Istituto Grandi Infrastrutture   



                  

Njus



   Requisiti generali-dichiarazione di socio-società

Bando che obbliga all’applicazione di un predeterminato CCNL

TAR Abruzzo PE, Sezione I, 7 ottobre 2020 n. 275



 
 
FATTO E DIRITTO

1.Con il ricorso principale proposto dalla s.r.l. Servizi Ospedalieri in proprio e quale capogruppo RTI con Consorzio Solidarietà con.sol. soc. coop. Sociale, veniva impugnata la determina n. 68 del 23.01.2020, e gli atti ad essa presupposti, di approvazione da parte dell’A.sl. Pescara della proposta di aggiudicazione formulata dal R.u.p. in favore della controinteressata Clean Service s.r.l. della procedura aperta indetta con deliberazione a contrarre n.1457 del 27.12.2018 volta alla conclusione di un accordo quadro ai sensi dell’art. 54 comma 3 del d.lgs. n. 50/2016 per la fornitura di Servizi a favore dei pazienti in stato di fragilità presso i P.P.O.O. dell’A.sl. di Pescara del valore stimato di € 12.894.487,98 iva esclusa, da aggiudicarsi con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa.

La ricorrente esponeva di aver preso parte alla predetta procedura e di essersi collocata al secondo posto in graduatoria con un punteggio complessivo di 98,29 di cui 79,957 per l’offerta tecnica e 18,34 per l’offerta economica, mentre la gara era stata aggiudicata alla Clean Service s.r.l. che aveva riportato un punteggio di 98,33 di cui 78,329 per l’offerta tecnica e 20 per la offerta economica.

A sostegno del ricorso deduceva l’illegittimità dei provvedimenti impugnati per i seguenti motivi:

- l’offerta della società aggiudicataria era stata sottoscritta dall’amministratore unico della Clean Service s.rl. privo dei poteri di amministrazione straordinaria come da visura Cia ed in assenza di una formale delibera dei soci;

- era stata omessa la dichiarazione del carico pendente/rinvio a giudizio gravante a carico di Antonio Colasante, in veste di amministratore unico della società Pixel s.r.l. che detiene interno capitale sociale della Clean Service s.r.l., in quanto sottoposto a procedimento penale dalla Procura di Lanciano a far data dal 2016 e rinviato a giudizio per concorso in abuso d’ufficio;

- la garanzia provvisoria prestata non era stata prestata per la durata di 240 giorni come prescritto dall’art. 12 del disciplinare di gara;

- l’offerta tecnica non era stata presentata secondo le modalità definite a pagina 7 del disciplionare tecnico ove l’unica estensione ammessa dei files era la cartella compressa .zip, mentre l’offerta della aggiudicataria non era stata caricata in formato .zip ed era priva della sottoscrizione digitale e della marcatura temporale;

- violazione della par condicio poiché la Stazione Appaltante nel chiarimento n. 22 aveva dichiarato che non erano disponibili planimetrie dei locali messi a disposizione dal fornitore, mentre la Clean Service aveva avuto accesso a planimetrie e dati differenti inserendo nella relazione tecnica mirate planimetrie dell’area messa a disposizione che le avevano consentito di ipotizzare la realizzazione di una Centrale logistica al piano interrato con onere a carico dell’Azienda senza che ciò sia confluito in una valutazione negativa (criterio sub 1);

- omessa valutazione di errori grossolani commessi dalla Clean Service s.r.l. nel progetto tecnico poiché a pagina 6 della relazione afferma di garantire il trasporto dei pazienti e l’attività di rifacimento dei letti con personale inquadrato come o.s.s., per la seconda almeno al 70%, ma nelle tabelle di riepilogo delle ore e dell’organico tutto il personale è inquadrato nel contratto Multiservizi 2°,3°,e 4°, livello retributivo, in assenza di equipollenza con il c.c.n.l. o.s.s.(criterio sub 2.1.).

- omessa ed erronea valutazione del criterio sub 2.2. quanto al monte ore settimanale avendo la Commissione premiato le migliorie proposte dalla aggiudicataria senza considerare l’effettiva consistenza del servizio richiesto dal capitolato e che il monte ore proposto dalla aggiudicataria è di circa 10.000 ore inferiore a quello proposto dalla ricorrente;

- erronea valutazione del criterio n.6 Subcriterio n.1 nella valutazione del piano formativo del personale della Clean Service s.r.l. che prevede l’espletamento dell’attività prima ancora dell’ assunzione del personale;

- Erronea valutazione del criterio n.7 subcriteri 7.1 e 7.2 poiché l’aggiudicataria ha esteso arbitrariamente la connotazione di ecocompatibile anche alle attrezzature benché non richiesto dal capitolato speciale riferito ai soli veicoli, e senza considerare che il servizio di trasporto farmaci con furgoni euro 6 non era oggetto dell’appalto.

Concludeva quindi per l’accoglimento del ricorso, per la declaratoria di inefficacia del contratto ove stipulato ai fini del subentro, ovvero al risarcimento del danno per equivalente da determinarsi in via equitativa in misura non inferiore al 10% del valore dell’appalto in funzione della durata del rapporto definito in 4 anni, il tutto con vittoria di spese di giudizio.

Con ricorso incidentale depositato il 27.03.2020 la Clean Service s.r.l. impugnava, chiedendone l’annullamento, la determinazione D.G. A.sl. Pescara n. 68 del 23.01.2020 nella parte in cui non era stata disposta l’esclusione della ricorrente per i seguenti motivi di diritto:

-la ricorrente, in violazione del disposto di cui al comma 5 lettera c) nonché della lettera f-bis) dell’art. 80 del d.lgs. n. 50/2016, ha omesso di dichiarare che il suo amministratore delegato, Luppino Fabio, ed il Presidente del Consiglio di Amministrazione De Marco Massimiliano Aniello erano indagati sin dall’aprile del 2019 dalla Procura di Locri per aver, in concorso con dirigenti dell’A.s.s.p., e con altri soggetti, prorogato un contratto già scaduto da anni autorizzando una procedura negoziata. L’omissione di tale dichiarazione non ha consentito all’amministrazione di poter svolgere correttamente e completamente la valutazione di affidabilità professionale della domanda di partecipazione;

-la Rekeep s.p.a., che detiene l’intero capitale sociale della società ricorrente Servizi Ospedalieri, ha reso dichiarazioni incomplete e/o non veritiere in ordine alla sanzione emessa in suo danno il 22 dicembre 2015 dall’Autorità garante della Concorrenza e del Mercato poiché responsabile di una pratica restrittiva della concorrenza avente ad oggetto una gara indetta da Consip nel 2012 per servizi di pulizia, limitandosi ad affermare di aver impugnato la sanzione e che sulla questione alla data del 12.06.2019, era pendente, con ordinanza del Consiglio di Stato n. 4397/2018, una questione pregiudiziale ai sensi dell’art. 267 del Trattato dell’Unione. Diversamente, in data 4.06.2019, ossia ben otto giorni prima della dichiarazione resa, la Sezione IX della Corte di Giustizia aveva già depositato la relativa ordinanza risolutiva della questione dichiarata “pendente”, affermando che l'art. 45, par. 2, primo comma, lettera d),della direttiva 2004/18/CE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 31 marzo 2004, relativa al coordinamento delle procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici di lavori, di forniture e di servizi, deve essere interpretato nel senso che esso osta ad una normativa nazionale, come quella di cui trattasi nel procedimento principale, interpretata nel senso di escludere dall'ambito di applicazione dell' “errore grave” commesso da un operatore economico “nell'esercizio della propria attività professionale” i comportamenti che integrano una violazione delle norme in materia di concorrenza, accertati e sanzionati dall'autorità nazionale garante della concorrenza con un provvedimento confermato da un organo giurisdizionale, e che preclude alle Amministrazioni aggiudicatrici di valutare autonomamente una siffatta violazione per escludere eventualmente tale operatore economico da una procedura di aggiudicazione di un appalto pubblico. Tale comportamento integra un’ipotesi di dichiarazione non veritiera che avrebbe determinato l’esclusione della ricorrente;

- la Rekeep s.r.l. nella indicata qualità ha reso altresì una dichiarazione incompleta a pagina 7 della dichiarazione ex art. 80 del d.lgs. n. 50/2016, con riguardo all’ulteriore provvedimento sanzionatorio emesso in suo danno il 17.04.2019 dall’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato poiché, pur avendo affermato che esso sarebbe stato impugnato nei termini di legge, non ha poi fornito prova della sua effettiva impugnazione. Detto provvedimento antitrust oltre a vanificare le misure di self cleaning richiamate dall’operatore con riferimento al provvedimento del 2015 è comunque idoneo a confermare l’assoluta inaffidabilità del socio unico della Servizi Ospedalieri in quanto sanzionato per ben due volte in meno di quattro anni, il che avrebbe dovuto comportarne l’esclusione.

Concludeva quindi per l’accoglimento del ricorso incidentale e la declaratoria di inammissibilità di quello principale, o comunque per il suo rigetto, con vittoria di spese di lite.

Con memoria del 16.04.2020 si costituiva l’A.s.l. intimata per opporsi al ricorso chiedendone il rigetto.

Alla pubblica udienza di discussione del 25.09.2020 il ricorso, sulla richiesta scritta delle parti, veniva introitato per la decisione.

2. Ciò premesso in fatto, preliminarmente in rito, sull’ordine di trattazione dei ricorsi, in presenza di un ricorso principale e incidentale reciprocamente escludenti, e di una procedura cui hanno partecipato più ditte in gara, , va richiamata la sentenza del 5 settembre 2019, con cui la decima sezione della Corte di Giustizia ha ribadito il principio di parità processuale dei ricorsi già in precedenza affermato nelle pregresse pronunce, per cui, esso opera anche quando nella procedura oggetto di giudizio vi siano più operatori che non sono parti del procedimento volto alla reciproca esclusione e le cui offerte risultano classificate alle spalle di quelle costituenti l’oggetto di tali ricorsi. Ciò in quanto anche la mera eventualità che la P.A. decida discrezionalmente di procedere alla riedizione della gara rappresenta un presupposto sufficiente a fondare la meritevolezza del ricorso principale.

Di qui consegue la non necessità di esaminare in via prioritaria il ricorso incidentale escludente, poiché, nel caso in cui risulti fondato sui motivi escludenti, non ne conseguirebbe la carenza di legittimazione della ricorrente principale a contestare la legittimità dell’aggiudicazione, pertanto il giudicante non resta esonerato dalla disamina dei motivi del ricorso principale.

Vanno quindi sottoposte al vaglio preliminarmente le censure proposte dalla ricorrente principale avverso la delibera di aggiudicazione della gara alla società controinteressata.

2.1 Con un primo motivo di ricorso la Servizi Ospedalieri s.p.a. sostiene che l’amministratore unico della società aggiudicataria Di Nizio Eugenio, sarebbe privo del potere di sottoscrizione della domanda di partecipazione e della offerta in gara poiché dalla visura C.C.I.A.A di Pescara i suoi poteri sarebbero limitati agli atti di ordinaria amministrazione , mentre per gli atti di straordinaria amministrazione, tra cui la richiesta di fideiussioni e la stipula di contratti, occorre una formale delibera dei soci.

L’assunto è destituito di giuridico fondamento.

La prospettazione di parte ricorrente trae spunto da un’erronea interpretazione della normativa di riferimento e della clausola statutaria.

Ai sensi dell’art. 2380 bis c.c. per le società per azioni la gestione dell'impresa si svolge nel rispetto della disposizione di cui all'articolo 2086, secondo comma, e spetta esclusivamente agli amministratori, i quali compiono le operazioni necessarie per l'attuazione dell'oggetto sociale.

Il potere di rappresentanza degli amministratori, inteso come il potere di manifestare verso l’esterno la volontà sociale con effetti vincolanti, è una funzione necessaria dell’organo di amministrazione della società in quanto deputato a esprimere la capacità giuridica e di agire dell’ente. Allo stesso modo il potere di gestione spettante agli amministratori nelle società di capitali include il compimento di qualunque atto che sia funzionale o strumentale al perseguimento dell’oggetto sociale ed implementare l’attività economica che la società intende espletare.

Nella specie dalla visura della C.C.I.A. si ricava evidentemente che l’oggetto sociale della società Servizi ospedalieri consiste, tra l’altro, nella erogazione di servizi nei campi dell’ecologia, e della sanità “pubblica” e privati, di mense e ristorazioni presso enti pubblici e privati, l’assunzione di appalti per la costruzione e gestione di acquedotti, la pulizia di complessi ospedalieri, le pulizie ed il rifacimento di letti ospedalieri, il trasporto di dispositivi medici, farmaci, di terapia oncologica, l’attività di coordinamento dei servizi appaltati, ecc...

Tale essendo l’oggetto sociale è indubbio che costituisca atto di gestione funzionale al perseguimento dell’oggetto sociale, e quindi rientrante nei poteri dell’amministratore unico, la sottoscrizione di un’offerta nell’ambito di una gara pubblica funzionale alla sottoscrizione di un accordo quadro per la gestione di servizi ospedalieri. In tal senso depongono peraltro le stesse risultanze della visura C.C.I.I.A. posta a base del ricorso ove è esplicitato a chiare lettere che l’organo amministrativo avrà “piena facoltà” di compiere tutti gli atti di ordinaria amministrazione, nell’ambito dei quali rientra senza dubbio la partecipazione a gare pubbliche che si traduce nella manifestazione di un interesse a vedersi aggiudicata una pubblica commessa. Può quindi riconoscersi che la partecipazione alla gara costituisse un atto strumentale al perseguimento dell’oggetto sociale in quanto la partecipazione a gare pubbliche di servizi costituiva a ben vedere oggetto della specifica attività economica che la società intendeva effettuare per perseguire il suo scopo di lucro.

Del tutto ininfluenti si appalesano sul punto le invocate limitazioni al potere di rappresentanza dell’amministratore contenute nello Statuto, posto che, ai sensi del l’art. 2384 del codice civile, stante la ridetta natura generale del potere di rappresentanza spettante agli amministratori, le limitazioni che risultino dallo Statuto o da una decisione degli organi competenti non sono opponibili a terzi. Come noto, la norma in questione, recepisce l’articolo 9.2 della direttiva n. 151 del 9 marzo 1968 del Consiglio dei Ministri della CEE a tutela dell’affidamento dei terzi e della certezza dei rapporti commerciali, per cui , nei rapporti esterni, salva solo l'exceptio doli, sia gli atti compiuti dall'amministratore munito del potere di rappresentanza ma privo del potere di gestione (atti estranei all'oggetto sociale o casi di dissociazione del potere di rappresentanza dal potere di gestione), sia gli atti che eccedono i limiti - anche se pubblicati - ai poteri di gestione o di rappresentanza, rimangono validi e impegnativi verso l’esterno.

Di qui consegue che l’ipotetica, nella specie comunque non configurabile, mancanza o eccesso di potere o l'estraneità dell'atto all'oggetto sociale restano rilevanti quale base per un’azione di responsabilità (art. 2393 del c.c. e art. 2393 bis), quale giusta causa di revoca (art. 2383 del c.c., terzo comma), e quale motivo di denuncia dell’amministratore al collegio sindacale o al tribunale (art. 2408 del c.c. e art. 2409 del c.c.).

Il motivo va quindi disatteso.

2.3 Del pari infondato si appalesa il motivo con cui la ricorrente contesta la mancata esclusione della società controinteressata ai sensi dell’art. 80 comma 5 lettera c) ed f bis) del d.lgs. n. 50/2016 e Linee Guida Anac n.6/16 per omessa dichiarazione della sottoposizione a procedimento penale sin dal 2016 per concorso in abuso d’ufficio contestato dalla Procura di Lanciano a carico di Antonio Colasante quale amministratore unico della Pixel s.r.l. quale socio unico e detentore dell’intero capitale sociale della Clean Service s.r.l..

Una siffatta dichiarazione in quanto riferibile al socio unico “persona giuridica” non è richiesta dalla legge e nemmeno nella specie dal disciplinare di gara e, anche ove richiesta, si scontrerebbe comunque con il principio della tassatività delle cause di esclusione.

Il disciplinare di gara nell’indicare i requisiti necessari per la partecipazione all’art. 10 lettera b) impone la non sussistenza dei motivi di esclusione di cui all’art. 80 del d.lgs. 50/2016.

A sua volta l’art. 80 cit. al comma 3, nell’elencare i soggetti tenuti a rendere le dichiarazioni obbligatorie sulle cause di esclusione, non include tra i soggetti anche la figura del socio persona giuridica dell’operatore economico partecipante alla gara, riferendosi solo a persone fisiche qualificate.

Il Collegio è ben consapevole del dibattito giurisprudenziale esistente in materia posto a base anche di un atto di segnalazione A.n.a.c. n. 5 del 12.12.2018 in cui si dava atto della ambiguità della espressione “socio di maggioranza” contenuta nell’art.80, e che in giurisprudenza da un lato si è affermata la non equipollenza della figura del socio unico persona fisica a quella del legale rappresentante del socio unico persona giuridica restando indimostrata una traslazione della gestione effettiva in capo al socio unico (Cons. St. 4372/2014; 1593/2016; 2813/2016; 3691/2017), e, in senso differente, con altro orientamento, si è adottato un criterio sostanzialistico che ritiene priva di razionale giustificazione la limitazione della verifica dei requisiti al solo socio unico persona fisica onde evitare che nelle falle del Codice possano annidarsi fenomeni di irregolarità elusivi dell’obbligo di trasparenza.

Il Collegio è dell’avviso, già espresso nel precedente n.22/2020 richiamato in atti, che, in materia di cause di esclusione, occorre attenersi strettamente al dettato normativo secondo il noto brocardo per cui ubi lex voluit dixit ubi noluit tacuit. L’invocato ampliamento delle figure soggettive tenute a rendere l’obbligo dichiarativo, per quanto giustificabile nella sua ratio antielusiva, comporterebbe comunque un’interpretazione additiva della norma, ed incrementerebbe la casistica delle cause tipiche di esclusione che trovano la loro fonte nella legge, in contrasto con il principio di tassatività della cause di esclusione medesime. Depone in questo senso lo stesso tenore della segnalazione A.n.a.c. sopra richiamata in quanto rivolta a sollecitare una modifica normativa che includa tra i soggetti obbligati anche la figura del socio persona giuridica ossia del “soggetto, persona fisica che detiene la totalità ovvero la maggioranza anche indiretta delle quote o dei titoli rappresentativi del suo capitale sociale”, sicché a fortiori se ne deduce che ad una diversa conclusione non è possibile pervenire forzando il dato normativo. In tal senso depone peraltro un più recente orientamento del Consiglio di Stato che, nel rimeditare la questione, ha osservato che: “Sebbene parte della giurisprudenza nella vigenza del d.lgs. n. 163 del 2006 abbia ritenuto di estendere l’obbligo dichiarativo al socio di maggioranza persona giuridica della società offerente (cfr. Cons. Stato, III, 2 marzo 2017, n. 975; id., V, 23 giugno 2016, n. 2813), invece per il socio unico (tranne che nell’isolato precedente di Cons. Stato, sez. V, 30 giugno 2017, n. 3178) era prevalente l’orientamento che limitava l’obbligo dichiarativo al socio unico persona fisica (sin da Cons. Stato, V, 27 agosto 2014, n. 4372, cui adde Cons. Stato, III, 21 luglio 2017, n. 3619). Tale limitazione è stata ribadita anche dopo l’entrata in vigore dell’art. 80, comma 3, dell’attuale Codice dei contratti pubblici (cfr. Cons. Stato, V, 20 novembre 2019, n. 7922) ed è qui preferita in ragione della lettera della disposizione, da intendersi di stretta interpretazione”.(cfr Cons. St. sez. V 11 giugno 2018 n.3599; id. 5872 del 2.10.2020).

Anche a voler diversamente argomentare ed accedere alla sussistenza di un obbligo dichiarativo a carico dell’amministratore unico della Pixel s.r.l., quale detentore dell’intero capitale sociale della aggiudicataria, di cui Pixel s.r.l. è socio unico, va comunque privilegiato, come osservato dal giudice d’appello nel precedente richiamato, l’affidamento ingenerato in capo ai ricorrenti dal contenuto della legge di gara che, come si è innanzi anticipato, rinviava al dato normativo che non depone nel senso invocato dalla ricorrente.

Il motivo va quindi respinto.

2.4 Infondata altresì è la censura con cui si deduce che la cauzione richiesta dall’art. 12 del disciplinare di gara per la durata di 240 giorni sarebbe invece stata presentata per soli 180 giorni.

La circostanza trova smentita nella stessa produzione documentale allegata al fascicolo dalla ricorrente laddove la polizza fideiussoria rilasciata dalla Axa Assicurazioni alla Clean Service riporta nell’oggetto che l’efficacia della garanzia decorre dalla data di presentazione dell’offerta ed ha validità di almeno 180 giorni a partire dalla data indicata “o quella maggiore o minore prevista dal Bando o dalla lettera d’invito”, ed il Garante con la prestazione della garanzia si impegnava, su richiesta della Stazione appaltante, a rinnovare la garanzia per la durata indicata dal Bando nel caso in cui al momento della sua scadenza non fosse ancora intervenuta l’aggiudicazione.

La polizza fideiussoria prestata dalla società aggiudicataria risulta del tutto conforme alla clausola circa la sua durata contenuta nella lex specialis di gara, a tenore della quale, in caso di prestazione di garanzia fideiussoria questa dovrà avere validità pari alla durata prevista per la validità dell’offerta dal termine ultimo per la sua presentazione (art. 12 n.4) ed essere corredata dall’impegno del garante a rinnovare la garanzia su richiesta della stazione appaltante per ulteriori 180 giorni nel caso in cui al momento della sua scadenza non fosse ancora intervenuta l’aggiudicazione. E poiché la garanzia provvisoria in questione era rivolta, ai sensi dell’art. 93 comma 6 richiamato dallo stesso art. 12, a ricoprire la mancata sottoscrizione del contratto dopo l’aggiudicazione, è evidente che la sua durata non potesse essere determinata in un numero di giorni quantificabile a priori, di qui la rilevanza dell’impegno del garante al suo rinnovo fino alla data di scadenza indicata che denota da parte della società risultata aggiudicataria la prestazione di una garanzia con copertura integrale conforme alla volontà esplicitata dalla stazione appaltante nella normativa di gara.

2.5 Rilievo meramente formale più che sostanziale riveste la censura tesa a contestare le modalità di presentazione della documentazione amministrativa in quanto non conformi a quanto prescritto a pagina 7 del disciplinare telematico, a tenore del quale : “Tutti i files della documentazione amministrativa dovranno essere contenuti in una cartella .zip (si specifica che l’unica estensione ammessa per la cartella compressa è .zip) e ciascuno di essi dovrà avere formato .pdf.” L’ulteriore estensione della cartella .zip firmata digitalmente e marcata temporalmente dovrà essere obbligatoriamente .tsd.”

Sostiene l’istante in ricorso che l’offerta amministrativa della Clean Service s.r.l. non sarebbe stata caricata in formato.zip, e sarebbe priva della sottoscrizione digitale e della marca temporale, come evincibile dallo screenshot della busta amministrativa allegato al doc. 14 della produzione di parte istante.

A ben vedere lo screenshot addotto a sostegno della censura costituisce la videata con cui la stazione appaltante ha accolto la richiesta di accesso agli atti della offerta amministrativa della Clean Service s.r.l. inoltrata dalla società ricorrente e le ha sottoposto la acquisizione dei files.pdf già estratti della offerta amministrativa della Clean Service. Il documento allegato non costituisce elemento idoneo a comprovare la mancata osservanza da parte della Clean Service delle specifiche tecniche contenute nel disciplinare di gara, la cui conformità alle disposizioni del disciplinare risulta verificata dalla Commissione di gara come emerge dal verbale di seduta pubblica del 26.06.2019. Ivi, alla presenza dei rappresentanti delle ditte intervenute, si dava atto che entro il termine di scadenza erano pervenute le domande di 8 operatori economici, e che la Clean Service aveva caricato la sua offerta alle ore 15.06 del 17.06.2019. Del resto nella memoria depositata per la discussione la società ricorrente riconosce che effettivamente lo screenshot della videata originale dell’offerta amministrativa riprodotto dalla stazione appaltante nella memoria del 20.04.2020 evidenzia che la documentazione amministrativa è stata caricata in formato .zip, ed infatti ivi risultano elencati i files compressi con estensione .pdf con la firma digitale e gli estremi della marcatura temporale. Nell’insistere sul motivo con la detta memoria la ricorrente controdeduce sostenendo quale motivo nuovo la mancanza della estensione p7m.tsd dei files, che non era stata specificata nel ricorso introduttivo.

Il motivo riveste comunque un rilievo solo formale, e non prova nulla, tenuto conto dell’attività di verifica compiuta dalla Commissione aggiudicatrice in una seduta pubblica, alla presenza dei rappresentanti delle ditte in gara, e documentata nel relativo verbale, ed in assenza di fondati elementi sulla cui base dubitare della sottoscrizione, della provenienza e della completezza e tempestività nella presentazione da parte della Clean Service s.r.l. della documentazione amministrativa di gara.

Di qui la reiezione del motivo.

3. Le doglianze volte a contestare il giudizio della Commissione nella valutazione e nella attribuzione del punteggio all’offerta tecnica non meritano condivisione per le ragioni che si vanno ad esporre.

Ai sensi del disciplinare di gara, articolo 8, l’aggiudicazione sarebbe avvenuta con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa individuata sulla base del miglior rapporto qualità prezzo, ed il punteggio pari a 100 era ripartito in un massimo di 20 punti per il ribasso sul prezzo posto a base d’asta ed un massimo di punti 80 sulla qualità del servizio. Alla Commissione giudicatrice l’art. 19 del disciplinare demandava poi la valutazione delle offerte stabilendo i criteri e sub criteri di valutazione, determinando i valori dei giudizi di merito da attribuire a ciascuna offerta secondo un grado di apprezzamento variabile da nessuno pari a 0 a eccellente pari a 1,00, e calcolando il punteggio tramite applicazione della formula non lineare interdipendente. La migliore offerta sarebbe stata determinata dal punteggio totale più alto ottenuto sommando il punteggio tecnico ed il punteggio economico.

Tale essendo la disciplina di gara, e premesso che il disciplinare non prevedeva quale metodica di attribuzione del punteggio alle offerte il sistema del “confronto a coppie”, non colgono nel segno le deduzioni con cui parte ricorrente lamenta un’erronea attribuzione dei punteggi sulla base di una comparazione tra le caratteristiche delle rispettive offerte in gara, dal momento che i punteggi sono stati attribuiti sulla base di una valutazione individuale e globale di ciascuna offerta.

Inoltre, allorquando vi sia specificazione dei parametri di valutazione delle offerte, che parcellizzino e specifichino gli elementi dell’offerta tecnica, con previsione per ciascuno di essi di uno specifico punteggio, come nella specie, la discrezionalità dell’amministrazione resta veicolata in ambiti obbligatori, e viene altresì previamente definita e precisata in modo tale da consentire, attraverso la attribuzione del punteggio numerico, si risalire all’iter logico giuridico posta a base della valutazione (cfr ex plurimis Cons. St.sez. V, n.4438/2017; id n.188972016; id n.2050/2015).

Nella specie, peraltro, l’aggiudicazione della gara in favore della società controinteressata è dipesa dal maggior ribasso percentuale sull’offerta economica, e dal positivo superamento della verifica di congruità.

Come si è innanzi precisato la Clean Service s.r.l. ha riportato un punteggio complessivo di 98,33 di cui 20 per l’offerta economica avendo offerto un ribasso di 437.316,68 su un importo a base d’asta di 3.223.616,68, e la società ricorrente si è collocata seconda in graduatoria avendo conseguito un punteggio globale di 98,29 di cui 18,34 per l’offerta economica su un ribasso di € 327.540,11.

Con il ricorso pertanto la società, in termini di prova di resistenza, allegando una tabella di rivalutazione globale dei rispettivi punteggi, presuppone di poter conseguire l’aggiudicazione per effetto di una rivalutazione al ribasso dell’offerta tecnica della controinteressata che le consentirebbe, in ipotesi di esito favorevole, di superare il gap che la distanzia dalla aggiudicataria anche nel punteggio assegnato alla sua offerta economica, in modo da poter conseguire l’aggiudicazione cui anela.

Nell’offerta tecnica la controinteressata ha riportato un punteggio tecnico non riparametrato di 71,12 e la ricorrente di 72,60.

3.1 Rispetto alla elaborazione del progetto tecnico non trova riscontro in atti la circostanza dedotta quanto alla non veridicità dell’affermazione contenuta nel chiarimento n.22 reso dalla Stazione Appaltante secondo cui non erano disponibili planimetrie dei locali messi a disposizione dal fornitore. La dichiarata mancanza di planimetrie in alcun modo poteva esser considerata motivo di violazione della par condicio ossia di alterazione nella corretta competizione delle imprese in gara, dal momento che queste ultime, ai sensi dell’art. 13 del disciplinare di gara, erano tenute obbligatoriamente all’effettuazione di un sopralluogo la cui mancanza era causa di esclusione dalla gara. Oltretutto la stessa ricorrente ha dichiarato in ricorso di avere in carico la gestione del servizi oggetto di gara prima dell’aggiudicazione, il che presuppone una conoscenza aliunde dei luoghi dove doveva essere svolto il servizio. In ogni caso in alcun modo è risultato in atti che le planimetrie a disposizione della Clean Service s.r.l. fossero di provenienza della stazione appaltante, sicchè esente da dubbi si appalesa il giudizio eccellente riportato per la localizzazione di una Centrale logistica, in assenza peraltro di spese ulteriori addebitate alla stazione appaltante oltre quelle coperte dalla base d’asta.

3.2 Allo stesso modo, quanto al criterio sub 2 relativo al Personale, sub 2.1 Completezza dell’organico per linea di attività e professionalità, non viola alcuna prescrizione di gara né rivela incongruità nella valutazione dell’offerta, il fatto che la Clean Service s.r.l. abbia indicato nell’offerta che talune prestazioni sarebbero state eseguite da operatori socio sanitari senza tuttavia applicare il contratto della corrispondente categoria ma il CCNL Multiservizi 2°,3° e 4° livello retributivo.

Innanzitutto, rispetto al personale, il disciplinare non conteneva alcuna indicazione a pena di esclusione sul contratto collettivo nazionale da applicare, limitandosi a prevedere, all’art. 7, che l’impresa aggiudicataria doveva assumersi gli obblighi previsti da tutte le normative vigenti in materia di tutela della salute e sicurezza del suo personale dipendente con particolare riferimento al d.lgs.81/08, e che avrebbe dovuto assicurarsi che proprio personale svolgesse l’attività lavorativa nel pieno rispetto di tutte le normative vigenti in materia di tutela della salute e della sicurezza sul lavoro al fine di tutelare la propria e altrui sicurezza. La censura sul punto si appalesa generica perché non si comprende in quale misura l’applicazione di un contratto collettivo diverso possa rendere meno apprezzabile l’offerta o se questa scelta si traducesse nella privazione o violazione delle guarentigie o delle prerogative poste a tutela dei lavoratori sulla base della normativa richiamata dal disciplinare di gara. Peraltro nemmeno può prospettarsi un deteriore trattamento economico del personale o.s.s. rispetto al contratto di appartenenza dal momento che sul punto l’offerta dell’aggiudicataria ha superato la verifica di congruità posta in essere dal R.u.p. come evincesi dalla relazione in atti (allegato 4 della produzione del ricorrente), ove a seguito delle giustificazioni rese dall’interessata, risulta verificato anche il rispetto dei trattamenti minimi salariali inderogabili stabiliti dalla legge o da fonti autorizzate dalla legge.

In materia peraltro la giurisprudenza ha già avuto modo in più occasioni di esprimersi affermando a più riprese che non può essere richiesto in gara come requisito l’applicazione di un determinato contratto collettivo nazionale di lavoro, costituendo un limite siffatto violazione del principio di libera iniziativa economica di cui all’art. 41 Cost. e del derivato principio di libera contrattazione delle condizioni di lavoro previsto nel nostro ordinamento (cfr. TAR Toscana, Sez. I, 11.7.2013, n. 1160; TAR Parma, 1.2.2017, n. 33; Cons. Stato, Sez. III, 5597/2015). In sostanza la scelta del contratto collettivo da applicare rientra nelle prerogative di organizzazione dell’imprenditore e nella libertà negoziale delle parti, col solo limite che esso risulti coerente con l’oggetto dell’appalto. Pertanto la mancata applicazione di un determinato contratto collettivo non può essere a priori sanzionata dalla stazione appaltante con l’esclusione. (cfr. Cons. Stato, Sez. V, 1.3.2017, n. 932 e 12.5.2016, n. 1901; Sez. III, 10.2.2016, n. 589).

Nella specie parte ricorrente non ha chiarito sotto quale profilo il contratto collettivo applicato non sarebbe coerente con le prestazioni oggetto del contratto, per cui il motivo deve essere rigettato.

3.3 Alle stesse conclusioni si perviene quanto al criterio sub 2.2 dove la ricorrente deduce di aver avuto lo stesso punteggio dell’aggiudicataria pur avendo offerto un monte ore “annuo” maggiore rispetto a quello della aggiudicataria. In realtà secondo il subcriterio stabilito dal disciplinare di gara il punteggio non era direttamente proporzionale al numero di ore offerte ma teneva conto di come questo veniva organizzato nell’ambito della programmazione dei turni settimanali per ciascun linea di attività. Il subcriterio infatti è riferito al monte ore contrattuale settimanale nei diversi turni di servizio e monte ore organico minimo settimanale per ciascuna linea di attività.

Da ultimo non si evincono ragioni per ritenere che il punteggio attribuito per i criteri sub 6.1 sulla formazione del personale e sub 7. per la sostenibilità ambientale sia stato in qualche modo sovrastimato, non ravvisandosi palesi errori di interpretazione della lex specialis da parte dell’aggiudicataria nella elaborazione di un progetto le cui caratteristiche restavano rimesse alle scelte organizzative e imprenditoriali della società in gara, senza che possa sindacarsi nel merito sul punto la volontà della Commissione giudicatrice di privilegiare nell’attribuzione del punteggio una soluzione che prevedesse l’anticipata formazione del personale rispetto all’inizio del rapporto, non implausibile, e la estensione alle attrezzature delle connotazioni di ecosostenibilità del servizio.

Come noto il sindacato del Giudice amministrativo sull’esercizio dell’attività valutativa da parte della Commissione giudicatrice di gara non può sostituirsi a quello della Pubblica Amministrazione, in quanto la valutazione delle offerte nonché l’attribuzione dei punteggi da parte della Commissione giudicatrice rientrano nell’ampia discrezionalità tecnica riconosciuta a tale Organo.

Del resto è noto che le censure che attengono il merito della valutazione (opinabile) della Commissione sono inammissibili, perché sollecitano l’esercizio di un sindacato sostitutivo, al di fuori dei tassativi casi sanciti dall’art. 134 del c.p.a., fatto salvo il limite dell’abnormità della scelta tecnica. Quindi, per sconfessare il giudizio della Commissione giudicatrice non è sufficiente evidenziarne la mera non condivisibilità, dovendosi piuttosto dimostrare la palese inattendibilità e l’evidente insostenibilità del giudizio tecnico compiuto.

Il ricorso principale va quindi respinto e ne consegue l’improcedibilità per sopraggiunto difetto di interesse del ricorso incidentale essendo risultata esente l’aggiudicazione alla società controinteressata dai vizi di legittimità denunciati.

Le spese seguono la soccombenza e vanno liquidate come da dispositivo.

 

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per l'Abruzzo sezione staccata di Pescara (Sezione Prima), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, respinge il ricorso principale e dichiara improcedibile il ricorso incidentale.

Condanna parte ricorrente al pagamento in favore delle parti costituite delle spese di giudizio nella misura di complessivi € 4000,00 (quattromila) da suddividersi ciascuna per metà, oltre accessori di legge se ed in quanto dovuti.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Pescara nella camera di consiglio del giorno 25 settembre 2020 con l'intervento dei magistrati:

Paolo Passoni, Presidente

Renata Emma Ianigro, Consigliere, Estensore

Massimiliano Balloriani, Consigliere.

 

 


 
 
 
Stampa stampa il documento   scarica scarica il documento
 
 vai all' ARCHIVIO 


 
   

Prossimo Convegno


Iscriviti online



   
     
  IGI - Istituto Grandi Infrastrutture - Via Cola di Rienzo, 111 - 00192 - Roma - Tel:063608481 - 0636004684 email: igiroma86@gmail.com