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  Conflitto di interessi TRGA Trento, 18 gennaio 2021 n. 6

 
 FATTO

1. L’impresa -OMISSIS- (d’ora in poi anche -OMISSIS-), odierna ricorrente, ha partecipato alla procedura negoziata di cui al combinato disposto dell’articolo 5, comma 4, lett. c), della legge provinciale 9 marzo 2016, n. 2 e dell’articolo art. 21 della legge provinciale 19 luglio 1990, n. 23, indetta dal -OMISSIS- con delibera nr. -OMISSIS- avente ad oggetto “-OMISSIS-”. Tale procedura stabiliva un importo a base di gara di euro -OMISSIS-, di cui euro -OMISSIS- di oneri per la sicurezza, non soggetti a ribasso, quale corrispettivo complessivo per l’organizzazione degli eventi e veniva svolta con modalità telematica, per il tramite della piattaforma informatizzata provinciale “-OMISSIS-”. Il criterio di aggiudicazione previsto dalla lex specialis di gara era quello dell’“offerta economicamente più vantaggiosa”, nell’ambito del quale si assegnava un punteggio massimo di 70 punti, di cui 35 previsti per il “Progetto gestionale” e 35 per il “Progetto artistico”. A sua volta il “Progetto gestionale” risultava strutturato in sette “Elementi e Sub elementi di valutazione”, ciascuno avente un peso ponderale massimo pari a 5 punti, fra i quali, per quanto di interesse del presente ricorso, rilevano:

– l’elemento a.4 definito “Autofinanziamento: sarà positivamente valutato il reperimento di risorse aggiuntive al compenso derivante dall’aggiudicazione della gara in oggetto per la realizzazione della manifestazione nel suo complesso”.

– l’elemento a.5 definito “Tariffazione: sarà valutata la positivamente la differenziazione di tariffe finalizzata al coinvolgimento di target di pubblico differenziato”.

2. L’operatore economico qui ricorrente partecipava alla gara e presentava la propria offerta ma, dopo le verifiche amministrative, la commissione aggiudicatrice ne disponeva l’esclusione evidenziando che l’offerta tecnica presentata “riporta elementi di carattere economico, in contrasto con quanto disposto dal bando (riferimento pagina 24 secondo alinea)”, con specifico riguardo al sottocriterio a.4 (autofinanziamento) e a.5 (tariffazione). Tale esclusione veniva poi condivisa dal Responsabile unico del procedimento (R.U.P.) come risulta nel verbale di gara del -OMISSIS-. La ricorrente interloquiva con l’Amministrazione chiedendo un provvedimento di autotutela nella considerazione dell’erroneità della decisione assunta, ed inoltre instava reiteratamente per l’accesso agli atti successivi della gara, peraltro negato dall’Amministrazione per le motivazioni espresse nelle note versate in giudizio (doc. 9 di parte ricorrente).

3. Pertanto -OMISSIS- presenta l’odierno ricorso che è affidato ai seguenti motivi di diritto:

I. “Primo motivo di censura: violazione e falsa applicazione delle linee guida Anac n. 15/2019, dell’art. 42 d.lgs. N. 50/2016, dell’art. 7 del d.p.r. n. 62 del 2013, dell’art. 6-bis della legge n. 241 del 1990 e dell’art. 97 costituzione (conflitto di interessi sig. -OMISSIS-)”.

Secondo quanto asserito nel motivo di gravame, sussiste una situazione di conflitto di interessi, nella nozione rilevante per il settore degli appalti pubblici in termini di “mera potenzialità”, in capo al direttore del -OMISSIS-, dr. -OMISSIS-, in relazione a precedenti vicende che avrebbero dovuto sconsigliare, quantomeno per ragioni di opportunità, che il medesimo fosse chiamato a far parte della Commissione giudicatrice della posizione dell’impresa -OMISSIS-, tantomeno nel ruolo di Responsabile Unico del Procedimento.

Parimenti, in tesi della ricorrente, versa in situazione di incompatibilità anche un membro della commissione (dr. -OMISSIS-) in quanto ordinariamente preposto alla direzione di soggetti privati concorrenti di -OMISSIS- nel settore dell’organizzazione degli eventi.

II. “Secondo motivo di censura: violazione e falsa applicazione della lex specialis; violazione e falsa applicazione dell’art. 30 del d.lgs. 50/2016 e dei principi in esso richiamati; eccesso di potere per difetto di istruttoria e di motivazione, travisamento dei fatti, contraddittorietà, errore dei presupposti, illogicità manifesta, palese ingiustizia; perplessità; sviamento”. Con il secondo motivo di gravame la ricorrente censura l’illegittimità della disposta esclusione nei propri confronti. In tesi della ricorrente era la stessa delibera di indizione della gara, nonché la richiesta d’offerta, che prevedevano per l’offerta tecnica l’attribuzione di un punteggio per i sub elementi del progetto gestionale (a.4 e a.5), relativi rispettivamente all’autofinanziamento ed alla tariffazione. Pertanto l’offerta tecnica, recante in termini economici gli elementi richiesti, non poteva essere esclusa in quanto pienamente aderente al dettato degli atti di gara. Inoltre la disposta esclusione deve ritenersi in contrasto con i principi espressi dalla giurisprudenza sul punto, poiché gli elementi economici di cui trattasi non consentono in alcun modo di ricostruire l’offerta economica complessiva.

III. “Terzo motivo di censura: violazione e falsa applicazione della lex specialis (aggiudicazione alla ditta -OMISSIS-, soggetto privo dei requisiti richiesti dalla lex specialis), eccesso di potere per ingiustizia manifesta, travisamento dei fatti, contraddittorietà, errore dei presupposti, illogicità manifesta, palese ingiustizia; perplessità; sviamento.”

L’aggiudicazione nei confronti della controinteressata, in tesi della ricorrente, è illegittima perché la stessa è priva dei requisiti indefettibili per la partecipazione alla gara, segnatamente per quanto attiene alle capacità tecniche e professionali. Tale assunto troverebbe comprova nell’accesso alla banca dati del sito del Servizio provinciale Polizia amministrativa, dalla quale non emerge infatti l’esistenza di alcuna autorizzazione rilasciata confronti della -OMISSIS- ai sensi dell’articolo 68 del T.U. Leggi di P.S. per l’organizzazione di eventi di pubblico spettacolo, se non limitatamente ad iniziative ritenute non idonee, oggettivamente o soggettivamente, a documentare i requisiti previsti dalla lex specialis di gara.

In definitiva la ricorrente chiede a questo Tribunale:

- in via cautelare, la sospensione dell’efficacia dei provvedimenti impugnati deducendo, quanto al periculum in mora che, in difetto, sarebbero pregiudicati i propri diritti ed interessi a causa della completa esecuzione del contratto affidato alla controinteressata;

- in via istruttoria, una pronuncia volta ad intimare ed ordinare all’Amministrazione di produrre in giudizio tutti gli atti e i documenti relativi alla procedura di gara, compresa la completa documentazione afferente la posizione dell’odierna aggiudicataria -OMISSIS-;

- in via principale, l’annullamento degli atti impugnati nei limiti del proprio interesse, eventualmente anche disapplicando e/o dichiarando l’inefficacia dei provvedimenti e dei contratti stipulati in relazione alla procedura di aggiudicazione impugnata;

- in via subordinata, e solo nella denegata ipotesi dell’impossibilità del risarcimento in forma specifica, la dichiarazione dell’illegittimità dei provvedimenti impugnati e, di conseguenza, la condanna delle resistenti, anche in solido tra loro, a risarcire parte ricorrente per equivalente nella misura come ivi specificamente quantificata nel complessivo importo di euro-OMISSIS-ovvero come determinata in via equitativa da questo Tribunale.

4. Si è costituita la controinteressata -OMISSIS-, instando per il rigetto del ricorso in quanto infondato nel merito. In particolare secondo tale Società non risulta sussistente alcun conflitto di interesse in capo ai membri della commissione, né in capo al RUP, quest’ultimo erroneamente considerato quale membro della commissione giudicatrice. Inoltre è palese la violazione della clausola di esclusione della lex specialis da parte della ricorrente: clausola, questa, soggetta ad applicazione vincolata, non spettando alla commissione, né al R.U.P. alcuna valutazione di carattere discrezionale al riguardo. Non può essere - altresì - condivisa la deduzione della -OMISSIS- fondata sulla giurisprudenza che disconosce il carattere assoluto della contaminazione tra elementi economici e tecnici, in quanto nella specie espressamente riferita a procedimenti in cui era assente una puntuale previsione escludente della lex specialis, ed inoltre in quanto la formulazione dei punti a.4 e a.5 del progetto gestionale dell’offerta tecnica della ricorrente disvela una parte significativa dell’offerta economica (pari a -OMISSIS- euro).

Da ultimo, in disparte restando l’inammissibilità derivante dalla legittimità dell’intervenuta esclusione, infondato è anche il terzo motivo di ricorso, inteso a lamentare l’assenza dei requisiti di capacità tecnica e professionale in capo alla -OMISSIS-, sia in ragione del possesso di qualificazione circa servizi analoghi, così come documentato in gara in aderenza alle puntuali prescrizioni del bando (che non prevedeva, quale requisito, l’esperienza in “servizi identici” ma in “servizi analoghi”), sia in ragione dell’utilizzo dell’istituto dell’avvalimento dei servizi di altra società.

In definitiva la controinteressata chiede che il ricorso sia respinto in quanto infondato, ivi compresa l’istanza risarcitoria connessa, rimasta peraltro del tutto indimostrata. Destituita di fondamento è anche l’istanza di provvedimento cautelare, che non può essere accolta in quanto manca il presupposto del periculum in mora. In tal senso la controinteressata rileva che ad oggi l’appalto di cui è causa è stato completamente eseguito. Né può essere favorevolmente apprezzata la richiesta di incombenti istruttori poiché l’Amministrazione intimata ha espressamente e motivatamente rigettato la richiesta di accesso agli atti, come documentato in giudizio, e nessun motivo di doglianza è stato espresso al riguardo nel ricorso.

5. Alla camera di consiglio del -OMISSIS- il patrocinio della ricorrente ha rinunciato alla domanda cautelare ma ha insistito su quella istruttoria. Con ordinanza collegiale n.-OMISSIS- di pari data è stato pertanto ordinato al -OMISSIS- di esibire la documentazione indicata, consistente in:

“1) completa documentazione amministrativa relativa alla partecipazione alla gara delle concorrenti: -OMISSIS-, -OMISSIS- e -OMISSIS-, tutte ammesse alla valutazione delle offerte tecniche, come da verbale -OMISSIS-; tale documentazione dovrà essere corredata delle valutazioni espresse al riguardo dall’Amministrazione aggiudicatrice;

2) completa documentazione afferente alle verifiche disposte nei confronti dell’aggiudicataria -OMISSIS- e, se disposte, di -OMISSIS- ed -OMISSIS-, parimenti corredata delle valutazioni espresse al riguardo dall’Amministrazione aggiudicatrice;

3) eventuale verbale delle operazioni della commissione giudicatrice sulla valutazione delle offerte tecniche presentate, corredato dalle offerte medesime;

4) contratto stipulato ed informazioni in merito all’intervenuta esecuzione dello stesso;

5) eventuale altra documentazione significativa in ordine alla disposta aggiudicazione, limitatamente ai fatti di cui è causa;

6) elenco dei documenti presentati” .

Contestualmente è stata fissata l’udienza per la trattazione nel merito nella data odierna.

L’incombente istruttorio è stato adempiuto con documentazione depositata il 14 dicembre 2020.

6. Si è costituita l’Amministrazione intimata in data 17 dicembre 2020, instando per il rigetto del ricorso in quanto inammissibile e/o improcedibile ed infondato. Con successiva memoria del 29 dicembre 2020 la resistente ha illustrato le argomentazioni a corredo della richiesta, consistenti nella assoluta genericità e vaghezza del primo motivo di ricorso, concernente l’asserito conflitto di interessi in cui verserebbero il R.U.P. della gara, dr. -OMISSIS- e la componente della commissione giudicatrice, dr. -OMISSIS-. Il primo, infatti, non ha fatto parte della commissione e, quindi, nei suoi confronti non possono sussistere i presupposti per ravvisare un conflitto di interessi relativi alla valutazione delle offerte, anche in ragione del carattere del tutto vincolato della decisione di esclusione. La seconda ricopre invero alcune cariche in associazioni ed organizzazioni locali, le quali peraltro sono rimaste estranee alla gara, e che pertanto la medesima -OMISSIS- non aveva alcun interesse a favorire l’uno o l’altro concorrente. E’ altresì infondato il secondo motivo di censura in quanto -OMISSIS- è incorsa nella violazione di un’espressa causa di esclusione prevista dalla lex specialis (pag. 24), chiara e non fraintendibile, e da essa non impugnata, per cui il motivo è anche viziato da inammissibilità. La giurisprudenza conforta nella conclusione rassegnata, così come la stessa giurisprudenza richiamata dalla controparte è relativa a fattispecie in cui non sussiste uno specifico divieto, diverse pertanto da quella in considerazione. Anche il terzo motivo di censura, oltre ad essere inammissibile per difetto di interesse, è infondato nel merito, stante il possesso da parte della controinteressata dei requisiti di partecipazione derivanti dal ricorso all’istituto dell’avvalimento, previsto espressamente nella legge di gara, non impugnata sul punto. Da ultimo, l’istanza risarcitoria, inammissibile in dipendenza dell’infondatezza dei precedenti mezzi di gravame, deve essere comunque disattesa o ridotta nell’entità economica, in quanto la ricorrente ha atteso l’ultimo giorno utile per la notifica del ricorso, rinunziando a chiedere, prima, una misura cautelare monocratica ex artt. 56 e 61 c.p.a. e, successivamente, rinunziando all’istanza cautelare in corso di giudizio. Pertanto, alla luce degli insegnamenti dell’Ad. Pl. del Consiglio di Stato n. 3 del 2011 e della successiva giurisprudenza concorde, trattasi di danni evitabili con l’ordinaria diligenza a’ sensi dell’articolo 30, comma 3 del c.p.a., e che pertanto non possono essere considerati in difetto del presupposto nesso di causalità giuridica. Infine: le poste risarcitorie di cui ai punti 3) e 4) del ricorso sono prive di qualsivoglia fondamento probatorio; la posta di cui la punto 6) non può essere rivendicata, stante l’affermazione che “l’attività à di organizzazione, promozione e produzione degli eventi è interamente gestita dalla stessa -OMISSIS-, individuando come spese organizzative un costo pari a soli € 1.000,00”; non comprovata è anche la posta di cui al punto 7), che tradisce anche un accordo di carattere aleatorio con gli artisti che si sarebbe perfezionato solo in caso di aggiudicazione. La richiesta risarcitoria in genere è priva di supporto probatorio ed anche espressa in termini contraddittori, nel mentre la perdita di chances lamentata nel ricorso non è ammissibile in quanto la ricorrente ha rinunciato alla tutela cautelare.

7. Con memoria dell’11 dicembre 2020 la parte ricorrente ha insistito per l’accoglimento delle proprie conclusioni, e con note d’udienza del 11 gennaio 2021, corredate di documenti, ha replicato ampiamente alle memorie difensive della resistente stigmatizzando il comportamento della stazione appaltante che avrebbe disatteso l’ordinanza istruttoria di questo Tribunale e, per altro verso, violato i termini prescritti al riguardo dal codice di rito recando in tal modo offesa ai propri diritti difensivi,.

8. Il -OMISSIS-, con nota del 12 gennaio 2021, si è opposto al deposito documentale operato da ultimo da controparte in palese violazione dell’articolo 73 c.p.a., così come alle note d’udienza non legittimate dalla normativa vigente in materia di trattazione da remoto connessa all’attuale situazione di emergenza e ne ha chiesto pertanto l’integrale espunzione al fine della decisione: il che ha provocato analoga richiesta da parte della ricorrente, con nota d’udienza depositata in pari data, con riferimento alla documentazione della resistente del 23.12.2020 e memoria del 29.12.2020.

9. Non si è costituita la Provincia autonoma di Trento, pur ritualmente evocata in giudizio.

10. Alla odierna pubblica udienza il ricorso è stato trattenuto in decisione, a’ sensi dell’articolo 25 del d.l. n. 137 del 2020, convertito dalla l. n. 176 del 2020.

DIRITTO

I. Preliminarmente deve essere disattesa l’eccezione formulata da ultimo dalla ricorrente relativamente all’inammissibilità delle produzioni difensive della resistente stazione appaltante, trattandosi di rito abbreviato in materia di appalti per il quale, a’ sensi del combinato disposto dell’articolo 119, comma 2 e 73 c.p.a., i termini sono dimezzati. Sono di converso fondate le doglianze al riguardo espresse dal -OMISSIS- relativamente agli atti difensivi prodotti l’11gennaio 2021 dalla ricorrente, peraltro non rilevanti al fine del decidere.

II. Il ricorso infatti è infondato per le ragioni di seguito indicate.

III. Non è meritevole di favorevole apprezzamento il primo motivo di gravame, inteso a censurare il conflitto di interessi in cui verserebbe il direttore della stazione appaltante, dr. -OMISSIS-, in virtù di pregresse vicende che lo hanno visto contrapposto al dr. -OMISSIS-, legale rappresentante della ditta ricorrente, nonché di una componente della commissione tecnica giudicatrice (dr. -OMISSIS-), in quanto legata ad operatori economici concorrenti rispetto alla ricorrente. In entrambi i casi sussisterebbe, in tesi della -OMISSIS-, una situazione di incompatibilità, per confitto di interessi, quantomeno potenziale, e pertanto idonea ad inficiare, secondo la pacifica giurisprudenza, l’intera procedura di gara e che deporrebbe per l’“opportunità di esercitare l’astensione a norma dell’articolo 42 e 77 del codice dei contratti, d.lgs. 50 del 2016”.

IV. Giova a questo proposito precisare che al tema del conflitto di interessi è dedicato un complesso corpus normativo derivante dal combinato disposto di plurime disposizioni che hanno visto la luce in maniera organica, per lo più in tempi recenti, al fine di garantire, in funzione preventiva, la necessaria imparzialità che deve connotare gli organi dell’amministrazione, e ciò con particolare attenzione a quelli impegnati a vario titolo nelle procedure di gara. In particolare, quanto alla commissione di gara, viene in considerazione l’articolo 77, commi 4, 5 e 6 del Codice dei Contratti, approvato con d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50, rubricato “Commissione giudicatrice” che dispone “4. I commissari non devono aver svolto né possono svolgere alcun’altra funzione o incarico tecnico o amministrativo relativamente al contratto del cui affidamento si tratta. La nomina del RUP a membro delle commissioni di gara è valutata con riferimento alla singola procedura. 5. Coloro che, nel biennio antecedente all’indizione della procedura di aggiudicazione, hanno ricoperto cariche di pubblico amministratore, non possono essere nominati commissari giudicatori relativamente ai contratti affidati dalle Amministrazioni presso le quali hanno esercitato le proprie funzioni d’istituto. 6. Si applicano ai commissari e ai segretari delle commissioni l’articolo 35-bis del decreto legislativo 30 marzo 2001, n. 165, l’articolo 51 del codice di procedura civile, nonché l’articolo 42 del presente codice. Sono altresì esclusi da successivi incarichi di commissario coloro che, in qualità di membri delle commissioni giudicatrici, abbiano concorso, con dolo o colpa grave accertati in sede giurisdizionale con sentenza non sospesa, all’approvazione di atti dichiarati illegittimi.”

Per rinvio trova applicazione anche l’articolo 42, comma 2, (conflitto di interessi) del Codice dei Contratti, d.l.gs. n. 50 del 2016, che dispone testualmente “2. Si ha conflitto d’interesse quando il personale di una stazione appaltante o di un prestatore di servizi che, anche per conto della stazione appaltante, interviene nello svolgimento della procedura di aggiudicazione degli appalti e delle concessioni o può influenzarne, in qualsiasi modo, il risultato, ha, direttamente o indirettamente, un interesse finanziario, economico o altro interesse personale che può essere percepito come una minaccia alla sua imparzialità e indipendenza nel contesto della procedura di appalto o di concessione. In particolare, costituiscono situazione di conflitto di interesse quelle che determinano l’obbligo di astensione previste dall’articolo 7 del decreto del Presidente della Repubblica 16 aprile 2013, n. 62”. A sua volta l’articolo 7 del citato d.P.R. n. 62 del 2013 (recante il “Regolamento recante codice di comportamento dei dipendenti pubblici, a norma dell’articolo 54 del decreto legislativo 30 marzo 2001, n. 165”) definisce nel modo seguente l’obbligo di astensione: “1. Il dipendente si astiene dal partecipare all’adozione di decisioni o ad attività che possano coinvolgere interessi propri, ovvero di suoi parenti, affini entro il secondo grado, del coniuge o di conviventi, oppure di persone con le quali abbia rapporti di frequentazione abituale, ovvero, di soggetti od organizzazioni con cui egli o il coniuge abbia causa pendente o grave inimicizia o rapporti di credito o debito significativi, ovvero di soggetti od organizzazioni di cui sia tutore, curatore, procuratore o agente, ovvero di enti, associazioni anche non riconosciute, comitati, società o stabilimenti di cui sia amministratore o gerente o dirigente. Il dipendente si astiene in ogni altro caso in cui esistano gravi ragioni di convenienza. Sull’astensione decide il responsabile dell’ufficio di appartenenza”. Da ultimo, è richiamata anche la disposizione dell’art. 51 c.p.c. “Astensione del giudice”, il quale testualmente prevede: “[I]. Il giudice ha l’obbligo di astenersi: 1) se ha interesse nella causa o in altra vertente su identica questione di diritto; 2) se egli stesso o la moglie è parente fino al quarto grado [74 ss. c.c.] o legato da vincoli di affiliazione, o è convivente o commensale abituale di una delle parti o di alcuno dei difensori; 3) se egli stesso o la moglie ha causa pendente o grave inimicizia o rapporti di credito o debito con una delle parti o alcuno dei suoi difensori; 4) se ha dato consiglio o prestato patrocinio nella causa, o ha deposto in essa come testimone, oppure ne ha conosciuto come magistrato in altro grado del processo o come arbitro o vi ha prestato assistenza come consulente tecnico;5) se è tutore, curatore, amministratore di sostegno, procuratore, agente o datore di lavoro di una delle parti; se, inoltre, è amministratore o gerente di un ente, di un’associazione anche non riconosciuta, di un comitato, di una società o stabilimento che ha interesse nella causa.[II]. In ogni altro caso in cui esistono gravi ragioni di convenienza, il giudice può richiedere al capo dell’ufficio l’autorizzazione ad astenersi; quando l’astensione riguarda il capo dell’ufficio, l’autorizzazione è chiesta al capo dell’ufficio superiore.”

La disciplina sopra riportata trova comunque applicazione nell’ordinamento della Provincia autonoma di Trento, quanto alle commissioni di gara, anche per effetto del rinvio ad essa operato dall’articolo 21, comma 5, della legge provinciale 9 marzo 2016 n. 2, in materia di contratti pubblici.

Vale rammentare brevemente al riguardo quanto osservato dalla Sezione consultiva per gli atti normativi del Consiglio di Stato nel parere n. 667 del 5 marzo 2019 sullo “Schema di Linee guida aventi ad oggetto , in attuazione dell’articolo 213, comma 2, del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50”, in ordine anzitutto alla definizione del conflitto di interessi, quale “condizione giuridica che si verifica quando, all’interno di una pubblica amministrazione, lo svolgimento di una determinata attività sia affidato ad un funzionario che sia contestualmente titolare di interessi personali o di terzi, la cui eventuale soddisfazione implichi necessariamente una riduzione del soddisfacimento dell’interesse funzionalizzato”. A tale proposito, ricorda il Consesso, vengono in considerazione situazioni tipizzate - con espresso richiamo all’articolo 7 del d.P.R. 62 del 2013 ed all’art. 51 c.p.c alle quali fa rinvio l’articolo 42 del Codice dei contratti - e situazioni non tipizzate – con riferimento alle fattispecie concernenti alle “gravi ragioni di convenienza” o di “potenziale conflitto di interessi” di cui al penultimo periodo del detto art. 7 del d.P.R. n. 62 del 2013, dell’art. 51 c.p.c., dell’art. 6 bis della l. n. 241 del 1990 o agli “interessi personali, finanziari ed economici” di cui all’articolo 42, comma 2, del Codice dei contratti.

IV. E’ anzitutto pienamente condivisibile quanto dedotto nel ricorso in ordine al fatto che la disciplina posta a presidio della prevenzione del conflitto di interessi, valorizza l’obbligo di astensione, in ragione della necessità di sgombrare il campo anche da dubbi sull’imparziale operato dei funzionari e dipendenti dell’Amministrazione.

Inoltre si conviene anche sul fatto che, quanto alle procedure ad evidenza pubblica per l’effetto della previsione dell’articolo 42 del Codice dei Contratti, le richiamate disposizioni si estendono a tutti i soggetti implicati nella procedura, coinvolgendo pertanto “tutti coloro che intervengono a qualsiasi titolo nel ciclo di vita dell’appalto” (cfr., testualmente, il richiamato parere Cons. Stato n. 667 del 2019), ossia che “siano coinvolti in una qualsiasi fase della procedura di gestione del contratto pubblico” (rif. Linee Guida n. 15 dell’ANAC approvate con delibera n. 494 del 05 giugno 2019, recanti “Individuazione e gestione dei conflitti di interesse nelle procedure di affidamento di contratti pubblici”, che indica espressamente il RUP quale soggetto coinvolto).

Merita sottolineare ancora che, affinché un conflitto possa sorgere, è necessario che si sia alla presenza di veri e propri interessi, “vale a dire che effettivamente sussista un bisogno da soddisfare e che tale soddisfazione sia raggiungibile effettivamente subordinando un interesse all’altro. Vengono quindi in rilievo non già situazioni astratte e meramente potenziali, ma concrete, specifiche e attuali” (cfr. parere citato). Pertanto, in applicazione delle riportate coordinate ermeneutiche, al fine di individuare la sussistenza di un conflitto di interessi devono venire in considerazione situazioni appunto “concrete, specifiche e attuali”, verificate per l’appunto “in concreto”, sulla base di prove specifiche (cfr. Cons. Stato, sez. V, 5 giugno 2018,n. 3401), come acclarato dalla consolidata giurisprudenza, da confermare anche in questa sede (cfr. Cons. Stato, sez. V, 17 aprile 2019, n. 2511), tenuto conto anche delle rilevantissime conseguenze e responsabilità derivanti dalla violazione del dovere di astensione gravante sui predetti soggetti in ragione delle norme sopraindicate. Detta connotazione di concretezza e specificità, e non già di genericità ed indeterminatezza, deve aver riguardo sia alle situazioni di conflitto di interesse tipizzate nell’ordinamento, sia con riferimento a quelle non tipizzate. Tanto al fine di evitare che, sulla base di qualunque elemento induttivo soggettivamente interpretabile e meramente strumentale, possa essere messa in discussione l’imparzialità delle commissioni giudicatrici ed in genere degli organi dell’amministrazione (cfr. per una fattispecie consimile in materia di concorsi sentenza di questo T.R.G.A. n. 270 del 2018-) e, sotto altro punto di vista, possa determinarsi un ostacolo alla efficiente e spedita operatività delle stazioni appaltanti, soprattutto di quelle di piccola dimensione, quale l’Amministrazione qui intimata.

Più in dettaglio, nell’ambito delle procedure ad evidenza pubblica, occorre indagare se effettivamente, nel caso concreto, l’imparzialità ed il buon andamento dell’azione amministrativa della stazione appaltante siano messi in pericolo e, contestualmente, accertare se le predette situazioni possano essere percepite come minaccia alla imparzialità ed indipendenza (rif. citato parere n. 667 Cons. Stato).

V. Ciò detto, nel merito della doglianza e con riferimento in particolare alle situazioni lamentate, ritiene il Collegio che non sono stati offerti in giudizio elementi di prova idonei ad evidenziare la sussistenza di una situazione concreta, specifica ed attuale, tale da ingenerare un conflitto di interessi aventi le caratteristiche sopra precisate.

Al riguardo entrambe le posizioni così come configurate nel ricorso, devono essere ricondotte alle cause tipiche individuate dalla richiamata disciplina, ed in particolare dall’art. 7 del d.P.R. n. 62 del 2013 (omologa, per le fattispecie in considerazione, a quella di cui all’art. 51 c.p.c.), recante il Codice di comportamento dei dipendenti pubblici richiamato dall’articolo 42, comma 2, del Codice dei contratti.

Quanto alla situazione specifica del dr. -OMISSIS-, direttore del -OMISSIS-, che riveste il ruolo di R.U.P. nella procedura in esame, e quindi non fa parte della commissione giudicatrice deputata della valutazione delle offerte tecniche (come si evince dal verbale di gara, pag. 82), deve essere peraltro disatteso quanto osservato dall’Amministrazione intimata che sembra sostenere l’irrilevanza della posizione del R.U.P sotto il profilo oggetto di indagine; al contrario la funzione di Responsabile del procedimento deve connotarsi anch’essa dell’assenza di situazioni di conflitto di interessi rispetto ai partecipanti alla procedura di gara, ai sensi del combinato disposto dell’art. 6 bis della l. 241 del 1990 – che delinea la disciplina generale in materia di conflitto di interessi - e delle norme già citate, segnatamente dell’articolo 42 del Codice dei contratti.

Nel merito, il conflitto di interessi di cui la ricorrente asserisce l’esistenza, è da ascriversi alla specifica causa di astensione relativa alla “grave inimicizia” che già intercorrerebbe tra il dr. -OMISSIS- – legale rappresentante della -OMISSIS- – ed il dr. -OMISSIS-, oppure destinata ad evolvere in quella condizione tipizzata. Tuttavia la sussistenza di simile situazione avrebbe dovuto essere rigorosamente circostanziata in giudizio da parte della ricorrente, mentre tale prova non è stata fornita. La grave inimicizia per essere rilevante “deve” infatti “essere reciproca, trovare fondamento esclusivamente in rapporti personali, derivare da vicende estranee allo svolgimento delle funzioni ed estrinsecarsi in dati di fatto concreti, precisi e documentati” (cfr. Consiglio di Stato sez. V, 20 dicembre 2018, n. 7170), mentre nel caso di specie quanto versato in causa (ed in particolare una denuncia penale del dr. -OMISSIS- nei confronti del dr. -OMISSIS-, di cui non è certificato in giudizio il relativo esito, ed un articolo di cronaca circa una vicenda relativa ad una pregressa selezione del direttore del -OMISSIS- a cui ha partecipato anche il dr. -OMISSIS-, risalente al -OMISSIS-) documenta al più la sussistenza di una siffatta situazione in capo al dr. -OMISSIS- nei confronti del Direttore della stazione appaltante, ma non rappresenta analoga e reciproca situazione da parte del secondo nei confronti del primo.

Sotto altro punto di vista il Collegio aderisce alla giurisprudenza che riconosce l’irrilevanza, di per sé, di una denuncia penale nei confronti dell’organo dell’Amministrazione, al fine di determinare un obbligo di astensione (cfr. Consiglio di Stato, sez. VI, sentenza 9 luglio 2018,n. 4169: “Neanche l’esistenza di una denuncia penale per omissione degli atti di repressione dell’abuso commesso dagli odierni appellanti, è suscettibile di incidere, nella sua isolatezza, sulla presunzione di lealtà verso l’ufficio che deriva al pubblico impiegato dal proprio ruolo di immedesimazione organica”).

Non risulta in definitiva provato che le precedenti vicende siano rivelatrici di rapporti personali di tale intensità ed attualità da porre in discussione l’imparzialità del dr. -OMISSIS- quanto ai compiti istituzionali di propria spettanza, svolti nella procedura in considerazione con riferimento alla posizione del ricorrente.

Milita verso tale conclusione anche il concreto andamento della procedura di gara, che ha visto maturare la scelta di esclusione della -OMISSIS- autonomamente da parte della commissione giudicatrice (cfr. pag. 82 del verbale di gara) e il solo avvallo da parte del R.U.P. Inoltre conforta in tal senso anche il fatto che nel caso di specie si è trattato di una scelta del tutto vincolata, come si dirà con riguardo al secondo mezzo di censura.

La ricorrente si duole, poi, della posizione della commissaria dr. -OMISSIS- che ricopre alcune cariche in associazioni ed organizzazioni locali. Tale situazione potrebbe invero assumere rilievo nell’ambito della tipica causa di incompatibilità definita nel citato articolo 7 del d.P.R. n. 62 del 2013 relativa all’obbligo di astensione concernenti “decisioni o ad attività” che possano coinvolgere interessi “di soggetti od organizzazioni” di cui “sia tutore, curatore, procuratore o agente, ovvero di enti, associazioni anche non riconosciute, comitati, società o stabilimenti di cui sia amministratore o gerente o dirigente”. Ma, in disparte il rilievo che la dr. -OMISSIS- ha rilasciato espressa dichiarazione, all’avvio dei lavori della commissione, in osservanza delle disposizioni dell’articolo 77, comma 9, del d.lgs. 50 del 2016, come risulta dal verbale di gara telematica -OMISSIS- pag. 80 (“I commissari dichiarano l’insussistenza di cause di incompatibilità con i concorrenti in gara”), nessuna delle organizzazioni individuate ha presentato offerta nella gara e, dunque, anche tale specifica situazione di conflitto di interesse non risulta in concreto, realizzata né tantomeno provata nel caso presentemente oggetto di scrutinio.

Deve ritenersi, sotto altro punto di vista, che il ruolo di direttore artistico dell’Associazione -OMISSIS-, unitamente alle altre esperienze espresse nel curriculum, vale a giustificare la qualificazione professionale della -OMISSIS- nell’ambito della commissione, ossia di un requisito fondamentale che deve indefettibilmente caratterizzare la scelta dei componenti di tale organo. L’Associazione -OMISSIS- in questione condivide, quanto alla specifica mission, la funzione propria della stazione appaltante, intesa a promuovere, per quanto di interesse, la crescita culturale e sociale della comunità di riferimento mediante la proposta di spettacoli di vario genere, ed in tal senso persegue finalità del tutto omogenee con quelle della Stazione appaltante. Da ciò consegue la ragionevolezza della scelta di individuare nel direttore artistico della predetta Associazione, un soggetto qualificato a far parte, in qualità di esperto, della commissione giudicatrice.

Anche il ruolo svolto dalla commissaria de quo con riferimento ad un potenziale concorrente della ricorrente, -OMISSIS-, definito nel curriculum: “-OMISSIS-” (doc. 16 di parte ricorrente) potrebbe assumere un rilievo in termini di conflitto di interessi, in concreto, solo nel caso di prestazione dell’offerta da parte dell’operatore economico considerato, ma il realizzarsi di tale evenienza è nella specie smentita alla luce delle imprese ammesse all’esame della commissione di gara. Né possono assumere rilievo, in relazione alle valutazioni operate dalla dr. -OMISSIS- nella procedura de quo, le mere affermazioni, del tutto generiche, circa la rilevanza di supposti sostegni economici attribuiti dalla stazione appaltante alla -OMISSIS- in luogo della ricorrente (rif. memoria 11 dicembre 2019), le quali tradiscono l’approccio congetturale nello svolgimento del motivo di gravame.

Da ultimo giova evidenziare che lo stesso ricorrente avanza la necessità di sostituzione dei soggetti sopraindicati “quantomeno per ragioni di opportunità”, e non di obbligo di astensione: ragioni che, pertanto, all’evidenza trascendono il perimetro dello scrutinio demandato a questo Giudice.

VI. Parimenti non merita positivo apprezzamento il secondo motivo di censura che lamenta l’illegittimità della disposta esclusione in quanto, in tesi della ricorrente, gli elementi economici introdotti nell’offerta tecnica sarebbero derivati dalla Richiesta di Offerta, ed in particolare dallo sviluppo nell’offerta tecnica dei subelementi di valutazione del Progetto gestionale “a.4: Autofinanziamento” e “a.5. Tariffazione”.

Stante l’infondatezza nel merito, può anzitutto prescindersi dall’approfondimento dell’eccezione di inammissibilità della doglianza avanzata dall’Amministrazione intimata.

Infatti il Collegio reputa corretta la scelta espulsiva operata dalla commissione giudicatrice, e confermata dal R.U.P. in quanto vincolata dall’espressa previsione della clausola della lex specialis. Questo Tribunale aderisce infatti all’orientamento consolidato secondo il quale la valutazione in concreto dell’idoneità dei contenuti economici dell’offerta tecnica ad inficiare la segretezza dell’offerta economica, con efficienza potenzialmente condizionante l’operato della commissione, trova applicazione solo in assenza di un’espressa clausola di esclusione, viceversa presente nel caso di specie (ex multis Tar Lombardia – Milano, sez. IV – sentenza 13 novembre 2020 n. 2170). Infatti a pag. 24 della richiesta di offerta (RDO, doc. 4 della ricorrente) nel paragrafo 5 relativo all’Offerta tecnica, testualmente si rinviene la seguente clausola “Si precisa che dalla suddetta documentazione (id est La relazione tecnica descrittiva che costituiva l’offerta tecnica) non potranno desumersi elementi di carattere economico, a pena di esclusione dalla procedura di gara”.

Dunque i subelementi di valutazione dovevano essere espressi in termini di disponibilità, rispettivamente, al procacciamento di forme di autofinanziamento o all’applicazione di tariffe differenziate per categorie di utenti, ma senza con ciò introdurre elementi economici, così come condivisibilmente sostenuto dalla controinteressata e dall’Amministrazione intimata e come risultante dalle offerte presentate da tutti gli altri concorrenti ammessi (cfr. doc. 3 e doc. 5 dell’“Adempimento ordinanza collegiale istruttoria” depositati il 14 dicembre 2020).

Anche a voler applicare l’indirizzo giurisprudenziale invocato dalla ricorrente, la concreta estrinsecazione degli elementi economici nell’offerta della -OMISSIS- (del seguente tenore letterale “a. 4 Autofinanziamento: Euro -OMISSIS-,00 lordi (vendita n. 3000 biglietti al prezzo medio lordo di Euro 15,00 cadauno) a.5 Tariffazione I prezzi dei biglietti sono stati stabiliti tenendo conto della caratura degli artisti e della tipologia degli spettacoli offerti. La tariffazione è stata pensata per coinvolgere target di pubblico differenziato. Oltre al prezzo del biglietto standard di Euro 20,00 sono previste tariffe agevolate per i giovani dai 18 ai 35 anni (Euro 15,00) e per giovanissimi e anziani (Euro 10,00). Prezzi per i biglietti di ciascuno spettacolo: Posto unico: Euro 20,00 Posto unico giovani da 18 anni fino a 35 anni: Euro 15,00 Posto unico over 65 anni e minori di 18 anni: Euro 10,00”, rif. doc.5 ricorrente) deve intendersi sufficiente a disvelare il contenuto di una parte significativa dell’offerta, tenuto conto della circostanza che tale valutazione deve essere operata dalla commissione di gara prima dell’apertura dell’offerta economica, nel caso concreto altresì correttamente demandata al seggio di gara e non alla commissione giudicatrice.

In definitiva deve essere confermata la decisione di esclusione dalla gara della -OMISSIS- e la legittimità dell’operato degli organi della stazione appaltante.

VII. Il rigetto per infondatezza dei primi due motivi di gravame determina la dichiarazione di inammissibilità del terzo motivo, che si appunta sulla asserita mancanza dei requisiti di capacità professionale in capo alla controinteressata aggiudicataria. Infatti difetta in capo alla ricorrente la legittimazione attiva per il profilo sostanziale e, quindi, processuale per contestare l’ammissione dell’impresa aggiudicataria. Al riguardo, il Collegio non ravvisa ragioni per discostarsi dal consolidato orientamento anche di questo Tribunale (cfr. sentenze T.R.G.A. 30 giugno 2020, n. 104 e 1 agosto 2019, n. 106 ) ai sensi del quale: “il concorrente che sia escluso dalla procedura di gara con provvedimento definitivo è privo di legittimazione a ricorrere avverso gli ulteriori atti della procedura, ivi compresa l’aggiudicazione definitiva ad altro concorrente (cfr. Corte di Giustizia dell’Unione europea, sentenza 21 dicembre 2016 C-355/15 Bietregemeinschaft Technische Gebaudedetreuung Gesmbh un Caverion Osterreich; Cons Stato, sez. V, 12 settembre 2019, n. 6159; V, 25 giugno 2018 n. 3923; V, 23 marzo 2018,n. 1849; V, 8 novembre 2017, n. 5161)” (vedi Cons. Stato, Sez. V, sentenza 15 gennaio 2020, n. 374).

VIII. L’insussistenza dei vizi sin qui dedotti avverso i provvedimenti impugnati determina la carenza, nella fattispecie all’esame, di uno degli indefettibili elementi della responsabilità della Pubblica Amministrazione, quale il provvedimento contra legem, con conseguente rigetto anche della subordinata domanda di risarcimento per equivalente.

IX. In conclusione il ricorso è infondato e deve essere respinto. Le spese di giudizio seguono la regola generale della soccombenza di lite nella misura indicata nel dispositivo. Nulla è dovuto per le parti non costituite.

P.Q.M.

Il Tribunale regionale di giustizia amministrativa della Regione autonoma Trentino-Alto Adige/Südtirol, sede di Trento, definitivamente pronunciando sul ricorso in epigrafe indicato, lo respinge.

Condanna il ricorrente al pagamento delle spese di giudizio a favore dell’Amministrazione resistente e della controinteressata costituita, nella misura di euro 1.500,00 (millecinquecento/00) ciascuna oltre al 15% per spese generali ed agli altri oneri di legge.

Ritenuto che nella specie sussistono i presupposti di cui all’articolo 52, commi 1 e 2, del decreto legislativo 30 giugno 2003, n. 196, e dell’articolo 10 del Regolamento (UE) 2016/679 del Parlamento europeo e del Consiglio del 27 aprile 2016, a tutela dei diritti o della dignità della parte interessata, manda alla Segreteria di procedere all’oscuramento delle generalità nonché di qualsiasi altro dato idoneo ad identificare il -OMISSIS-, nonché i nominativi dei Signori -OMISSIS- e -OMISSIS-.

Così deciso in Trento nella camera di consiglio del giorno -OMISSIS-, tenutasi mediante collegamento da remoto in videoconferenza, tramite Microsoft Teams, secondo quanto previsto dal combinato disposto dell’articolo 25 del d.l. n. 137 del 2020, convertito dalla l. n. 176 del 2020, e dell’articolo 4, comma 1, quarto periodo e seguenti del d.l. n. 28 del 2020, convertito dalla l. n. 70 del 2020, con l’intervento dei magistrati:

Fulvio Rocco, Presidente

Carlo Polidori, Consigliere

Cecilia Ambrosi, Consigliere, Estensore

 


 
 
 
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