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  Esclusione (cause di)-contributi sociali-irregolarità-mancato versamento dei contributi regolarmente accertati e quantificati, e omissione delle prescritte denunce obbligatorie
TAR Lazio RM, Sezione II ter, 16 novembre 2020 n. 12042


 
 


FATTO
Con ricorso notificato il 03/06/2020 e depositato l’11/06/2020 (giudizio n. 4269/2020 R.G.) la Via Ingegneria s.r.l., in proprio ed in qualità di mandataria del costituendo raggruppamento temporaneo d’imprese con le mandanti Intera s.r.l. e Next s.r.l., nonché Intera s.r.l. e Next s.r.l., in proprio, hanno impugnato la determina n. 0002978 del 19/03/2020, emessa nell’ambito della procedura aperta ex art. 60 d. lgs. n. 50/16 per l’affidamento del servizio di verifica della vulnerabilità sismica, diagnosi energetica, rilievo geometrico, architettonico, tecnologico ed impiantistico da restituire in modalità BIM, e progettazione di fattibilità tecnico-economica da restituire in modalità BIM per taluni beni immobili di proprietà dello Stato siti nell’ambito territoriale di Roma Capitale, con cui l’Agenzia del demanio ha disposto l’aggiudicazione definitiva, in relazione al lotto 1, al costituendo raggruppamento con I.P.M. Integrated Projects Management s.r.l. mandataria e Simone Senzacqua Ingegnere “professione organizzata” mandante, ogni atto connesso, tra cui i verbali di gara e gli atti della procedura nella parte in cui non hanno disposto l’esclusione del RTI IPM s.r.l., e, in particolare, il verbale di gara n. 6 dell’08/10/19 ove il costituendo raggruppamento è stato ammesso con riserva, la proposta di aggiudicazione n. 2020/2930/DRC-STE del 17/03/2020 formulata dal rup, il disciplinare di gara (con riferimento al punto 7), qualora interpretabile in contrasto con l’art. 46 comma 2 d. lgs. n. 50/16, e il bando di gara ed hanno chiesto la declaratoria d’inefficacia del contratto eventualmente stipulato, la condanna dell’Agenzia del demanio al risarcimento del danno e l’annullamento, ai sensi dell’art. 116 d. lgs. n. 50/16, del parziale diniego di accesso agli atti opposto dall’Agenzia con le note del 10/04/2020 e del 12/05/2020 e l’accertamento del diritto della ricorrente di ottenere integralmente la documentazione richiesta.
L’Agenzia del demanio ed Integrated Projects Management s.r.l., costituitesi in giudizio con comparse depositate rispettivamente in date 11/06/2020 e 09/07/2020, hanno concluso per il rigetto del ricorso.
Con ordinanza n. 4876/2020 del 17/07/2020 il Tribunale ha preso atto della rinuncia di parte ricorrente alla domanda cautelare ed ha fissato, per la definizione del giudizio, la pubblica udienza del 03/11/2020 poi rinviata d’ufficio al 10/11/2020.
Con ricorso notificato il 07/07/2020 e depositato il 13/07/2020 (giudizio. n. 5439/2020 R.G.) la Integrated Projects Management s.r.l. (di seguito Ipm s.r.l.), sia in proprio che nella qualità di mandataria del costituendo raggruppamento temporaneo d‘imprese con Simone Senzacqua Ingegnere Professione Organizzata, e Simone Senzacqua hanno impugnato la determinazione direttoriale prot. n. 5211 del 09/06/2020, con cui l’Agenzia del demanio ha revocato l’aggiudicazione del lotto 1 già disposta in data 19/03/2020 in favore del raggruppamento ricorrente, la determinazione direttoriale prot. n. 5246 del 10/06/2020, con cui l’Agenzia ha escluso la ricorrente dalla gara, e il provvedimento prot. n. 5912 del 03/07/2020, con cui l’Agenzia ha aggiudicato la gara relativa al lotto 1 al costituendo raggruppamento con mandataria Via Ingegneria s.r.l..
L’Agenzia del demanio, costituitasi in giudizio con comparsa depositata il 14/07/2020, ha chiesto il rigetto del ricorso.
Anche Via Ingegneria s.r.l., Intera s.r.l. e Next s.r.l., costituitesi in giudizio con comparsa depositata il 28/07/2020, hanno concluso per la reiezione del gravame.
Con atto notificato il 31/07/2020 e depositato in pari data la Via Ingegneria s.r.l. ha impugnato, in via incidentale, la determina n. 2978 del 19/03/2020, con cui l’Agenzia del demanio ha disposto l’aggiudicazione definitiva in favore della IPM s.r.l., e, per quanto necessario, il disciplinare di gara, qualora interpretato in contrasto con l’art. 46 comma 2 d. lgs. n. 50/16, il bando di gara e il provvedimento prot. n. 5211 del 09/06/2020 nella parte in cui non ha disposto la revoca dell’aggiudicazione in favore della ricorrente per gli ulteriori motivi indicati nel gravame incidentale.
Inarcassa – Cassa Nazionale di Previdenza e Assistenza per gli Ingegneri ed Architetti Liberi Professionisti, costituitasi in giudizio con comparsa depositata il 07/10/2020, ha chiesto il rigetto del ricorso.
Alla pubblica udienza del 10/11/2020 i ricorsi sono stati trattenuti in decisione.
DIRITTO
In via preliminare il Tribunale ritiene opportuno disporre, così come previsto dall’art. 70 d. lgs. n. 104/2010, la riunione dei ricorsi sussistendo evidenti profili di connessione soggettiva (le parti dei due giudizi sono le medesime) ed oggettiva (gli atti impugnati, infatti, attengono allo stesso procedimento di gara).
Esigenze di pregiudizialità logico-giuridica inducono, poi, il Tribunale ad esaminare, per primo, il ricorso n. 5439/2020 R.G..
Con il ricorso principale, presentato nell’ambito del giudizio n. 5439/2020 R.G., la IPM s.r.l., sia in proprio che nella qualità di mandataria del costituendo raggruppamento temporaneo d‘imprese con Simone Senzacqua Ingegnere Professione Organizzata, e Simone Senzacqua impugnano la determinazione direttoriale prot. n. 5211 del 09/06/2020, con cui l’Agenzia del demanio ha revocato l’aggiudicazione del lotto 1 già disposta in data 19/03/2020 in favore del raggruppamento ricorrente, la determinazione direttoriale prot. n. 5246 del 10/06/2020, con cui l’Agenzia ha disposto l’esclusione di IPM s.r.l. dalla gara, e il provvedimento prot. n. 5912 del 03/07/2020, con cui l’Agenzia ha aggiudicato la gara relativa al lotto 1 al costituendo raggruppamento con mandataria Via Ingegneria s.r.l..
Il ricorso principale è infondato e deve essere respinto.
Con la prima censura del ricorso principale la Ipm s.r.l. prospetta la violazione e falsa applicazione dell’art. 80 comma 4 d. lgs. n. 50/16 ed eccesso di potere per ingiustizia manifesta ed abnormità dei provvedimenti impugnati evidenziando che l’irregolarità contributiva accertata dalla stazione appaltante non giustificherebbe l’esclusione dalla gara; si tratterebbe, infatti, del mancato rispetto del termine per l’invio della dichiarazione obbligatoria per l’anno 2017 che avrebbe comportato l’applicazione di una sanzione pecuniaria di 120 euro ridotta, in caso di adesione alla stessa, ad euro 36,00 la quale, però, non avrebbe determinato la violazione di alcuna obbligazione di pagamento, come richiesto dall’art. 80 comma 4 d. lgs. n. 50/16, né sarebbe caratterizzata dalla “gravità” necessaria, ai sensi della norma in esame, per disporre l’esclusione dalla gara.
Inoltre, la ricorrente si sarebbe trovata nell’impossibilità di pagare tempestivamente la sanzione, ad essa comunicata con missiva trasmessa il 01/10/19 a mezzo pec, in quanto l’area personale del sito di Inarcassa dove era generabile il MAV necessario per il pagamento non sarebbe stata raggiungibile dalla legale rappresentante della IPM S.r.l. a causa del mancato invio da parte
dell’ente previdenziale delle relative credenziali di accesso; per tutte queste ragioni l’esclusione violerebbe la ratio dell’art. 80 d. lgs. n. 50/16 volta a selezionare operatori economici affidabili.
Il motivo è infondato.
L’Agenzia del demanio ha disposto la revoca dell’aggiudicazione e l’esclusione della ricorrente dalla procedura, ai sensi dell’art. 80 comma 4 d. lgs. n. 50/16, in quanto il raggruppamento facente capo ad Ipm s.r.l. al 02/10/19, data di scadenza del termine per la presentazione della domanda di partecipazione, non risultava in regola con gli adempimenti contributivi nei confronti di Inarcassa.
In particolare, dalla certificazione del 21/05/2020 trasmessa da Inarcassa è emerso che:
- “le società d’ingegneria sono tenute ai sensi dell’articolo 5.2 del Regolamento Generale Previdenza 2012 ad applicare una maggiorazione sul volume di affari ai fini Iva fatturato per le attività professionali nonché a presentare una comunicazione annuale relativa al volume di affari annuo complessivo dichiarato ai fini Iva e la quota parte del volume di affari professionale entro e non oltre il 31 ottobre successivo a quello di riferimento. La comunicazione deve essere presentata anche se nell’anno di riferimento i valori dichiarati siano pari a zero”. Tale ultimo onere è specificamente previsto dall’art. 2 del regolamento generale di previdenza di Inarcassa;
- “la società IPM S.R.L. ha presentato domanda di registrazione ad Inarcassa in data 26/09/2019, sebbene in possesso dei requisiti di iscrivibilità dal 12/04/2017”;
- in data 01/10/2019 Inarcassa ha notificato alla società il provvedimento di registrazione e le relative sanzioni per la mancata presentazione della comunicazione annuale 2017 (che avrebbe dovuto essere inviata entro il 31/10/2018), comunicando le modalità per regolarizzare la propria posizione;
- “detta dichiarazione, necessaria ai fini del rilascio della regolarità contributiva, è stata presentata solo in data 20/10/19”;
- “le motivazioni edotte in merito alla mancanza del pin e delle password per l’accesso ad Inarcassa on line per la regolarizzazione non sono accoglibili, stante il ritardo nella richiesta di registrazione ad Inarcassa rispetto agli obblighi previsti dagli artt. 2.1 e 5.2 del Regolamento Generale Previdenza 2012”;
- “con la comunicazione del 17/10/2019 l’Associazione ha inteso comunicare alla stazione appaltante, Agenzia del Demanio, l’impossibilità a [rectius: di] rilasciare il certificato di regolarità contributiva, stante l’esistenza di una irregolarità relativa agli adempimenti verso Inarcassa (di natura dichiarativa e contributiva, laddove in assenza della dichiarazione del volume di affari non è determinabile il contributo integrativo dovuto)”;
- “con la comunicazione del 23/10/2019, è stata rilasciata all’AVCP la certificazione di regolarità contributiva, in quanto la sopracitata irregolarità è stata sanata in data 20/10/2019”;
-“per quanto sopra esposto, alla fattispecie non si ritiene applicabile il comma 4 dell’Articolo 80 del D. Lgs. n. 50/16 a motivo che la domanda di registrazione a Inarcassa non è configurabile come un ”.
Va, innanzi tutto, rilevato che la mancata impugnazione del certificato Inarcassa non preclude al giudice amministrativo di valutarne la correttezza, in via incidentale, ai soli fini della verifica della legittimità della partecipazione della ricorrente alla gara.
Come ha avuto modo di precisare l’Adunanza Plenaria, in materia di controversie aventi ad oggetto l'affidamento di pubblici lavori, servizi e forniture rientra nella giurisdizione del giudice amministrativo la definizione dell'accertamento inerente alla regolarità del d.u.r.c., quale atto interno della fase procedimentale di verifica dei requisiti di ammissione dichiarati dal partecipante ad una gara, seppure trattasi di accertamento in via incidentale, e cioè privo di efficacia di giudicato nel rapporto previdenziale; in quest’ottica non si pone tanto un problema di espressa impugnazione del d.u.r.c. quanto piuttosto di accertamento della regolarità del documento in esame da parte del giudice amministrativo ai fini dello svolgimento del procedimento di gara, rispetto al quale la regolarità della posizione contributiva costituisce requisito di partecipazione (A.P. n. 10/16; nello stesso senso Cons. Stato n. 4023/19, Cons. Stato n. 3385/18).
Ciò posto e passando all’esame del merito della prima censura, va rilevato che, secondo l’art. 80 comma 4 d. lgs. n. 50/16, “un operatore economico è escluso dalla partecipazione a una procedura d'appalto se ha commesso violazioni gravi, definitivamente accertate, rispetto agli obblighi relativi al pagamento delle imposte e tasse o dei contributi previdenziali, secondo la legislazione italiana o quella dello Stato in cui sono stabiliti…Costituiscono gravi violazioni in materia contributiva e previdenziale quelle ostative al rilascio del documento unico di regolarità contributiva (DURC), di cui al all'articolo 8 del decreto del Ministero del lavoro e delle politiche sociali 30 gennaio 2015, pubblicato sulla Gazzetta Ufficiale n. 125 del 1° giugno 2015, ovvero delle certificazioni rilasciate dagli enti previdenziali di riferimento non aderenti al sistema dello sportello unico previdenziale”.
Contrariamente a quanto dedotto dalla ricorrente, la norma sanziona tutte le violazioni correlate agli obblighi di pagamento dei contributi e cioè sia quelle che si risolvono esse stesse nel mancato pagamento dei contributi sia quelle che riguardano adempimenti indispensabili e propedeutici al pagamento; ciò è comprovato dalla genericità della formula legislativa (che parla di violazioni non rispetto agli “obblighi di pagamento” ma rispetto agli “obblighi relativi al pagamento”) e dal fatto che, successivamente, la disposizione qualifica il requisito della “gravità” in riferimento a tutte le violazioni (non solo degli obblighi di pagamento) che le norme di settore ritengono ostative ai fini del rilascio del certificato di regolarità contributiva.
Per altro, contrariamente a quanto dedotto nel gravame, nella fattispecie l’omissione dichiarativa addebitata alla ricorrente non ha carattere meramente formale ma ha valenza sostanziale in quanto la dichiarazione relativa al volume d’affari sviluppato nell’anno precedente costituisce il presupposto per la determinazione dell’imponibile previdenziale e per la determinazione del relativo contributo; il fatto che tale imponibile nell’anno di riferimento non abbia generato un debito previdenziale costituisce mera circostanza accidentale che non influisce sul carattere sostanziale della violazione posta in essere.
Del resto, la giurisprudenza è costante nell’affermare che il concetto di violazione degli obblighi previdenziali non va limitato esclusivamente al mancato versamento dei contributi regolarmente accertati e quantificati, bensì include anche l'omissione delle prescritte denunce obbligatorie da parte del datore di lavoro, essendo riconducibile all’irregolarità che investe le dichiarazioni obbligatorie un disvalore quantomeno equiparabile a quello dell’omesso versamento (nello stesso senso si è espressa anche l’Anac con la delibera n. 893 del 17/10/18); infatti, solamente con la presentazione di una denuncia corretta e completa l’ente previdenziale è messo in condizione di controllare e quantificare i contributi dovuti, con la conseguenza che la mancata presentazione, precludendo tali riscontri, viene a pregiudicare a monte il corretto svolgimento di tale compito
(Cons. Stato n. 2320/19, Cons. Stato n. 2313/19, Cons. Stato n. 1116/19, Cons. Stato n. 3385/18; TAR Campania – Napoli n. 3157/2020, TAR Lazio – Roma n. 9023/18).
Nella fattispecie, poi, l’omessa dichiarazione del reddito relativo all’anno precedente costituisce una violazione in materia previdenziale e contributiva non solo avente carattere sostanziale ma anche connotata dal requisito della “gravità” che l’art. 80 comma 4 d. lgs. n. 50/16 riferisce espressamente alle violazioni ostative al rilascio “delle certificazioni rilasciate dagli enti previdenziali di riferimento non aderenti al sistema dello sportello unico previdenziale”.
Ed, infatti, con delibera del 22/09/15 il Consiglio di amministrazione di Inarcassa, in base ai poteri ad esso riconosciuti dagli artt. 1 e ss. d. lgs. n. 509/94 e 3 l. n. 335/95 e del Regolamento generale di previdenza dell’ente, ha deliberato “doversi considerare l’assenza della dichiarazione relativa al reddito professionale ed al volume di affari quale inadempienza grave e, quindi, comunque ostativa al rilascio della certificazione di regolarità contributiva”.
Contrariamente a quanto dedotto dalla ricorrente, poi, la stazione appaltante non dispone di alcun potere in ordine alla valutazione della “gravità” della violazione a fronte del parametro a tal fine predeterminato dalla legge e riferibile all’ostatività del rilascio della certificazione di regolarità contributiva (Cons. Stato n. 1141/19, Cons. Stato n. 716/18, Cons. Stato n. 3351/17).
Non può, poi, essere condivisa la prospettata incolpevole impossibilità di IPM s.r.l. di procedere alla tempestiva sanatoria della posizione contributiva in ragione della mancata trasmissione, da parte di Inarcassa, delle credenziali necessarie per generare il MAV indispensabile per il pagamento; ed, infatti, la tempistica di acquisizione delle credenziali è addebitabile esclusivamente alla ricorrente la quale ha chiesto di regolarizzare la propria posizione solo in data 26/09/19 in prossimità della scadenza dei termini di partecipazione alla gara e, quindi, circa undici mesi dopo la scadenza del termine previsto per la presentazione della dichiarazione relativa al volume d’affari.
Infine, nessuna violazione della ratio della norma si è verificata nella fattispecie dal momento che la mancata presentazione delle dichiarazioni obbligatorie ai fini della determinazione dell’imponibile previdenziale incide sull’affidabilità dell’impresa; in ogni caso, l’art. 80 del codice degli appalti non lascia alla stazione appaltante alcuna discrezionalità nell’applicare le cause di esclusione, ivi previste, e ciò anche in ossequio ai principi di correttezza, libera concorrenza, non discriminazione e trasparenza cui deve ispirarsi la fase di affidamento secondo quanto previsto dall’art. 30 comma 1 d. lgs. n. 50/16.
Con la seconda censura del ricorso principale n. 5439/2020 R.G. la Ipm s.r.l. lamenta la violazione degli artt. 80 d. lgs. n. 50/16 e 3 comma 3 e 4 d.m. 30/01/15 ed eccesso di potere per carenza di presupposti in quanto il debito previdenziale della ricorrente non sarebbe connotato dalla “gravità” richiesta per l’esclusione dalla gara dall’art. 80 comma 4 d. lgs. n. 50/16; ed, infatti, il d.m. del 30/01/15, applicabile, per parità di trattamento, anche alla certificazione rilasciata dagli enti previdenziali privati, non qualificherebbe come “grave” il debito contributivo quando lo scostamento tra dovuto e versato è pari od inferiore a 150 euro, come accaduto nella fattispecie.
Inoltre, l’erroneità dell’attestazione negativa di Inarcassa sarebbe comprovata anche dal mancato invito, da parte dell’ente previdenziale, alla regolarizzazione.
Il motivo è infondato.
Come già precisato, l’art. 80 comma 4 d. lgs. n. 50/16 prevede che “costituiscono gravi violazioni in materia contributiva e previdenziale quelle ostative al rilascio del documento unico di regolarità
contributiva (DURC), di cui all'articolo 8 del decreto del Ministero del lavoro e delle politiche sociali 30 gennaio 2015, pubblicato sulla Gazzetta Ufficiale n. 125 del 1° giugno 2015, ovvero delle certificazioni rilasciate dagli enti previdenziali di riferimento non aderenti al sistema dello sportello unico previdenziale”.
La disposizione in esame non supporta l’opzione ermeneutica posta a fondamento della censura; infatti, l’art. 8 d.m. del 30/01/15 è dalla norma considerato come parametro d’individuazione della gravità delle sole violazioni ostative al rilascio del durc e non anche di quelle di pertinenza degli enti previdenziali privati, come Inarcassa, non aderenti allo sportello unico previdenziale i quali restano disciplinati dalle rispettive discipline regolamentari di riferimento come confermato anche dal fatto che il d.m. 30/01/15, per sua espressa previsione, si applica alle sole verifiche “nei confronti dell'INPS, dell'INAIL e, per le imprese classificate o classificabili ai fini previdenziali nel settore industria o artigianato per le attività dell'edilizia, delle Casse edili” (art. 2 d.m. 30/01/15).
Pertanto, la gravità della violazione addebitata alla ricorrente deve essere valutata nella fattispecie con esclusivo riferimento alla normativa regolamentare di Inarcassa la quale, come già evidenziato in riferimento alla precedente censura, qualifica come grave e, pertanto, ostativa al rilascio della certificazione di regolarità contributiva, anche l’assenza della dichiarazione relativa al reddito professionale ed al volume di affari (in questo senso si esprime la menzionata delibera del 22/09/15 il Consiglio di amministrazione di Inarcassa).
Pacificamente inammissibile, poi, è la regolarizzazione della posizione contributiva nella fase di partecipazione alla gara in quanto violativa del principio di continuità dei requisiti di partecipazione desumibile dall’art. 80 comma 6 d. lgs. n. 50/16 (in questo senso Adunanza Plenaria n. 6/16; Cons. Stato n. 3385/18; TAR Campania – Napoli n. 3157/2020); ne consegue l’irrilevanza del mancato invito alla regolarizzazione, di cui si duole la ricorrente, e della regolarizzazione stessa da quest’ultima effettuata dopo la scadenza del termine di presentazione delle domande.
Con la terza censura del ricorso principale n. 5439/2020 R.G. la Ipm s.r.l. deduce la violazione e falsa applicazione degli artt. 86 d. lgs. n. 50/16 e 1 l. n. 241/90 nonché la violazione dei principi di economicità, efficacia, legittimo affidamento e l’eccesso di potere per contraddittorietà ed illogicità dei provvedimenti impugnati in quanto la stazione appaltante aveva chiesto chiarimenti in ordine alla posizione contributiva e previdenziale della Ipm s.r.l. già con nota del 23/10/19 e i chiarimenti all’epoca forniti dalla ricorrente non sarebbero mai stati contestati dall’Agenzia del demanio la quale avrebbe così prestato acquiescenza con ciò ingenerando in capo all’interessata un legittimo affidamento; la contestazione a distanza di mesi dell’irregolarità contributiva violerebbe, inoltre, i principi di buona fede e correttezza cui l’amministrazione dovrebbe attenersi anche nella gestione della procedura ad evidenza pubblica.
Il motivo è infondato.
Premesso che, come già rilevato, la stazione appaltante non ha alcuna discrezionalità nell’applicare la causa di esclusione prevista dall’art. 80 comma 4 d. lgs. n. 50/16, una volta che si siano verificati i relativi presupposti, va, comunque, rilevato che nella fattispecie l’Agenzia del demanio non ha prestato alcuna acquiescenza a fronte della documentazione inviata dalla ricorrente con nota del 26/10/19 comprovante la regolarità contributiva della predetta società solo alla data del 23/10/19, in cui è stato rilasciato il certificato Inarcassa allegato alla nota stessa, ma non anche (come sarebbe stato necessario) alla data del 02/10/19, in cui sono scaduti i termini per la partecipazione alla gara.
L’Agenzia del demanio si è, infatti, limitata a prendere atto della documentazione in esame laddove la necessità di più approfondite modifiche sarebbe sorta nella sola ipotesi di aggiudicazione in
favore della IMP s.r.l.; tale modus procedendi risulta coerente con la disciplina del codice degli appalti il quale, a differenza del previgente art. 48 d. lgs. n. 163/06, non prevede più la verifica sostanziale del possesso dei requisiti dei concorrenti (ma solo quella formale attraverso l’esame del DGUE) dovendo tale accertamento riguardare la sola posizione dell’aggiudicatario (art. 85 comma 5 d. lgs. n. 50/16) il che è coerente con le esigenze di speditezza ed efficacia cui debbono ispirarsi le procedure di gara.
Nessun significato, pertanto, assume la mancata contestazione immediata della nota trasmessa il 26/10/19 dalla ricorrente la quale non avrebbe mai potuto nutrire alcun legittimo affidamento in ordine alla legittimità della propria partecipazione alla procedura sia in ragione di quanto detto sia perché, in ogni caso, la stessa ha presentato un Documento di Gara Unico Europeo non veritiero allorchè ha attestato di essere in regola con gli obblighi contributivi alla data di redazione del documento ovvero il 30/09/19 (l’atto in esame è stato depositato dall’Agenzia del demanio il 23/07/2020), circostanza dimostratasi non veritiera alla luce delle note trasmesse da Inarcassa in date 17/10/19, 07/05/2020 e del 21/05/2020.
Per altro, con la nota depositata il 26/10/19 la Ipm s.r.l. ha omesso di comunicare alla stazione appaltante la sanzione irrogata da Inarcassa e l’avvenuta regolarizzazione della propria posizione contributiva e previdenziale in data successiva alla scadenza del termine di presentazione delle domande di partecipazione, circostanze rilevanti ai fini della valutazione della legittimità della partecipazione alla gara della ricorrente.
Con la quarta censura del ricorso principale n. 5439/2020 R.G. la Ipm s.r.l. prospetta la violazione e falsa applicazione dell’art. 21 quinquies l. n. 241/90, l’insussistenza dei presupposti per la revoca dell’aggiudicazione e la motivazione fittizia, omessa od apparente in quando il provvedimento di revoca si fonderebbe su una circostanza conosciuta già da alcuni mesi e, comunque, non indicherebbe l’interesse pubblico posto a base della stessa da ritenersi necessario ai sensi dell’art. 21 quinquies citato; la circostanza in esame, unitamente ai vizi indicati in riferimento alle precedenti censure, comporterebbe l’invalidità derivata del gravato provvedimento di aggiudicazione.
Il motivo è infondato.
Secondo l’art. 32 comma 7 d. lgs. n. 50/16 “l’aggiudicazione diventa efficace dopo la verifica del possesso dei prescritti requisiti”.
La positiva verifica dei requisiti, pertanto, costituisce condizione di efficacia dell’aggiudicazione stessa, segnando il momento da cui decorre il termine per la stipula del contratto; ne consegue che la verifica negativa dei requisiti dell’aggiudicatario determina la definitiva inefficacia dell’aggiudicazione e deve essere oggetto (non già di una revoca ex art. 21 quinquies l. n. 241/90 ma) di un semplice accertamento o declaratoria, in tal senso, della stazione appaltante.
In quest’ottica, risulta del tutto coerente con il dettato normativo il tenore dell’originario provvedimento di aggiudicazione del 19/03/2020 in favore della Ipm s.r.l. il quale, in pedissequa attuazione dell’art. 32 comma 7 d. lgs. n. 50/16, ha espressamente previsto che l’“aggiudicazione diverrà efficace solo in seguito all’esito positivo della verifica sul possesso in capo al Raggruppamento aggiudicatario dei prescritti requisiti, dallo stesso dichiarati in sede di gara”.
Ne deriva che con il gravato atto del 09/06/2020 la stazione appaltante non ha inteso esercitare il potere di revoca ex art. 21 quinquies l. n. 241/90 dovendosi intendere il riferimento alla disposizione in esame, ivi presente, non probante in tal senso sia perché accompagnato
dall’ulteriore richiamo all’art. 21 nonies l. n. 241/90 (ovvero ad un tipo di autotutela diversa) sia perché correttamente l’Agenzia del demanio ha, ivi, espressamente qualificato il provvedimento di autotutela come “atto vincolato… a fronte dell’accertamento della mancanza dei requisiti di partecipazione prescritti ex lege” il che è giuridicamente incompatibile con la qualificazione del potere esercitato come revoca ex art. 21 quinquies l. n. 241/90 che la disposizione riferisce ai soli atti discrezionali.
Nella fattispecie, pertanto, con il provvedimento del 09/06/2020 l’Agenzia del demanio ha preso atto della definitiva inefficacia dell’aggiudicazione, conseguente all’esito negativo della verifica dei requisiti, ed ha giuridicamente caducato l’aggiudicazione in piena coerenza con la scansione procedimentale prevista dall’art. 32 d. lgs. n. 50/16 dando compiutamente atto, con un’articolata e logica sequenza motivazionale, delle ragioni che hanno indotto l’ente all’adozione dell’atto.
Ne consegue che, contrariamente a quanto prospettato nella censura, l’art. 21 quinquies l. n. 241/90 non costituisce idoneo parametro alla luce del quale valutare la legittimità dell’atto del 09/06/2020 con conseguente irrilevanza della mancata indicazione dell’interesse pubblico asseritamente necessario per la sua adozione.
Per questi motivi, il ricorso principale n. 5439/2020 R.G. è infondato e deve essere respinto.
La reiezione del ricorso principale comporta l’improcedibilità, per sopravvenuta carenza d’interesse, del ricorso incidentale presentato nel medesimo giudizio dalla controinteressata Via Ingegneria s.r.l. con atto notificato il 31/07/2020 e depositato in pari data.
Le ricorrenti, in quanto soccombenti, devono essere condannate al pagamento delle spese del giudizio n. 5439/2020 R.G. il cui importo viene liquidato come da dispositivo.
La reiezione del ricorso n. 5439/2020 R.G. e la definitiva esclusione dalla gara della Ipm s.r.l., originaria aggiudicataria, comportano l’improcedibilità, per sopravvenuta carenza d’interesse, della domanda caducatoria proposta con il ricorso n. 4269/2020 R.G. proposto dalla Via Ingegneria s.r.l., collocatasi in graduatoria in posizione immediatamente successiva alla Ipm s.r.l., avverso il provvedimento del 19/03/2020 con cui l’Agenzia del demanio aveva disposto l’aggiudicazione in favore della Ipm s.r.l. e avverso gli atti di gara nella parte in cui non avevano disposto l’esclusione di quest’ultima dalla procedura.
Ed, infatti, la reiezione del ricorso n. 5439/2020 R.G. comporta il consolidamento dei provvedimenti del 09/06/2020, con cui l’Agenzia del demanio ha caducato il provvedimento di aggiudicazione del 19/03/2020 in favore della Ipm s.r.l., del 10/06/2020, con cui la medesima Agenzia ha escluso la Ipm s.r.l. dalla gara, e del 03/07/2020 di aggiudicazione dell’appalto in favore di Via Ingegneria s.r.l..
Ciò comporta la sopravvenuta carenza d’interesse alla definizione, nel merito, della domanda caducatoria formulata con il giudizio n. 4269/220 dalla Via Ingegneria s.r.l. che, come già detto, è divenuta aggiudicataria dell’appalto.
Per questi motivi deve essere dichiarata l’improcedibilità, per sopravvenuta carenza d’interesse, della domanda caducatoria proposta con il ricorso n. 4269/2020 R.G..
Va, poi, respinta la domanda risarcitoria presentata nel giudizio in esame non avendo la Via Ingegneria s.r.l. provato l’esistenza di un danno risarcibile che, per altro, nella fattispecie risulta di problematica configurabilità alla luce dell’aggiudicazione conseguita dall’istante.
Sussistono giusti motivi, in considerazione dell’evoluzione procedimentale e processuale della vicenda, per disporre la compensazione delle spese relative al giudizio n. 4269/2020 R.G.;
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Seconda Ter), definendo i giudizi riuniti in epigrafe indicati, così provvede:
1) dispone la riunione dei ricorsi n. 4269/2020 R.G. e n. 5439/2020 R.G.;
2 respinge il ricorso principale proposto nel giudizio n. 5439/2020 R.G.;
3) dichiara l’improcedibilità del ricorso incidentale proposto nel giudizio n. 5439/2020 R.G.;
4) condanna le ricorrenti a pagare, in favore delle tre parti resistenti costituite, le spese del giudizio n. 5439/2020 R.G. il cui importo, per ognuna delle predette parti, liquida in euro seimila/00, per compensi di avvocato, oltre spese generali, IVA e CPA come per legge;
5) dichiara l’improcedibilità, per sopravvenuta carenza d’interesse, delle domande caducatorie formulate nel ricorso n. 4269/2020 R.G. proposto da Via Ingegneria s.r.l.;
6) respinge la domanda risarcitoria formulata da Via Ingegneria s.r.l. nel ricorso n. 4269/2020 R.G.;
7) dispone la compensazione delle spese relative al giudizio n. 4269/2020 R.G..
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.
Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 10 novembre 2020, tenutasi mediante collegamento da remoto in videoconferenza secondo quanto disposto dall’art. 25 comma 2 d. l. n. 137/2020, con l'intervento dei magistrati:
Pietro Morabito, Presidente
Michelangelo Francavilla, Consigliere, Estensore
Roberta Cicchese, Consigliere.


 
 
 
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