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  Settori speciali-appalti estranei

Tar Umbria, Sezione I, 5 ottobre 2020 n. 438



 
  FATTO E DIRITTO1. La società Umbria Due Servizi Idrici s.c. a r.l., con avviso del 21 ottobre 2019, ha indetto una procedura di gara, mediante manifestazione di interesse, da aggiudicarsi con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, per l’affidamento “dei servizi di foto-lettura georeferenziata (con indicazione dei dati GPS) si periodica che occasionale, dei contatori presenti nell’area territoriale attualmente gestita da Umbriadue servizi idrici s.c.a r.l.”.

La durata dell’affidamento è stata indicata in un anno (prorogabile per un altro anno), per un importo complessivo stimato pari ad € 264.400,00 oltre iva, di cui euro 5.900,00 per oneri di sicurezza non soggetti a ribasso.

A fronte della manifestazione di interesse da parte di dieci operatori economici, hanno formulato offerta solo la società ricorrente e la controinteressata, gestore uscente. All’esito dell’esame dell’offerta tecnica, la commissione giudicatrice ha provveduto all’assegnazione di 10,25 punti alla odierna ricorrente e di 9 punti alla controinteressata; per l’offerta economica sono stati attribuiti 36,76 punti in favore della A.eG. s.p.a. e 40 alla Elettrohertz s.r.l. Conseguentemente la gara è stata aggiudicata a quest’ultima con un punteggio complessivo di 49 punti a fronte dei 47,01 punti conseguiti dalla società ricorrente; lo scarto tra le offerte dei due concorrenti è di 1,99 punti.

2. La società A.eG. Riscossioni ha impugnato l’aggiudicazione con ricorso notificato il 27 dicembre 2019 proponendo i seguenti motivi di censura:

i. difetto di istruttoria e di motivazione, contraddittorietà, errore di fatto, manifesta, illogicità, disparità di trattamento; in quanto la Commissione non avrebbe motivato la scelta di non attribuire all’offerta tecnica di A.eG. Riscossioni nessun punteggio al sub criterio B (relativo a “veicoli ibridi e elettrici per la mobilità sostenibile”). La ricorrente afferma, altresì, che la propria offerta avrebbe avuto diritto ad ottenere un punteggio tra due e quattro punti, avendo indicato mezzi rispondenti alle previsioni del sub criterio B previsto dal disciplinare. Di contro la Elettrohertz avrebbe dovuto essere esclusa perché non valutabile in quanto difforme dai parametri contenuti nel sub criterio B;

ii. violazione di legge, violazione e falsa applicazione dell’art. 95, comma 10, del d.lgs. n. 50 del 2016; l’offerta economica della controinteressata avrebbe dovuto essere esclusa in quanto non indicante gli oneri per la sicurezza interna né i costi della manodopera. Per quanto attiene al secondo profilo, la parte ricorrente evidenzia che, ancorché non vi fosse una espressa previsione nella legge di gara, non v’era materiale impossibilità di indicare tali costi, come ha invece fatto la società A.eG.; tali omissioni non sarebbero state sanabili con soccorso istruttorio ex art. 83, comma 9, d.lgs. n. 50 del 2016, in quanto esperibile unicamente per carenze della documentazione amministrativa, con espressa esclusione di quelle afferenti l’offerta tecnica e l’offerta economica;

iii. indeterminatezza dell’offerta economica; violazione e falsa applicazione dell’art. 83, comma 9 d.lgs. n. 50 del 2016; l’offerta economica della controinteressata sarebbe indeterminata, in quanto il prezzo indicato nell’offerta non coinciderebbe con il ribasso percentuale specificato nell’offerta medesima; tale divergenza non sarebbe in alcun modo sanabile e configurerebbe l’indeterminatezza dell’offerta, con conseguente obbligo di esclusione della stessa.

3. A seguito della trattazione in camera di consiglio, con ordinanza n. 7 del 2020 è stata accolta l’istanza cautelare “attesa la fondatezza “prima facie” sia delle prioritarie doglianze inerenti la mancata esclusione della controinteressata dalla gara sia delle censure riguardanti la valutazione delle offerte tecniche, con conseguente sospensione dell’efficacia dell’aggiudicazione impugnata”.

4. Si è costituita in giudizio la Umbriadue Servizi Idrici s.c.a r.l., eccependo, in primo luogo, l’inammissibilità del ricorso per difetto di giurisdizione, in ragione della natura della resistente, società consortile costituita da soci privati, operante in regime di diritto privato, non tenuta all’espletamento di procedure di gara ai senti del Codice dei contratti pubblici.

La difesa resistente ha, poi, argomentato nel merito circa l’infondatezza delle censure attoree, eccependo l’inammissibilità del primo motivo di ricorso in quanto la Commissione, dopo aver valutato l’offerta tecnica di entrambe le concorrenti, ha deciso, nell’esercizio del proprio potere discrezionale (insindacabile), di non attribuire il sotto-punteggio per il sub criterio B a nessuna delle due concorrenti, decisione che non potrebbe essere ritenuta abnorme. Manifestamente infondata risulterebbe la censura relativa alla mancata esclusione della controinteressata in quanto il sub criterio B non costituisce un requisito minimo di ammissibilità dell’offerta tecnica, né l’uso di veicoli ibridi o elettrici costituisce elemento essenziale dell’offerta tecnica a pena di esclusione della stessa. A sostegno dell’infondatezza del secondo motivo di ricorso, la resistente ha evidenziato, in particolare, che in nessuna parte degli atti di gara è stato imposto agli operatori economici di indicare il costo della manodopera. Infine, è stata eccepita l’inammissibilità del terzo motivo di ricorso, in quanto la diversa percentuale rispetto al prezzo offerto non assumerebbe alcuna rilevanza in quanto trattasi di importi che confermerebbero il fatto che l’offerta economica della Elettrohertz è migliore di quella della A.eG. Riscossioni e, quindi, destinataria del punteggio di 40 punti; da ciò deriverebbe che dall’eventuale accoglimento della censura la ricorrente non avrebbe nessun vantaggio restando immutato il punteggio finale.

5. Si è costituita la Elettrohertz s.r.l., eccependo il difetto di giurisdizione del g.a. con argomentazioni analoghe a quelle già spese dalla resistente. La Società ha, poi, eccepito l’inammissibilità del primo motivo di ricorso, in quanto teso a sindacare nel merito la valutazione effettuata dalla Commissione, attività sottratta al sindacato del g.a.; nel merito la doglianza sarebbe comunque infondata, avendo la commissione correttamente attribuito i punteggi all’offerta della controinteressata sulla base dei criteri predeterminati nel disciplinare, mentre l’offerta della ricorrente recherebbe una mera affermazione di principio circa l’intenzione di acquistare alcuni mezzi con contratti di leasing. La controinteressata ha, altresì, affermato l’infondatezza del secondo motivo, in quanto la Elettrohertz s.r.l. ha presentato l’offerta economica in conformità al modello posto a base di gara; non vi sarebbe incertezza sull’offerta essendo evidente il prezzo indicato (sia nel totale sia con l’indicazione degli oneri di sicurezza) nell’offerta stessa. Infine, quanto al terzo motivo, la società controinteressata ha evidenziato la correttezza degli importi indicati, con il calcolo del ribasso sull’importo a base di gara al netto degli oneri di sicurezza non ribassabili.

6. Le parti hanno depositato ulteriori memorie e repliche; all’udienza pubblica del 22 settembre 2020 la causa è stata trattenuta in decisione.

7. La presente controversia attiene all’aggiudicazione della procedura relativa all’affidamento dei servizi accessori concernenti la foto-lettura dei contatori idrici presenti nell’area territoriale del servizio idrico integrato attualmente gestita da Umbriadue Servizi Idrici s.c.a r.l., comprendente tutti i Comuni della Provincia di Terni ad eccezione di San Venanzo.

8. Preliminarmente deve essere esaminata l’eccezione di difetto di giurisdizione sollevata dalla resistente in ragione natura privatistica di Umbriadue Servizi Idrici s.c. a r.l. e della non riconducibilità della stessa nel novero degli organismi di diritto pubblico di cui all’art. 3, comma 1 lett. d), d.lgs. n. 50 del 2016, con conseguente non sottoposizione all’obbligo di applicare, ai fini della scelta dell'affidatario, la normativa comunitaria e le procedure ad evidenza pubblica.

Giova ricordare che l’art. 133, comma 1, lett. e), n. 1, del d.lgs. n. 104 del 2010 attribuisce alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo le controversie "relative a procedure di affidamento di pubblici lavori, servizi, forniture, svolte da soggetti comunque tenuti, nella scelta del contraente o del socio, all'applicazione della normativa comunitaria ovvero al rispetto dei procedimenti di evidenza pubblica previsti dalla normativa statale o regionale, ivi incluse quelle risarcitorie e con estensione della giurisdizione esclusiva alla dichiarazione di inefficacia del contratto a seguito di annullamento dell'aggiudicazione ed alle sanzioni alternative". Pertanto, l'elemento qualificante ai fini della sussistenza della giurisdizione esclusiva del giudice amministrativa deve essere individuato nell'obbligo della stazione appaltante di applicare, ai fini della scelta dell'affidatario, la normativa comunitaria e le procedure ad evidenza pubblica.

Ciò posto, il Collegio ritiene l’eccezione non meritevole di accoglimento, con conseguente sussistenza della giurisdizione del giudice amministrativo.

Nel caso in esame, infatti, la sottoposizione della resistente all’obbligo di applicare, ai fini della scelta dell'affidatario, le procedure ad evidenza pubblica deve essere affermata in ragione del peculiare ambito in cui la stessa agisce, ossia la gestione della rete per la distribuzione di acqua potabile; difatti - secondo quanto emerge dagli scritti di parte ricorrente e non contestato dalla parte resistente - la società Umbriadue gestisce il servizio idrico integrato per la gran parte del territorio della Provincia di Terni, in virtù della partecipazione in S.I.I. s.c.a r.l.

Occorre al riguardo richiamare il disposto dell’art. 114, comma 2, d.lgs. 50 del 2016, ai sensi del quale: “Le disposizioni di cui al presente Capo [Appalti nei settori speciali] si applicano agli enti aggiudicatori che sono amministrazioni aggiudicatrici o imprese pubbliche che svolgono una delle attività previste dagli articoli da 115 a 121; si applicano altresì ai tutti i soggetti che pur non essendo amministrazioni aggiudicatrici o imprese pubbliche, annoverano tra le loro attività una o più attività tra quelle previste dagli articoli da 115 a 121 ed operano in virtù di diritti speciali o esclusivi”. Il successivo art. 117 (Acqua) esplicita che: “Ferme restando le esclusioni specifiche relative alle concessioni previste all'articolo 12, per quanto riguarda l'acqua, il presente capo si applica alle seguenti attività: a) la messa a disposizione o la gestione di reti fisse destinate alla fornitura di un servizio al pubblico in connessione con la produzione, il trasporto o la distribuzione di acqua potabile ...”.

Al riguardo, la giurisprudenza ha chiarito che “l'assoggettabilità dell'affidamento di un servizio alla disciplina dettata per i settori speciali non può essere desunta sulla base di un criterio solo soggettivo, relativo cioè al fatto che ad affidare l'appalto sia un ente operante nei settori speciali, ma presuppone anche un parametro di tipo oggettivo che tenga conto della riferibilità e, più precisamente, della strumentalità del servizio rispetto all'attività speciale; - il concetto di strumentalità va riferito al "core business" ovvero all'attività propriamente oggetto del settore speciale e deve essere interpretato in senso restrittivo; - gli appalti affidati dalle imprese pubbliche al di fuori dei settori speciali sono "estranei" all'ambito del diritto comunitario e delle procedure ad evidenza pubblica e sono regolati dal diritto privato con conseguente giurisdizione del giudice ordinario in riferimento alle relative controversie” (T.A.R. Lazio, Roma, sez. II, 30 gennaio 2020, n. 1280; cfr. C.d.S., A.P., 1° agosto 2011, n. 16; C.d.S., sez. V, 30 dicembre 2019, n. 8905).

Nel caso in esame non sembra possa esservi dubbio sulla strumentalità del servizio dato in affidamento - servizio di foto-lettura georeferenziata dei contattori idrici presenti nell’area territoriale gestita Umbriadue servizi idrici s.c.a.r.l.- rispetto al “core business” dell’attività svolta in uno dei settori speciali dalla resistente (c.f.r. T.A.R. Veneto, sez. I, 14 giugno 2018, n. 632).

9. Tanto premesso, il ricorso appare meritevole di accoglimento in relazione alla dedotta ed assorbente censura incentrata sulla mancata esclusione della controinteressata Elettrohertz s.r.l., prima classificata ed aggiudicataria, stante la mancata indicazione separata del costo della manodopera, in violazione dell’art. 95, comma 10, cod. proc. amm.

Emerge dagli atti di causa che la ricorrente abbia indicato i suddetti costi integrando la modulistica fornita, mentre analoga indicazione non è contenuta nell’offerta presentata dalla Elettrohertz s.r.l.

Secondo un consolidato orientamento giurisprudenziale, dal quale il Collegio non ritiene di doversi discostare, "la mancata indicazione nell'offerta dei costi della manodopera, così come prescrive l'articolo 95, comma 10, D.Lgs. n. 50/2016, comporta l'esclusione dalla gara. Infatti: a) i costi della manodopera costituiscono elemento essenziale dell'offerta, in quanto la loro indicazione consente di verificare la salvaguardia dei livelli retributivi minimi dei lavoratori; b) la mancata quantificazione del costo della manodopera rende incompleta l'offerta, senza che sia possibile attivare il soccorso istruttorio, non trattandosi della carenza di meri elementi formali della domanda di partecipazione; c) trattandosi di norma imperativa, l'articolo 95, comma 10, D.Lgs. n. 50/2016 va ad eterointegrare la lex specialis di gara, rendendo vigente e cogente l'obbligo anche ove non espressamente previsto" (T.A.R. Lombardia, Milano, sez. IV, 5 novembre 2019, n. 2306; T.A.R. Campania, Napoli, sez. II, 3 febbraio 2020, n. 520).

Tale orientamento è anche quello fatto proprio dalla Corte di giustizia UE che con sentenza 2 maggio 2019, causa C-309/18, ha affermato che "[i] principi della certezza del diritto, della parità di trattamento e di trasparenza, quali contemplati nella direttiva 2014/24/UE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 26 febbraio 2014, sugli appalti pubblici e che abroga la direttiva 2004/18/CE, devono essere interpretati nel senso che essi non ostano a una normativa nazionale, come quella oggetto del procedimento principale, secondo la quale la mancata indicazione separata dei costi della manodopera, in un'offerta economica presentata nell'ambito di una procedura di aggiudicazione di un appalto pubblico, comporta l'esclusione della medesima offerta senza possibilità di soccorso istruttorio, anche nell'ipotesi in cui l'obbligo di indicare i suddetti costi separatamente non fosse specificato nella documentazione della gara d'appalto, sempreché tale condizione e tale possibilità di esclusione siano chiaramente previste dalla normativa nazionale relativa alle procedure di appalti pubblici espressamente richiamata in detta documentazione. Tuttavia, se le disposizioni della gara d'appalto non consentono agli offerenti di indicare i costi de quibus in questione nelle loro offerte economiche, i principi di trasparenza e di proporzionalità devono essere interpretati nel senso che essi non ostano alla possibilità di consentire agli offerenti di sanare la loro situazione e di ottemperare agli obblighi previsti dalla normativa nazionale in materia entro un termine stabilito dall'amministrazione aggiudicatrice".

Quanto alla circostanza che per l’indicazione del costo della manodopera non fosse previsto un apposito campo nel “modello offerta economica” messo a disposizione dei partecipanti, va evidenziato come l'Adunanza Plenaria, nella sentenza n. 8 del 2020, abbia chiarito che il fatto che la società concorrente abbia materialmente rispettato gli oneri dichiarativi di cui all'art. 95, comma 10, del codice dei contratti pubblici smentisce per tabulas l'esistenza di una situazione impeditiva alla dichiarazione. Analogamente, nel caso all’esame del Collegio, l'offerta presentata dalle Società ricorrente, a differenza di quanto effettuato dalla controinteressata, contiene l'indicazione separata dei costi della manodopera.

Né, come già visto, può diversamente opinarsi alla luce della mancata attivazione del soccorso istruttorio in favore della Elettrohertz s.r.l., non essendo postulabile il ricorso all'istituto del soccorso istruttorio in funzione integrativa, essendosi in presenza di una carenza sostanziale di elementi dell'offerta (da ultimo C.d.S., A.P., 2 aprile 2020, n. 8).

Deve quindi ritenersi integrata l’illegittimità evidenziata dalla ricorrente, stante la mancata attivazione del dovuto meccanismo espulsivo da parte della stazione appaltante.

10. Per quanto esposto, il ricorso è meritevole di accoglimento, con conseguente annullamento degli atti di gara, nella parte in cui non recano l'esclusione dalla gara dell'offerta della Elettrohertz s.r.l., e della gravata aggiudicazione. Agli effetti conformativi, ed in presenza della domanda di pronunziare l’inefficacia del contratto, va chiarito che l’annullamento dell’aggiudicazione per la mancata esclusione di altro concorrente, è fattispecie che nel caso in esame, ai sensi del disposto del punto 10 del Disciplinare di gara (Riserva di aggiudicazione), comporta la possibilità per la committente di non procedere all’aggiudicazione, oppure, previa aggiudicazione del servizio posto a gara da disporsi in favore dell’odierna ricorrente, di stipulare il contratto con la stessa ovvero disporre il subentro di A.eG. Riscossioni s.r.l. ove lo stesso sia stato medio tempore stipulato con la Elettrohertz s.r.l.

10.1. Le spese sono poste a carico di Umbriadue servizi idrici s.c.a r.l., come da dispositivo; le stesse possono invece essere compensate nei confronti di Elettrohertz s.r.l., stante l’incompletezza della modulistica fornita dalla committente.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per l’Umbria (Sezione Prima), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie e per l’effetto annulla gli atti di gara, nella parte in cui non recano l'esclusione dalla gara dell'offerta della Elettrohertz s.r.l., e la gravata aggiudicazione, con gli effetti di cui in motivazione.

Condanna Umbriadue servizi idrici s.c.a r.l al pagamento in favore del ricorrente delle spese di lite, che liquida in euro 2.500,00 (euro duemilacinquecento/00) oltre oneri ed accessori di legge; compensa le spese con riferimento a Elettrohertz s.r.l.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Perugia nella camera di consiglio del giorno 22 settembre 2020 con l'intervento dei magistrati:

Raffaele Potenza, Presidente

Enrico Mattei, Consigliere

Daniela Carrarelli, Referendario, Estensore.

 


 
 
 
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