Istituto Grandi Infrastrutture   



                  

Njus



  Offerta-errore materiale emendabile + Fornitura di prodotti biologici-criteri ambientali minimi-per gruppi omogenei prodotti e non per singoli-esclusione TAR Veneto, Sezione I, 4 gennaio 2021 n. 11

 
  style="text-align: center;"FATTO e DIRITTO

1. Con bando spedito per la pubblicazione in data 6 novembre 2019, l’Azienda Gestione Edifici Comunali (in seguito AGEC) indiceva la procedura aperta, in modalità telematica, per l’affidamento del “servizio di ristorazione, a ridotto impatto ambientale, destinato alle utenze scolastiche del Comune di Verona in gestione ad AGEC”, da aggiudicarsi con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, con importo stimato di € 6.333.238,56, per la durata di un anno, con facoltà di rinnovo per un ulteriore anno alle medesime condizioni contrattuali.

 

1.1. Nel definire le specifiche tecniche delle derrate alimentari il Capitolato speciale richiedeva il rispetto dei “Criteri Ambientali Minimi” (CAM) per la Ristorazione Collettiva e Derrate Alimentari”, di cui al d.m. 25 luglio 2011 (artt. 20 e 21).

 

1.2. In base all’art. 17.1 del Disciplinare di gara gli operatori economici erano tenuti ad inserire nell’apposito campo “Offerta economica”: - il prezzo complessivamente offerto; - i costi della sicurezza afferente l’attività svolta dall’operatore economico; - i costi del personale, con indicazione separata dei costi della manodopera; - i costi della sicurezza derivanti da interferenza.

 

L’operatore economico era altresì tenuto a compilare il Modello n. 6 “Dettaglio offerta economica” in cui dovevano essere indicati i seguenti prezzi, con le relative voci di costo: A.1, il prezzo unitario di un pasto; A.2, il prezzo unitario di una merenda, A.3, il prezzo di un cestino che “deve essere del 50% in meno del prezzo unitario offerto del pasto ai sensi dell’art. 96 co. 2 del capitolato”.

 

In particolare nel Modello 6 era richiesto di indicare le singole voci di costo – tra cui i costi della manodopera e gli oneri di sicurezza interni aziendali – con riferimento alla voce A.1 (prezzo di un pasto) e alla voce A.2 (prezzo di una merenda). Il modulo 6 non prevedeva invece di indicare le singole voci di costo per la voce A.3 (prezzo di un cestino).

 

1.3. Alla procedura partecipavano otto operatori tra cui Euroristorazione s.r.l. (in seguito Euroristorazione) e Sodexo Italia s.p.a. (in seguito Sodexo).

 

All’esito della valutazione delle offerte tecniche, nella seduta pubblica del 6 febbraio 2020, la Commissione di gara procedeva all’apertura delle buste economiche ed alla redazione della graduatoria provvisoria, al primo posto della quale si classificava Sodexo.

 

Nel corso della medesima seduta di gara, veniva consegnata alla Commissione una dichiarazione sottoscritta dal legale rappresentante di Sodexo in cui si rilevava che “per mero errore materiale nella compilazione del ‘Modello 6 – Dettaglio offerta economica’, parte integrante dell’offerta economica, non sono stati sommati i singoli prezzi esposti per le voci A.1 prezzo complessivo pasti – Euro 5.814.737,04, A.2 prezzo complessivo merende – Euro 27.999,50 e A.3 prezzo complessivo cestini – Euro 28.374,84, con la conseguenza che nella voce ‘a) di offrire per l’esecuzione del suddetto servizio il seguente costo complessivo …’) è stato indicato come ‘prezzo complessivo’ il solo costo esposto per la voce sub A.1 pari ad Euro 5.814.737,04”.

 

1.4. Acquisito il parere di un professionista esterno, nel corso della seduta pubblica di gara del 20 febbraio 2020, il Seggio di gara comunicava di ritenere che “l’errore commesso da Sodexo nella propria offerta economica sia riconducibile ad un mero errore materiale, tale da non rendere dubbia la consistenza dell’offerta e che sia quindi autonomamente emendabile … omissis … essendo l’impegno negoziale effettivamente assunto dal concorrente ricavabile da una semplice sommatoria dei prezzi complessivi offerti per le voci A1, A2 e A3”.

 

La graduatoria veniva quindi riformulata e all’esito risultava al primo posto sempre Sodexo, con complessivi 99,49 punti (offerta tecnica, 70 punti; offerta economica, 29,49 punti) e al secondo posto Euroristorazione con complessivi 80,738 punti (offerta tecnica, 51,928 punti; offerta economica, 28,81 punti).

 

In data 16 marzo 2020, veniva adottata la proposta di aggiudicazione dell’appalto in favore della Sodexo.

 

2. Con ricorso, notificato in data 1 giugno 2020 e depositato in data 11 giugno 2020, Euroristorazione impugnava gli atti della procedura sulla base dei seguenti motivi.

 

I - Violazione e falsa applicazione dell’art. 83, comma IX, d.lgs. 50/2016 e dell’art. 13 del Disciplinare di gara ove prevede, a pena di esclusione, la presentazione esclusivamente in via telematica e con firma digitale dell’offerta tecnica e di quella economica. Violazione e falsa applicazione dell’art. 95, comma X, d.lgs. 50/2016 e dell’art. 17 del Disciplinare di gara. Eccesso di potere per sviamento dello stesso. Eccesso di potere per difetto dei presupposti, carenza di istruttoria e manifesta ingiustizia. Indeterminatezza di componenti essenziali dell’offerta economica.

 

Nel corso della seduta del 20 febbraio 2020 Sodexo non si sarebbe limitata a segnalare alla Commissione un mero errore della propria offerta economica, ma avrebbe posto in essere una vietata integrazione della stessa.

 

Oltre che per aver inammissibilmente integrato l’offerta economica, la controinteressata avrebbe dovuto essere esclusa:

 

- per aver violato l’art. 13 del Disciplinare che richiedeva che l’offerta e la documentazione ad essa relativa fossero sottoscritte con firma digitale e redatte e trasmesse esclusivamente in formato elettronico, attraverso la piattaforma Sintel: Sodexo, nel corso della seduta del 20 febbraio 2020, avrebbe infatti corretto la propria offerta in forma cartacea, producendo una dichiarazione sottoscritta di pugno dal legale rappresentante della società;

 

- per aver presentato un’offerta indeterminata ed incompleta, oltre che erronea, in punto di quantificazione del costo della manodopera e del costo per la sicurezza. Nell’offerta tali costi sarebbero stati determinati da Sodexo in base all’erroneo prezzo complessivo ivi indicato. Gli importi del costo della manodopera e del costo per la sicurezza risulterebbero erronei e indeterminati in quanto non sarebbero stati corretti nemmeno nel corso della seduta del 20 febbraio 2020, né tali importi potrebbero essere ricostruiti autonomamente dalla Commissione attraverso il Modello 6, in quanto in tale documento mancherebbe l’indicazione del costo della manodopera e del costo degli oneri di sicurezza in relazione alla voce A.3, “il prezzo di un cestino”. Pertanto non si potrebbe procedere alla semplice sommatoria del dettaglio delle voci di costo di cui alle voci A.1, A.2 e A.3.

 

II - Violazione e falsa applicazione dell’art. 21 del Capitolato Speciale Descrittivo e Prestazionale e dell’Allegato 1 al Capitolato. Violazione e falsa applicazione degli artt. 94 e 95 d.lgs. 50/2016. Eccesso di potere per manifesta irragionevolezza e difetto di istruttoria. Erronea valutazione. Carenza del requisito.

 

Sodexo avrebbe dovuto essere esclusa in quanto avrebbe offerto un quantitativo di frutta biologica (12%) – esclusivamente albicocche e prugne - inferiore a quello minimo stabilito dall’art. 21 del Capitolato che richiedeva una percentuale di frutta biologica non inferiore al 40%.

 

III - In via subordinata: Eccesso di potere per manifesta irragionevolezza, manifesta illogicità ed ingiustizia manifesta. Travisamento dei fatti e difetto dei presupposti. Violazione e/o falsa applicazione degli artt. 94 e 95 d.lgs. 50/2016 e della lex specialis di gara, in specie dell’art. 16 del Disciplinare e dei punti A.1 e A.2 dell’Allegato A al Disciplinare “Relazione tecnica e criteri di valutazione offerta tecnica”.

 

Le valutazioni della Commissione in ordine all’offerta di Sodexo sarebbero erronee sotto diversi profili.

 

III.1 - Erronea valutazione dell’offerta di Sodexo in relazione al criterio A.1 “Organizzazione del servizio”.

 

Sodexo avrebbe omesso di indicare il numero delle unità lavorative, necessario per valutare il sub criterio A.1., e la Commissione avrebbe ricavato tale numero autonomamente attraverso i diagrammi di Gantt riprodotti nell’offerta dell’aggiudicataria.

 

Tuttavia dai diagrammi di Gantt non sarebbe possibile comprendere se un addetto presti la propria attività lavorativa presso più plessi scolastici, con la conseguenza che la Commissione avrebbe calcolato un numero di addetti maggiore di quello effettivo.

 

Qualora la Commissione non avesse compiuto tale autonoma operazione, Sodexo avrebbe conseguito zero punti anziché 5,22 punti in relazione ai criteri A.1. c) e f).

 

III.2 - Erronea valutazione dell’offerta di Sodexo in relazione al criterio A.2. “Soluzioni migliorative offerte per le derrate alimentari”.

 

Sodexo avrebbe offerto prodotti locali e prodotti provenienti da agricoltura sociale privi della documentazione indicata dall’allegato A del Disciplinare come necessaria perché il prodotto potesse essere valutato.

 

Qualora la Commissione avesse operato in conformità a quanto stabilito dal citato Allegato A, Sodexo avrebbe conseguito in relazione ai sub-criteri A.2.1, A.2.2. e A.2.3 5,71 punti anziché 16,36 punti, con una riduzione di 10,65 punti.

 

3. Con atto notificato e depositato in data 23 giugno 2020, Sodexo proponeva ricorso incidentale proponendo i seguenti motivi di impugnazione.

 

I - Violazione e falsa applicazione degli artt. 59, 83, 94 e 95, comma 10, del d. lgs. 50/2016. Violazione e falsa applicazione dell’art. 17 del Disciplinare di gara nonché del Modello 6 denominato “Dettaglio offerta economica”. Violazione dei principi informanti le procedure ad evidenza pubblica, sub specie par condicio e parità di trattamento. Eccesso di potere per travisamento dei presupposti di fatto e di diritto, illogicità, carenza di istruttoria ed ingiustizia manifesta.

 

Sodexo lamenta, in primo luogo, che la ricorrente nell’offerta economica e nel Modello 6 avrebbe indicato l’importo dei costi della manodopera in modo non corrispondente alla somma dei sub prezzi unitari esposti nelle lettere “b)”, “c)” e “d)” della species “A.1” e l’importo dei costi della sicurezza in modo non corrispondente alla somma del sub prezzo unitario previsto nella lettera “e)” della species “A.1” e nella lettera “b)” della species “A.2”. Con conseguente incertezza e indeterminabilità dell’offerta economica.

 

In secondo luogo la ricorrente non avrebbe indicato i costi della manodopera relativamente al c.d. team di controllo, con la sola eccezione del Responsabile del servizio, e avrebbe indicato zero come costo della manodopera in relazione al costo A.2 concernente le merende.

 

II - Violazione e falsa applicazione degli artt. 56, 59, 80, comma 5 lett. c-bis), 94 e 95 del d. lgs. 50/2016 e dell'art. 72 del r.d. 827/1924. Violazione e falsa applicazione del disciplinare di gara e del c.s.a.. Violazione dei principi informanti le procedure ad evidenza pubblica, sub specie par condicio e parità di trattamento. Eccesso di potere per travisamento dei presupposti di fatto e di diritto, illogicità ed ingiustizia manifesta.

 

L’offerta del ricorrente non sarebbe conforme a quanto richiesto dalla legge di gara sotto due profili.

 

Sotto un primo profilo, la ricorrente non avrebbe offerto un numero di addetti sufficiente ad eseguire le prestazioni contrattuali (produzione, trasporto e somministrazione dei pasti) nelle scuole ove è previsto il c.d. doppio-turno.

 

Sotto un secondo profilo, il Piano dei trasporti dei pasti della ricorrente non sarebbe conforme alla legge di gara in quanto prevedrebbe il trasporto dello spuntino di metà mattina con il pranzo del giorno precedente; mentre il capitolato stabiliva la consegna in giornata in orari predefiniti (art. 52) e che “Ogni automezzo deve trasportare unicamente i pasti relativi alla stessa fascia d’orario di consumazione del pasto” (art. 50).

 

Inoltre, l’offerta non rispetterebbe gli specifici orari previsti dal Capitolato per la consegna dei pasti presso la scuola primaria “De Amicis” e presso la scuola dell’infanzia “Monte d’Oro” e la scuola secondaria “Alighieri”.

 

In ragione di tali violazioni la ricorrente avrebbe dovuto essere esclusa o quantomeno avrebbe dovuto ricevere zero punti in relazione ai sub criteri: A.1.a) “Organizzazione complessiva del servizio”; A.1.b) “Piano dei trasporti” e A.1.f) “Monte ore settimanale e complessivo del personale impiegato nel servizio”. Con conseguente retrocessione al terzo posto della graduatoria.

 

III - Violazione e falsa applicazione degli artt. 30, 80 e 95 d.lgs. 50/2016; violazione e falsa applicazione del disciplinare di gara e del c.s.a.. Violazione dei principii informanti le procedure ad evidenza pubblica, sub specie par condicio e parità di trattamento; eccesso di potere per travisamento dei presupposti di fatto e di diritto, illogicità ed ingiustizia manifesta.

 

L’offerta della ricorrente non rispetterebbe i criteri ambientali minimi (CAM) imposti dal capitolato,

 

in particolare con riferimento alla “carne”. La stessa ricorrente avrebbe infatti dichiarato che per l’utenza specifica di gara, “risulta impossibile arrivare al 25% di prodotti DOP/IGP”. Avrebbe dichiarato inoltre di fornire pesce per il 24,5% MSC, certificazione che richiederebbe che tutti gli operatori coinvolti siano qualificati, ivi compresa l’impresa che somministra i prodotti, mentre Euroristorazione non risulterebbe inserita nell’elenco delle aziende certificate.

 

In ragione di tali violazioni la ricorrente avrebbe dovuto essere esclusa o quantomeno avrebbe dovuto ricevere zero punti in relazione al criterio “A.2 Soluzioni migliorative offerte per le derrate alimentari” che aveva come presupposto il rispetto dei CAM, con conseguente sottrazione di 4,73 punti all’offerta tecnica.

 

IV - Violazione e falsa applicazione degli artt. 94 e 95 del d.lgs. 50/2016 e dell'art. 72 del r.d. 827/1924. Violazione e falsa applicazione del disciplinare di gara e del c.s.a.. Violazione dei principi informanti le procedure ad evidenza pubblica, sub specie par condicio e parità di trattamento. Eccesso di potere per travisamento dei presupposti di fatto e di diritto, illogicità ed ingiustizia manifesta.

 

Euroristorazione avrebbe offerto prodotti locali e prodotti provenienti da agricoltura sociale privi della documentazione indicata dall’allegato A del Disciplinare come necessaria perché il prodotto possa essere valutato. In particolare come emergerebbe dagli atti della Commissione e dalle schede tecniche dei prodotti, mancherebbe la dichiarazione di accettazione degli audit da parte di tutti i soggetti della filiera.

 

Alla ricorrente non avrebbero dovuto essere attribuiti 0,60 punti in relazione al sub criterio A.2.1. relativo ai “prodotti locali”, con la conseguenza che Euroristorazione sarebbe risultata terza in graduatoria anche nell’ipotesi in cui a Sodexo venissero sottratti tutti i 15,87 punti contestati con il terzo motivo del ricorso principale.

 

4. Costituitasi in giudizio in data 12 giugno 2020, AGEC depositava la Determinazione n. 7 del 17 marzo 2020 di aggiudicazione dell’appalto a Sodexo.

 

Tale ulteriore provvedimento veniva impugnato dalla ricorrente incidentale con ricorso per motivi aggiunti, notificato in data 25 giugno 2020 e depositato in data 26 giugno 2020, e dalla ricorrente principale con ricorso per motivi aggiunti, notificato e depositato in data 2 luglio 2020.

 

Con tali ricorsi per motivi aggiunti entrambe le parti riproponevano, avverso il provvedimento di aggiudicazione, le medesime censure dedotte in precedenza contro la proposta di aggiudicazione. La ricorrente principale insisteva altresì per l’accoglimento dell’istanza di consulenza tecnica d’ufficio, proposta in via subordinata, per verificare la correttezza delle valutazioni della Commissione alla luce delle censure proposte.

 

5. Con ordinanza n. 334 del 17 luglio 2020 questa Sezione, respingeva la domanda cautelare proposta dalla ricorrente, rilevando: “- quanto al primo motivo, che il fatto contestato rientri nell’ambito della correzione di errore materiale, posta in essere autonomamente dalla stazione appaltante, senza necessità di ricorrere ad elementi esterni all’offerta; - che non appaia sussistente il presupposto in fatto del secondo motivo; - che il terzo motivo di ricorso, anche in considerazione del ricorso incidentale proposto dalla aggiudicataria, non sia idoneo a superare la c.d. prova di resistenza”.

 

5.1. La Stazione appaltante stipulava quindi il contratto di appalto con Sodexo e in data 1 settembre 2020 venivano consegnate le chiavi dei centri di cottura.

 

6. Depositate memorie e repliche, all’udienza del 18 novembre 2020 la causa veniva trattenuta in decisione.

 

7. Per ragioni di priorità logica e di economia processuale, il Collegio ritiene di esaminare in via preliminare il terzo motivo - escludente - del ricorso incidentale con cui Sodexo lamenta che l’offerta della ricorrente avrebbe dovuto essere esclusa in quanto non rispetterebbe i “Criteri ambientali minimi per la ristorazione collettiva e derrate alimentari” di cui al d.m. 25 luglio 2011, espressamente richiamato dal Capitolato, i quali richiedono che la “Carne” debba provenire “per almeno il 25% in peso sul totale, da prodotti IGP e DOP”.

 

Il motivo è fondato.

 

L’art. 20 del capitolato stabiliva espressamente che era richiesto il rispetto dei “Criteri Ambientali Minimi (CAM) per la Ristorazione Collettiva e Derrate Alimentari, di cui al D.M. 25 luglio 2011 (G.U. n. 220 del 21 settembre 2011) del Ministero dell’Ambiente e della tutela del territorio e del mare”, precisando che “In particolare deve essere assicurata la conformità alle specifiche tecniche e alle clausole contrattuali del citato decreto”.

 

L’art. 21 del medesimo capitolato, nel definire le specifiche tecniche relative alle tabelle merceologiche delle derrate alimentari, stabiliva altresì che gli operatori economici avrebbero dovuto impiegare per la preparazioni dei pasti “le derrate alimentari nelle tipologie e percentuali indicate al paragrafo 5.3 dei ‘Criteri ambientali minimi per il servizio di ristorazione collettiva e la fornitura di derrate alimentari’ di cui al Piano d’azione per la sostenibilità ambientale dei consumi della pubblica amministrazione ai sensi degli artt. 34 e 144 del D.Lgs 50/2016 e s.m.i.”.

 

Il paragrafo A.2 dell’allegato A del disciplinare concernente le soluzioni migliorative rimarcava ulteriormente la vincolatività dei menzionati Criteri ambientali minimi stabilendo che: “Fatto salvo il rispetto delle percentuali obbligatorie di tipologie di derrate previste dai CAM per la ristorazione collettiva, indicate al paragrafo 5.3.1 dei ‘Criteri ambientali minimi per il servizio di ristorazione collettiva e la fornitura di derrate alimentari’ di cui al Piano d’azione per la sostenibilità ambientale dei consumi della pubblica amministrazione, ai sensi dell’art. 144 commi 1 e 2 del d.lgs. n. 50/2016, gli offerenti possono presentare soluzioni migliorative alle derrate alimentari, nonché prodotti provenienti dall’agricoltura sociale come definita dalla Legge 18 agosto 2015, n. 141 art.6”.

 

E in base al paragrafo 5.3 “Specifiche tecniche di base” del d.m. 25 luglio 2011, la “Carne” deve provenire, “per almeno il 25% in peso sul totale, da prodotti IGP e DOP”.

 

Tale requisito dell’offerta è peraltro ribadito a pag. 8 del Allegato 1 al Capitolato “Specifiche tecniche relative alle caratteristiche merceologiche delle derrate alimentari e non alimentari”.

 

Da tali univoche prescrizioni emerge in modo evidente che il rispetto dei criteri minimi ambientali di cui al d.m. 25 luglio 2011 costituiva un requisito minimo della prestazione contrattuale e pertanto era vincolante.

 

D’altra parte la valorizzazione dei profili ambientali era l’aspetto caratterizzante della procedura e tale scelta, espressamente consentita dall’art. 34 del d.lgs. n. 50 del 2016, trovava piena giustificazione nel fatto che si trattava del servizio di ristorazione scolastica, in cui gli interessi alla salute e alla corretta educazione alimentare dei minori assumono carattere primario.

 

Nell’allegato all’offerta tecnica “Rispetto del CAM”, tuttavia, Euroristorazioni dichiara di offrire “Carne e salumi” DOP/IGP/PAT nella misura dell’11,1% del totale anziché del 25%, come richiesto dai Criteri ambientali minimi sopra richiamati, aggiungendo altresì: “Si specifica che – per l’utenza specifica di gara – risulta impossibile arrivare al 25% di prodotti DOP/IGP espressamente di offrire”.

 

E’ quindi indubbio che l’offerta presentata dalla ricorrente non abbia rispettato i requisiti minimi della prestazione negoziale stabiliti dalla legge di gara e dovesse pertanto essere esclusa (in senso conforme, T.A.R. Toscana, Sez. I, 14 maggio 2018, n. 645).

 

7.1. Irrilevante – in quanto indimostrata - è l’affermazione della ricorrente secondo cui in relazione alla “Carne” sarebbe stato impossibile garantire il rispetto dei requisiti minimi ambientali.

 

Peraltro, come evidenziato dalla controinteressata, qualora effettivamente impeditive della partecipazione, le sopra richiamate prescrizioni della legge di gara, che imponevano il rispetto di tali requisiti minimi, avrebbero dovuto essere oggetto di immediata impugnazione.

 

Diversamente da quanto affermato dalla ricorrente risulta inoltre che Sodexo si sia impegnata – come dovuto - a garantire il rispetto dei requisiti minimi ambientali anche con riferimento alla “Carne”.

 

7.2. Quanto al disposto dell’art. 22 del Capitolato ai sensi del quale “Nel caso in cui durante l’esecuzione del contratto, una o più derrate prescrittive previste dal presente capitolato non venissero fornite, con riferimento ai CAM, alle specifiche tecniche relative alle Tabelle merceologiche e alle Tabelle delle grammature, esse saranno momentaneamente sostituite da altre derrate equivalenti presenti nelle tabelle merceologiche, al fine di evitare la mancata erogazione del pasto previsto dal menu del giorno”, è sufficiente rilevare che tale disposizione disciplina esclusivamente le ipotesi in cui nel corso dell’esecuzione – quindi ex post, per circostanze sopravvenute - risulti temporaneamente impossibile acquisire la disponibilità di derrate conformi ai criteri di cui al d.m. 25 luglio 2011. Tale disposizione non esclude in alcun modo il carattere vincolante – ex ante – del rispetto dei requisiti ambientali minimi: gli operatori economici erano tenuti a presentare un’offerta conforme a quanto richiesto dalla legge di gara.

 

7.3. Gli ulteriori motivi del ricorso incidentale devono ritenersi assorbiti.

 

8. Come statuito dalla Corte di Giustizia, su rinvio pregiudiziale dell’Adunanza Plenaria (Cons. Stato, Ad. Plen., ordinanza 15 maggio 2018, n. 6), gli interessi perseguiti nell’ambito di ricorsi intesi alla reciproca esclusione sono considerati in linea di principio equivalenti e ciascuno dei concorrenti può far valere un legittimo interesse all’esclusione dell’offerta degli altri. Anche in caso di fondatezza del ricorso incidentale escludente – come nella fattispecie in esame - il Giudice è tenuto a pronunciarsi sul ricorso principale anche qualora vi siano più partecipanti alla procedura e questi non siano stati convenuti in giudizio e altresì qualora i motivi di ricorso siano differenti. Né il ricorrente principale è tenuto a fornire prova dell’irregolarità delle offerte degli altri contraenti. Il vantaggio conseguibile dal ricorrente sarebbe infatti costituito dal fatto che “l’amministrazione aggiudicatrice potrebbe prendere la decisione di annullare la procedura e di avviare una nuova procedura di affidamento a motivo del fatto che le restanti offerte regolari non corrispondono sufficientemente alle attese dell’amministrazione stessa” o in ragione della constatata “impossibilità di scegliere un’altra offerta regolare” (Corte Giust., Sez. X, 5 settembre 2019, C-333/18).

 

Il Collegio ritiene pertanto di pronunciarsi anche sul merito del ricorso principale e dei relativi motivi aggiunti.

 

9. Il primo motivo di ricorso, con cui la ricorrente deduce che la stazione appaltante avrebbe illegittimamente consentito alla aggiudicataria di integrare la propria offerta economica, non trattandosi nella fattispecie di errore materiale, è infondato.

 

Per giurisprudenza costante perché si abbia errore materiale emendabile e non illegittima modifica-integrazione dell’offerta occorre:

 

a) che si tratti di un errore materiale necessariamente riconoscibile, deve risultare palese che il concorrente sia incorso in una svista (T.A.R. Toscana, Sez. III, 24 luglio 2020, n. 971);

 

b) che l’effettiva volontà negoziale dell’operatore economico possa ritenersi ragionevolmente certa (Cons. Stato, Sez. III, 20 marzo 2020, n. 1998). Le offerte infatti sono atti negoziali e devono essere interpretate al fine di ricercare l’effettiva volontà dell’impresa partecipante alla gara, superandone le eventuali ambiguità, a condizione di giungere ad esiti certi circa la portata dell’impegno negoziale assunto (ex multis: Cons. Stato, Sez. V, 27 aprile 2015, n. 2082; Cons Stato, Sez. III, 22 ottobre 2014, n. 5196);

 

c) che l’errore materiale sia tale da poter essere rettificato d’ufficio senza attingere a fonti di conoscenza estranee all’offerta medesima o a dichiarazioni integrative o rettificative dell’offerente (Cons. Stato, Sez. III, 28 maggio 2014, n. 1487; T.A.R. Lombardia, Milano, Sez. IV, 4 luglio 2018, n. 1650). Ai sensi dell’art. 83, comma 9, del d.lgs. n. 50 del 2016, il soccorso istruttorio non può essere esperito per integrare il contenuto negoziale dell’offerta (l’offerta tecnica e l’offerta economica), sicché non deve essere necessario un intervento integrativo da parte dell’operatore economico interessato. In definitiva deve essere la stessa Stazione appaltante a procedere alla correzione, non l’impresa concorrente;

 

d) che non siano necessari interventi manipolativi e di adattamento dell’offerta, risultando altrimenti violati la “par condicio”, l’affidamento nelle regole di gara e le esigenze di trasparenza e certezza (Cons. Stato, sez. VI, 13 febbraio 2013, n. 889).

 

9.1. Nel caso di specie tali condizioni risultano pienamente rispettate.

 

L’errore materiale in cui è incorsa la cointeressata è immediatamente riconoscibile dall’Allegato 6 “Dettaglio dell’offerta economica” ove Sodexo ha indicato i prezzi complessivi A.1 dei pasti (€ 5.814.737,04), A.2 delle merende (€ 27.999,50) e A.3 dei cestini (€ 28.374,84), con i relativi dettagli di costo, ma ha erroneamente riportato nel prezzo complessivo totale esclusivamente l’importo A.1 dei pasti (5.814.737,04).

 

In base ai generali criteri interpretativi degli atti negoziali di cui agli artt. 1362 e ss. cod. civ., non par dubbio che l’effettiva volontà della controinteressata fosse quella di offrire il prezzo risultante dalla sommatoria dei prezzi di cui alle voci A.1, A.2 e A.3.

 

E tale operazione interpretativa-correttiva poteva essere compiuta anche d’ufficio sulla base del mero Allegato 6, senza ricorrere ad alcun elemento esterno.

 

In definitiva nel caso di specie non si è avuta alcuna modifica-integrazione dell’offerta economica, ma si è trattato di una mera correzione di errore materiale.

 

9.2. Per le medesime ragioni non può essere condiviso il secondo profilo di censura avanzato dalla ricorrente con il primo motivo, secondo cui Sodexo, producendo una dichiarazione cartacea sottoscritta di pugno dal legale rappresentante della società, avrebbe violato l’art. 13 del Disciplinare che richiedeva che l’offerta e la documentazione ad essa relativa fossero sottoscritte con firma digitale e redatte e trasmesse esclusivamente in formato elettronico.

 

Come si è detto, l’effettiva volontà di Sodexo era ricostruibile d’ufficio, considerando nel suo complesso il contenuto dell’Allegato 6, senza l’ausilio di elementi esterni.

 

Quanto alla nota prodotta dalla controinteressata nel corso della seduta del 20 febbraio 2020, si tratta di atto privo di contenuto negoziale – non costituiva una dichiarazione di volontà – che quindi non richiedeva il rispetto dei requisiti di forma di cui all’art. 13 del Disciplina.

 

Con essa Sodexo si è limitata infatti a segnalare l’errore materiale, poi corretto in via interpretativa dalla medesima stazione appaltante.

 

9.3. Con il terzo profilo di censura di cui al primo motivo di ricorso, parte ricorrente lamenta che gli importi del costo della manodopera e del costo per la sicurezza risulterebbero erronei e indeterminati in quanto non sarebbero stati corretti nemmeno nel corso della seduta del 20 febbraio 2020 e che tali importi non sarebbero stati ricostruibili in via interpretativa in quanto nel Modello 6 Sodexo non avrebbe indicato il costo della manodopera e il costo degli oneri di sicurezza relativi alla voce A.3, riguardante il prezzo dei cestini.

 

La censura è infondata.

 

Nella nota presentata nel corso della seduta del 20 febbraio 2020 la controinteressata, dopo avere evidenziato l’errore materiale in cui era incorsa, ha precisato che “Allo stesso modo anche le voci ‘b) che i costi della manodopera …’ e ‘c) che gli onero per la sicurezza interni aziendali’ riportano gli importi relativi solo alla voce sub. A.1”.

 

Anche l’errore relativo a tali voci era stato quindi segnalato.

 

Diversamente da quanto sostenuto da parte ricorrente, anche per i costi della manodopera e per i costi della sicurezza era possibile ricostruire l’importo corretto attraverso la mera sommatoria dei costi riportati nel Modello 6 in relazione alle voci A.1 (prezzo dei pasti) e A.2 (prezzo delle merende).

 

Il costo della manodopera e degli oneri di sicurezza relativo alla voce A.3 (prezzo dei cestini) non erano stati indicati dalla controinteressata in quanto importi non necessari né richiesti: l’Allegato 6 non prevedeva alcuno spazio per l’indicazione di tali importi.

 

Come evidenziato dalle resistenti la prestazione relativa al cestino (richiesta in occasione di gite, scioperi o altre emergenze) aveva carattere alternativo-sostitutivo del pasto e il suo prezzo era determinato forfettariamente dalla medesima Stazione appaltante nella misura del 50% del prezzo unitario offerto per il pasto. Il costo della manodopera e degli oneri di sicurezza relativi ai pasti comprendeva quindi anche il minore importo del costo della manodopera e degli oneri di sicurezza relativo ai cestini.

 

Deve peraltro considerarsi che nemmeno la ricorrente ha indicato nell’Allegato 6 il costo della manodopera e degli oneri di sicurezza aziendali relativi alla voce A.3 (prezzo dei cestini) e che tale mancanza è stata oggetto di censura da parte di Sodexo con il primo motivo del ricorso incidentale.

 

10. Con il secondo motivo di ricorso Euroristorazione deduce che Sodexo avrebbe dovuto essere esclusa per non avere rispettato la prescrizione di cui all’Allegato 1 “Caratteristiche merceologiche delle derrate alimentari offerte” del Capitolato che richiedeva di offrire almeno il 40% di frutta biologica.

 

Come frutta biologica Sodexo avrebbe offerto esclusivamente albicocche e prugne per complessivi 35.000 Kg., pari a circa il 12,5% del quantitativo di frutta offerto in gara.

 

10.1. Il motivo è infondato.

 

Sul punto va rilevato che non può essere condivisa l’interpretazione sostenuta dalla controinteressata secondo cui i criteri ambientali minimi di cui al d.m. 25 luglio 2011 del 2011 dovrebbero applicarsi per gruppi aggregati di prodotti e non per singoli prodotti e quindi il requisito della quota del 40% di prodotti biologici sul totale dei prodotti offerti dovrebbe riguardare non la frutta singolarmente, bensì il gruppo aggregato (frutta, verdure e ortaggi, legumi, cereali, pane e prodotti da forno, pasta, riso, farina, patate, polenta, pomodori e prodotti trasformati, formaggio, latte UHT, yogurt, uova, olio extravergine).

 

Tale interpretazione lascerebbe, infatti, eccessivi margini di libertà all’aggiudicataria nell’operare compensazioni tra prodotti del tutto eterogenei, con il rischio che alcune importanti categorie di alimenti biologici possano rimanere totalmente assenti dalla fornitura (in questo senso, T.A.R. Piemonte, Sez. I, 23 aprile 2018, n. 474).

 

Nella fattispecie in esame peraltro l’interpretazione prospettata dalla controinteressata è alla radice preclusa dal chiaro dato testuale dell’Allegato 1 del Capitolato (pag. 8) nel paragrafo “Specifiche tecniche relative alle caratteristiche merceologiche delle derrate alimentari e non alimentari”, che richiede espressamente l’uso di frutta biologica in misura del 40% sul totale e di frutta da produzione integrata in misura del 20% sul totale.

 

E tale scelta risulta conforme all’art. 34 del d.lgs. n. 50 del 2016 e alla disciplina dei CAM e altresì del tutto coerente all’oggetto dell’appalto (ristorazione scolastica).

 

In definitiva la verifica del rispetto dei criteri ambientali minimi andava attuata in relazione ai singoli prodotti – nel caso di specie la “frutta” – e in via consequenziale anche la valutazione delle soluzioni migliorative di cui al Criterio A.1. andava operata prendendo in considerazione le quantità di singoli prodotti che superavano il requisito minimo.

 

L’offerta della controinteressata - che ai fini del rispetto dei criteri ambientali minimi e altresì ai fini del calcolo delle soluzioni migliorative considera le categorie aggregate di prodotti anziché i singoli prodotti - risulta quindi formulata in modo irregolare.

 

10.2. Fermo quanto sopra, la stazione appaltante ha tuttavia evidenziato che, oltre alle prugne (24.732,67 kg.) e alle albicocche (11.740,57 kg), Sodexo ha offerto – come soluzioni migliorative - anche i seguenti prodotti biologici: 10.000 Kg. di kiwi PAT biologici locali; 10.982 Kg di mele golden di Verona PAT; 1.807,5 Kg. di banane bio non locali; 1.191,07 kg di limoni bio non locali; 1.058,68 Kg. di pere bio non locali.

 

Tali quantitativi nel loro complesso (61.512 kg. di frutta bio) corrispondono a circa il 41% del fabbisogno complessivo stimato dalla Stazione appaltante (150.054 kg.).

 

E in presenza di prescrizioni non univoche – gli atti di gara non sono univoci nello stabilire se tali percentuali debbano essere calcolate sul totale dei prodotti necessari o sul totale dei prodotti offerti – deve privilegiarsi l’interpretazione che favorisce la massima partecipazione alla gara e che consente la conservazione degli atti della procedura.

 

Deve pertanto ritenersi che l’offerta di Soidexo nel suo complesso – prendendo in considerazione anche le soluzioni migliorative proposte - soddisfi i criteri ambientali minimi imposti dalla legge di gara.

 

Va tuttavia precisato che i prodotti biologici computati per il raggiungimento del requisito minimo non potevano essere considerati ai fini della attribuzione dei punteggi per le soluzioni migliorative di cui al criterio A.2.

 

11. Con il terzo motivo la ricorrente assume che le valutazioni della Commissione relative all’offerta dell’aggiudicataria sarebbero errate sotto diversi profili e segnatamente: in relazione ai sub criteri A.1 c) ed f) ed in relazione al criterio A.2.

 

Il motivo, che non ha carattere escludente, è in primo luogo inammissibile.

 

Dal suo accoglimento la ricorrente non potrebbe infatti conseguire nemmeno l’interesse strumentale – l’eventuale esercizio del potere di autotutela della Stazione appaltante con la riedizione della procedura – prospettato dalla Corte di Giustizia.

 

11.1. Nel merito, è comunque infondato il primo profilo di censura con cui la ricorrente lamenta che Sodexo avrebbe omesso di indicare nell’offerta il numero delle unità lavorative e che tale dato sarebbe indispensabile per l’attribuzione del punteggio in relazione al sub criterio A.1.f) (Organizzazione del servizio – Monte Ore) e A.1.c).

 

La Commissione ha infatti potuto ricostruire il numero complessivo delle unità lavorative destinate al servizio dall’esame del diagramma di Gantt, allegato all’offerta di Sodexo ed espressamente richiamato dalla controinteressata ai fini della valutazione del complessivo criterio A.1 “Organizzazione del servizio”.

 

E come evidenziato dalla resistente, è sufficiente l’esame del diagramma – ove sono riportati gli orari di inizio e fine lavoro – per verificare se uno stesso addetto risulti impiegato in servizi diversi. A ciò si aggiunga che ai fini dell’attribuzione del punteggio relativo al sub criterio A.1.f) “Organizzazione del servizio – Monte Ore” era necessario considerare non l’organico complessivo, bensì il personale impiegato “presso ciascuna struttura ristorativa” e l’aggiudicataria ha fornito sia tale dato, sia il “Totale Monte Ore” (documento n. 14.1 della resistente).

 

Anche l’attribuzione del punteggio relativo al sub criterio A.1.c) non richiedeva l’indicazione dell’organico complessivo, bensì del solo “rapporto minimo medio n. addetti alla somministrazione dei pasti/numero utenti”.

 

11.2. Con il secondo profilo di censura la ricorrente lamenta che ai fini dell’attribuzione del punteggio relativo al criterio A.2. “Soluzioni migliorative” sarebbero stati presi in considerazione prodotti per i quali non era stata depositata tutta la documentazione richiesta dalla legge di gara.

 

Il profilo di censura è infondato in quanto dalla documentazione in atti risulta che la Commissione ha effettivamente valutato i soli i prodotti per i quali era stata allegata tutta la documentazione richiesta, salva la dichiarazione di periodicità/stagionalità che è stata ritenuta non indispensabile in quanto ricostruibile in via interpretativa attraverso l’esame dei menù invernale ed estivo e in relazione alla frequenza di somministrazione indicata nell’offerta.

 

Peraltro, come rilevato con il secondo motivo del ricorso incidentale, l’offerta della ricorrente presenta le medesime carenze documentali che la stessa Euroristorazione contesta all’aggiudacataria.

 

11.3. Con il terzo profilo di censura, la ricorrente lamenta che, con riferimento al sub. A.2.1.b (“Prodotti locali biologici”), Euroristorazione assume che la Commissione avrebbe valutato “come offerti 27 prodotti a fronte di solo 12 prodotti effettivamente presentati in offerta da Sodexo”.

 

Come evidenziato dalle resistenti il motivo è inammissibile: risulta infatti che la detrazione del punteggio assegnato alla controinteressata in relazione a tale criterio - pari a 6 punti – non consentirebbe comunque ad Euroristorazione di superare in graduatoria Sodexo.

 

Nel merito il motivo risulta tuttavia fondato.

 

Come evidenziato in precedenza in relazione al secondo motivo di ricorso, per la determinazione dei punteggi relativi alle soluzioni migliorative dovevano essere presi in considerazione esclusivamente i quantitativi di prodotti (es. la frutta) che singolarmente considerati – non come categorie aggregate di prodotti – eccedessero i criteri ambientali minimi.

 

Mentre dagli atti - ma sul punto, laddove il motivo fosse stato ritenuto ammissibile, sarebbe stato opportuno acquisire in via istruttoria un chiarimento – risulta che per l’offerta Sodexo ai fini della valutazione del rispetto dei CAM, con conseguente ricaduta sul calcolo dei punteggi delle soluzioni migliorative, siano state considerate le categorie aggregate di prodotti.

 

12. Conclusivamente, va accolto il ricorso incidentale e i relativi motivi aggiunti, mentre va respinto il ricorso principale e i relativi motivi aggiunti, e vanno di conseguenza respinte le domande volte ad ottenere la dichiarazione di inefficacia del contratto e il subentro nello stesso.

 

Per la peculiarità della fattispecie e in particolare in considerazione dell’irregolare formulazione dell’offerta della controinteressata, le spese vanno integralmente compensate.

 

P.Q.M.

 

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Veneto (Sezione Prima), definitivamente pronunciando:

 

- accoglie il ricorso incidentale e i relativi motivi aggiunti, nei sensi di cui in motivazione;

 

- respinge il ricorso principale e i relativi motivi aggiunti.

 

Spese compensate.

 

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

 

Così deciso nella camera di consiglio tenutasi da remoto il 18 novembre 2020 in modalità videoconferenza, con l’intervento dei magistrati:

 

Maddalena Filippi, Presidente

 

Stefano Mielli, Consigliere

 

Filippo Dallari, Referendario, Estensore


 
 
 
Stampa stampa il documento   scarica scarica il documento
 
 vai all' ARCHIVIO 


 
   

Prossimo Convegno


Iscriviti online




Link convegno
Canale Youtube Igi



   
     
  IGI - Istituto Grandi Infrastrutture - Via Terenzio, 7 - 00193 - Roma - Tel:063608481 - email: igiroma86@gmail.com