143/2019 con la giurisprudenza ivi richiamata, oltre a TAR Lombardia, Milano, sez. IV, n. 2877/2015).

 

Sentenza n. 2438/2019 la Sezione ha affermato che la coincidenza dei giudizi espressi da tutti i commissari di gara per ogni parametro di valutazione, a fronte della riferibilità a ciascun commissario del singolo giudizio, asseverata dalle schede sottoscritte, non è idonea a minare il corretto formarsi del giudizio espresso dall’organo collegiale a mezzo di giudizi espressi dai commissari singoli, in quanto nessuna regola preclude ai commissari di svolgere uno scambio preliminare di opinioni, purché da ciò non derivi la convinzione di dover formare una maggioranza che si imponga a tutti i componenti dell’organo. 

 

Sentenza n. 2450/2019

La pronuncia ha ritento illegittimo l'operato della stazione appaltante il cui dirigente abbia sostanzialmente preso parte a tutti gli atti della procedura, a partire dalla redazione e adozione del bando fino alla determina finale di aggiudicazione, svolgendo finanche le funzioni di responsabile del procedimento e componente e presidente della Commissione, in quanto in contrasto con il principio di tutela dell’imparzialità e dell’oggettività nelle procedure selettive, che mira a prevenire il pericolo concreto di possibili effetti distorsivi prodotti dalla partecipazione alle commissioni giudicatrici di soggetti (progettisti, dirigenti ecc.) che siano già intervenuti a diverso titolo nella procedura concorsuale definendo i contenuti e le regole della procedura. 

 

Sentenza 17 dicembre 2019 n. 2685,

sul giudizio di congruità. Deve riconoscersi alle stazioni appaltanti ampia discrezionalità nella valutazione delle offerte anomale e non è richiesta una motivazione particolarmente analitica in caso di valutazione positiva; tuttavia non può ammettersi che le amministrazioni non assolvano in alcun modo l’onere motivazionale previsto comunque in via generale dall’art. 3 della legge 241/1990, né possono reputarsi esaustive motivazioni lacunose o addirittura perplesse. 

 

Sent. 15 novembre 2019, n. 2421

In sede di gara pubblica, ai provvedimenti interdittivi amministrativi, salvo che essi rechino una maggiore durata della inibizione a contrarre, può riconoscersi valenza ostativa per un periodo in ogni caso non superiore a tre anni, “decorrenti dalla data del suo accertamento definitivo”. La natura “non veritiera” o “falsa” di una dichiarazione rilevante ex art. 80, comma 5, lett. f-bis, d.lgs. n. 50 del 2016 può realizzarsi anche attraverso la omissione o la incompletezza (reticenza) delle informazioni fornite, quando l’informazione omessa o resa in modo parziale o incompleto attribuisce al tenore della dichiarazione un senso diverso, così che l’enunciato descrittivo venga ad assumere nel suo complesso un significato contrario al vero o negativo dell’esistenza di fatti rilevanti; e tuttavia ciò presuppone la esistenza di un obbligo di informazione e di dichiarazione, sufficientemente specifico e determinato, e relativo a fatti (e non già a giudizi o “qualificazioni”) e il dolo generico dell’agente (coscienza e volontà di rendere una dichiarazione falsa). Gli obblighi di collaborazione (e di dichiarazione) del partecipante alla gara si attestano alle soglie della ragionevole “esigibilità” del contegno, da escludersi nel caso in cui la esistenza stessa dell’obbligo sia oggettivamente non percepibile, in quanto non discendente dalle norme né, in alcun modo, prefigurata nella lex specialis. Oltrepassata tale soglia, invero, si entra nel terreno: – della scusabilità della condotta, in quanto indotta dalla scarsa chiarezza ovvero dalla equivocità delle prescrizioni di gara, suscettibili di diversa significanza e interpretazione; – del potere-dovere per la stazione appaltante di consentire ai partecipanti –indotti in incolpevole errore dalla equivocità delle prescrizioni- di “presentare, integrare, chiarire, o completare le informazioni o la documentazione asseritamente incomplete, errate o mancanti entro un termine adeguato” (CGUE, 2 maggio 2019, C-309/18, cit., § 23, con il pregnante richiamo ivi contenuto all’art. 56, par. 3, della direttiva 2014/24/UE) 

 

Sent. 18 dicembre 2019, n. 2693

Nelle gare di appalto la sanzione della nullità testuale è riferita alle sole ragioni di esclusione incentrate sulle forme con cui l’offerta viene formulata, per trattarsi di aspetti formali e documentali che, in assenza di una specifica previsione di nullità, potrebbero essere regolarizzati attraverso l’istituto del soccorso istruttorio; pertanto, il “principio di tassatività delle cause di esclusione” e la conseguente nullità ex lege non riguardano i profili sostanziali o qualitativi dell’offerta, in sé insuscettibili di regolarizzazione postuma. Ciò in quanto la disposizione di cui all’art. 83, comma 8, del d.lgs. 50 del 2016 va letta in continuità ermeneutica con la norma di cui all’art. 46 comma 1-bis, del d.lgs. n. 163 del 2006, restando quindi pienamente valido, anche nell’attuale regime normativo, il principio secondo cui la sanzione della nullità testuale è preordinata a privare di rilievo giuridico tutte le ragioni di esclusione dalle gare incentrate non già sulla qualità della dichiarazione, quanto piuttosto sulle forme con cui questa viene esternata. Applicando tale principio, la Sezione ha rilevato che nel caso esaminato non sussisteva il potere della stazione appaltante di disapplicare, per nullità, la norma di gara che imponeva l’automatica espulsione del concorrente che avesse formulato un’offerta economica “in aumento” per una sola delle prestazioni ricomprese nell’appalto da aggiudicare – pur quando ciò non si era tradotto nel superamento della base d’asta relativa all’intero “lotto” –, occorrendo tenere conto della circostanza che, per quanto detto, l’eventuale invalidità di simile disposizione avrebbe dovuto semmai essere ascritta a causa di annullabilità/illegittimità della stessa, non già a causa di nullità ex art. 83, comma 8, del d.lgs. 50 del 2016.

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

TAR Lombardia – Brescia

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

TAR Molise – Campobasso

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

TAR Puglia – Bari

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

TAR Puglia – Lecce (2020)

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

TAR Trentino Alto Adige – Bolzano

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

TAR Valle d’Aosta – Aosta

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 


 
 
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