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  Offerta anomala-giudizio sintetico-costi sicurezza-utile

TAR Emilia BO, Sezione I, 12 ottobre 2020 n. 604



 
 < style="text-align: center;">FATTO

1.-L’odierno Consorzio ricorrente ha partecipato alla procedura ristretta indetta dall’USL di Modena per l’ aggiudicazione dei lavori di “Interventi edilizi, strutturali ed impiantistici per la ristrutturazione del Corpo 02 dell’Ospedale di Mirandola (D/02/16)”, con criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, per un importo di € 2.852.896,34 per lavori, di cui € 1.124.531,16 per importo della manodopera, € 200.000,00 per oneri della sicurezza non ribassabili, il tutto per un totale a base di gara di € 2.652.896,34.

Con deliberazione n. 54 dell’11 marzo 2020 è risultata aggiudicataria, previa esclusione dell’anomalia, ITI Impresa Generale S.p.a. con un ribasso offerto del 30,50 % mentre la ricorrente è risultata seconda con un ribasso del 15 %.

Con l’intestato ricorso il Consorzio Artek ha impugnato il giudizio di anomalia effettuato dal RUP nei confronti della controinteressata unitamente all’ aggiudicazione e agli altri atti di gara in epigrafe specificati, deducendo unico articolato motivo così riassumibile:

Violazione e falsa applicazione degli artt. 95 c. 10 e ss., 97 del D.lgs. 50/2016. Violazione della lex specialis di gara. Violazione della Lettera di Invito, art. 7.1 e ss. Violazione degli artt. 3 e ss. della L. n. 241/1990. Violazione dei principi di concorrenza, trasparenza, par condicio, proporzionalità, ragionevolezza, giusto procedimento, imparzialità. Eccesso e sviamento di potere, difetto di motivazione e di istruttoria: la stazione appaltante si sarebbe appiattita sulle giustificazioni presentate; segnatamente emerge che l’offerta in questione sarebbe inattendibile in quanto con un utile nettamente inferiore rispetto ai minimi di legge, con un ridottissimo impiego di manodopera rispetto ai parametri fissati dalla lex specialis e in sostanza con una drastica riduzione dei minimi salariali di legge, con migliorie e spese generali non giustificate; ad avviso della ricorrente l’offerta sarebbe nel complesso inadeguata e anomala rispetto agli standards e ai criteri fissati dalla legge di gara oltre che generale, tale da vulnerare l’interesse pubblico alla corretta e adeguata esecuzione delle opere appaltabili e che, come tale, avrebbe dovuto essere esclusa perché impossibile da realizzare se non a discapito della regolare esecuzione dell’appalto; in particolare i costi della manodopera sarebbero pari a 776.036,76 euro contro i 1.124.511 euro a progetto esecutivo (sarebbero inferiori le unità impiegate o non rispettati i minimi tabellari) e l’utile d’impresa indicato è il 4 % dell’importo contrattuale mentre dovrebbe essere almeno pari al 10 % ; le spese generali, indicate al 12 %, sarebbero parimenti del tutto insufficienti.

Chiede inoltre l’odierno istante anche il subentro nell’aggiudicazione previa dichiarazione di inefficacia del contratto o in subordine il risarcimento del danno subito per effetto dell’illegittima aggiudicazione.

Si è costituita in giudizio l’USL di Modena evidenziando l’infondatezza della pretesa azionata, dal momento che la stima della forza lavoro indicata nel Piano di sicurezza e coordinamento (PSC) di 5944 uomini /giorno resta estranea alla determinazione del costo della manodopera e che l’aggiudicatario ha dichiarato un costo superiore del 3 % rispetto al valore risultante dal prezzario di riferimento, evidenziando come l’offerta presentata da ITI Impresa Generale s.p.a. sia nel suo complesso attendibile.

Si è costituita anche la controinteressata parimenti evidenziando l’infondatezza del gravame, basato sull’erroneo e fuorviante presupposto che il PSC possa essere utilizzato per la determinazione del costo della manodopera, infine rappresentando come per giurisprudenza del tutto pacifica anche un utile apparentemente modesto può comportare un vantaggio significativo, sia per la prosecuzione in sé dell’attività lavorativa, sia per la qualificazione, la pubblicità, il curriculum derivanti per l’impresa dall’essere aggiudicataria e aver portato a termine un appalto pubblico.

Alla camera di consiglio del 24 giugno 2020 con ordinanza n. 259/2020 è stata respinta la domanda incidentale cautelare “attesa l’assenza, nel gravato giudizio discrezionale tecnico di anomalia, di profili di illogicità, erroneità e/o travisamento sindacabili dall’adito Tribunale tali da rendere palese l’inattendibilità complessiva dell’offerta presentata dalla controinteressata; Considerata, in particolare, l’erroneità dell’assunto - pervicacemente sostenuto in ricorso - secondo cui il Piano di sicurezza e coordinamento, quanto al valore di 5994 uomini/giorno, sia rilevante ai fini della determinazione del costo della manodopera”, fissando l’udienza pubblica per la decisione nel merito al 23 settembre 2020.

In prossimità dell’udienza pubblica le parti hanno rappresentato l’intervenuta stipulazione del contratto il 24 luglio 2020 e la conseguente consegna dei lavori effettuata il 24 agosto 2020.

Parte ricorrente ha insistito per l’accoglimento del gravame rappresentando come ai fini della determinazione del costo della manodopera, diversamente da quanto ritenuto dall’adito Tribunale Amministrativo in sede cautelare, non conta solo il Piano sicurezza e coordinamento, dal momento che il progetto esecutivo posto a base di gara prevede 1.124.531 euro per la manodopera e la legge di gara, a prescindere dal suddetto Piano, ha previsto l’impiego di 5994 uomini giorno; la stazione appaltante ha omesso di verificare le ragioni di una riduzione così drastica del costo della manodopera; in nessun documento di gara emerge poi il dato per cui la società ITI si avvarrebbe (come indicato in memorie) di ulteriori lavoratori (autonomi); non sarebbero presi in considerazione i costi per il personale tecnico.

Di contro la stazione appaltante e la controinteressata hanno in sintesi replicato alla genericità dell’assunto secondo cui sarebbe la stessa legge di gara e non solo il PSC ad imporre l’impiego di 5994 uomini/giorno, limitandosi la lex specialis a prevedere l’incidenza del costo della manodopera per il 42% sull’importo dei lavori a base di gara, parametro pienamente rispettato dall’aggiudicataria. Hanno altresì controdedotto in merito sia alla domanda di tutela in forma specifica che a quella subordinata risarcitoria, priva - a loro dire - degli elementi costitutivi necessari.

Ha replicato la difesa del Consorzio Artek che la lettera di invito indicava in 1.124.531,00 euro l’importo della manodopera e così anche il progetto esecutivo, approvato con deliberazione 147/2018, mentre né l’ASL né l’aggiudicataria avrebbero chiarito quale sia il monte orario utilizzato per quantificare il costo della manodopera.

All’udienza pubblica del 23 settembre 2020 la causa è stata trattenuta in decisione.

DIRITTO

1.-E’ materia del contendere la legittimità dell’aggiudicazione disposta dall’Azienda USL di Modena dei lavori di “Interventi edilizi, strutturali ed impiantistici per la ristrutturazione del Corpo 02 dell’Ospedale di Mirandola (D/02/16)” per un importo di € 2.852.896,34 per lavori, di cui € 1.124.531,16 per importo della manodopera, € 200.000,00 per oneri della sicurezza non ribassabili, il tutto per un totale a base di gara di € 2.652.896,34.

Lamenta in particolare il ricorrente Consorzio Artek, secondo classificato, l’illegittimità del giudizio di congruità dell’offerta presentata dalla controinteressata formulato dal RUP a seguito dell’attivato sub procedimento di anomalia, risultando tale offerta invece inadeguata e anomala rispetto agli standard ed ai criteri fissati dalla legge di gara.

2.- Il ricorso è infondato e va respinto.

3. - Come noto, il giudizio di verifica della congruità di un'offerta sospetta di anomalia, per giurisprudenza consolidata, ha natura “globale e sintetica” sulla serietà o meno dell'offerta nel suo insieme, con irrilevanza di eventuali singole voci di scostamento; esso non ha per oggetto "la ricerca di specifiche e singole inesattezze dell'offerta economica, essendo invero finalizzato ad accertare se l'offerta nel suo complesso sia attendibile e dunque se dia o meno serio affidamento circa la corretta esecuzione dell'appalto, rilevando che l'offerta nel suo complesso appaia "seria" (ex multis Consiglio di Stato sez. V, 16 marzo 2020, n. 1873; sez. V, 14 aprile 2020, n.2383; sez. V, 17 novembre 2016, n. 4765; id. sez. V, 13 settembre 2016, n. 3855; id. sez. V, 27 agosto 2014, n. 4368; id. sez. III, 9 luglio 2014, n. 3492; id. sez. IV., 23 luglio 2012, n. 4206; id. sez. V, 22 febbraio 2011, n. 1090; id. sez. VI., 24 agosto 2011, n. 4801).

Risulta ampiamente diffusa, benché non pacifica, l'opzione giurisprudenziale secondo cui in tema di anomalia delle offerte, sussiste un puntuale ed analitico onere di motivazione "solo nel caso in cui l'Amministrazione esprima un giudizio negativo sulle giustificazioni", mentre non sussiste nel caso di esito positivo della relativa verifica, essendo sufficiente in tal caso motivare il provvedimento “per relationem” alle giustificazioni presentate dal concorrente, sempre che esse non siano manifestamente illogiche (ex plurimis Consiglio di Stato sez. VI, 20 aprile 2020, n. 2522; id. sez. V, 9 marzo 2020, n. 1655, id. sez. V, 13 settembre 2016, n. 3855; T.A.R. Lazio Roma sez. II, 2 gennaio 2017, n. 24; T.A.R. Sicilia - Catania sez. III, 30 maggio 2012, n. 1416; Consiglio di Stato sez. III, 22 dicembre 2014, n. 6349; id. sez. V, 18 aprile 2012, n. 1513; id. sez. V, 20 giugno 2011, n. 3675; id. 13 febbraio 2010, n. 741; id. sez. V, 18 aprile 2012, n. 1513; T.A.R. Puglia - Bari sez. I, 8 marzo 2012, n. 506).

4. - Muovendo da tali preliminari considerazioni, ritiene il Collegio che, nel caso in esame, la verifica di congruità dell'offerta sospettata di anomalia effettuata dal RUP - al di là di specifiche e singole incongruenze di alcuni voci indicate nell'offerta - sia immune dalle censure dedotte, alla luce delle giustificazioni fornite dalla controinteressata.

Quanto anzitutto alla presunta discordanza tra i costi della manodopera indicati dalla controinteressata e quelli indicati negli atti di gara pervicacemente argomentata dalla difesa del Consorzio Artek, va premesso in punto di fatto come l’impiego di 5994 uomini-giorno sia stabilito nel solo Piano di sicurezza e coordinamento (PSC) limitandosi la lex specialis a richiedere l’incidenza del costo della manodopera nella misura del 42 % dell’importo dei lavori a base di gara.

Diversamente da quanto sostenuto dal ricorrente, le disposizioni del PSC di cui all’art. 100 del d.lgs. 9 aprile 2008 n. 81 assolvono alla funzione di prevenire o ridurre i rischi per la sicurezza e la salute dei lavoratori (Cassazione penale sez. IV, 19 luglio 2018, n.43852; cfr. Consiglio di Stato sez. V, 27 dicembre 2019, n. 8823) nel senso di determinare la presenza media giornaliera delle maestranze in cantiere. Di conseguenza non possono essere utilizzate per la determinazione della stima della forza lavoro e del costo della manodopera ai fini del giudizio tecnico di anomalia demandato alla stazione appaltante (Consiglio di Stato sez. V, 27 dicembre 2019, n. 8823) laddove deve essere unicamente verificato il rispetto dei valori medi indicati nelle tabelle ministeriali di cui all'art. 23, comma 16, d.lgs. n. 50/2016, per altro aventi valore di mero parametro di riferimento, da cui è possibile discostarsi in relazione a valutazioni statistiche e analisi aziendali evidenzianti una particolare organizzazione in grado di giustificare la sostenibilità di costi inferiori, fermo restando il necessario rispetto dei minimi salariali retributivi (ex plurimis T.A.R. Campania Napoli, sez. I, 29 maggio 2020, n.2074; Consiglio di Stato, sez. V, 28 gennaio 2019, n.690; T.A.R. Toscana sez. I, 12 dicembre 2019, n.1695).

Nel caso di specie è indubbio che la controinteressata, quanto al costo della manodopera, si sia impegnata al rispetto dei prezzari di riferimento (tabella dei prezzi dell’elenco regionale delle opere pubbliche - Emilia Romagna 16 aprile 2018) così come ad osservare l’incidenza percentuale sull’importo dei lavori a base di gara, tenendo presente la possibilità per i concorrenti di presentare offerte in ribasso anche con riferimento a tale parametro (ex plurimis T.A.R. Lazio Roma, sez. I, 6 novembre 2019, n.12704).

Va poi rilevato come l’impresa aggiudicataria abbia effettivamente indicato nella relazione di congruità del ribasso offerto il personale tecnico e le relative mansioni, mentre appare del tutto irrilevante ai fini del sindacato sul giudizio di anomalia e segnatamente della congruità del costo della manodopera l’indicazione, sempre nel solo PSC, dell’impiego di n. 3 lavoratori autonomi.

5. - Quanto poi alle spese generali, posta l’inesistenza di valori tabellari di riferimento, l’indicazione dell’incidenza in misura del 12 % - diversamente da quanto argomentato dal Consorzio ricorrente - non può di per sé ritenersi indice di non congruità, con la conseguenza che aliquote inferiori a quelle indicate dall'art. 32, comma 2, lett. b), d.P.R. n. 207/2010 (che prevede una forbice tra il 13% e il 17%) ben possono essere ammissibili, dal momento che trattasi di elementi la cui incidenza è variabile da impresa a impresa (T.A.R. Campania Napoli, sez. I, 29 maggio 2020, n.2074).

Mette poi conto evidenziare come il RUP abbia puntualmente valutato la congruità delle spese generali, avuto riguardo alla natura dei lavori e dei luoghi ove è prevista l’esecuzione, come diffusamente argomentato anche nelle memorie difensive dell’Amministrazione.

6. - Del tutto “fuori fuoco”, infine, è l’assunto di parte ricorrente circa l’incongruenza dell’entità dell’utile ritraibile dall’appalto (4% sull’importo contrattuale) che a suo dire dovrebbe essere almeno pari al 10 %.

6.1. - Per giurisprudenza del tutto pacifica al di fuori dei casi in cui il margine positivo risulti pari a zero, non è possibile stabilire una soglia minima di utile al di sotto della quale l'offerta deve essere considerata anomala, poiché - come anche in questo caso indicato dal RUP in sede di verifica di congruità - anche un utile apparentemente modesto può comportare un vantaggio significativo, sia per la prosecuzione in sé dell'attività lavorativa, sia per la qualificazione, la pubblicità, il curriculum derivanti per l'impresa dall'essere aggiudicataria e aver portato a termine un appalto pubblico (ex plurimis Consiglio di Stato sez. III, 17 giugno 2019, n.4025; id. sez. V, 29 dicembre 2017, n. 6158; T.A.R. Lazio Roma, sez. II, 4 febbraio 2020, n.14879).

6.2. - Anzi, a voler portare alle estreme conseguenze il concetto di onerosità c.d. debole del contratto di appalto, sussistente anche in ipotesi di solo rimborso delle spese documentate sostenute dall’appaltatore - come anche di recente autorevolmente sostenuto sia dal giudice comunitario (C.G.U.E. sez. IV, 10 settembre 2020 causa C-367/2019) che da quello “domestico” (Consiglio di Stato sez. V, 3 ottobre 2017 n. 4614) - non può ciò non riflettersi anche in riferimento al giudizio di anomalia, ben potendo consistere la controprestazione dell’appaltatore - oltre in un corrispettivo in denaro - in “altra utilità economicamente apprezzabile” ovvero nel (mero) conseguimento di nuovi ambiti di mercato, nella conservazione del potenziale produttivo e nel mantenimento del livello occupazionale, specie nel contesto di una grave crisi economica quale quella attuale (cfr. T.A.R. Trentino-Alto Adige, Bolzano, 24 ottobre 2013, n.299).

7. - In secondo luogo - come ampiamente eccepito dalle controparti - va evidenziato come le ricorrenti non forniscono la necessaria prova di resistenza ovvero la dimostrazione dell’inaffidabilità dell’offerta della controinteressata nel suo complesso, ovvero la non remuneratività per azzeramento dell’utile.

Le censure delle ricorrenti si traducono dunque in valutazioni di parte volte a sostituire in modo del tutto assertivo e opinabile le determinazioni (invero altrettanto opinabili) assunte dalla stazione appaltante, senza la dimostrazione della possibilità del conseguimento del risultato utile ovvero della non attendibilità dell’offerta nel suo complesso.

7.1. - Considerazioni analoghe possono svolgersi anche per le altri "voci" asseritamente inattendibili, pur tenendosi sempre presente che nelle gare pubbliche il giudizio di anomalia o di incongruità dell'offerta espresso dalla stazione appaltante costituisce espressione di discrezionalità tecnica, sindacabile solo in caso di macroscopica illogicità o di erroneità fattuale che rendano palese l'inattendibilità complessiva dell'offerta, potendo quindi il giudice amministrativo sindacare tali valutazioni sotto il profilo della logicità, ragionevolezza ed adeguatezza dell'istruttoria, "ma senza procedere ad una autonoma verifica della congruità dell'offerta e delle singole voci, posto che ciò costituirebbe un'inammissibile invasione della sfera propria della Pubblica amministrazione" (ex plurimis Consiglio di Stato sez. V, 22 gennaio 2015, n. 246). E’ sufficiente al riguardo comunque evidenziare come anche quanto alle migliorie offerte vi sia stata una specifica valutazione da parte della stazione appaltante, ritenendosi corretto il metodo seguito di ripartizione dell’incidenza su tutte le voci del computo metrico estimativo.

8. - Conclusivamente, non può dirsi che l’offerta della controinteressata sia nel complesso inattendibile, atteso che dalle valutazioni effettuate da ITI Impresa Generale s.p.a. e vagliate dall'Amministrazione, non può invero verosimilmente escludersi la sussistenza di un margine pur esiguo di utile, atteso che anche un utile apparentemente modesto (o persino al limite la carenza di utile) può comportare un vantaggio “economicamente apprezzabile”, nel senso sopra specificato.

5. - Ritiene pertanto il Collegio che il giudizio di anomalia effettuato non presenti profili di illogicità, irragionevolezza o travisamento sindacabili da questo giudice (ex multis Consiglio di Stato sez. V, 3 aprile 2018, n.2051; T.A.R. Lazio Roma sez. II, 26 settembre 2016, n. 9927; Consiglio di Stato sez. IV, 23 luglio 2012, n. 4206; T.A.R. Puglia - Bari sez. I, 8 marzo 2012, n. 506) con conseguente infondatezza di tutti i motivi di gravame.

Le spese seguono la soccombenza, in misura di cui in dispositivo.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per l'Emilia-Romagna Bologna (Sezione Prima), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo respinge.

Condanna il Consorzio Artek e la Melillo Appalti s.r.l., in solido, alla refusione delle spese di lite in favore dell’Azienda USL di Modena e della controinteressata, in misura di 2.000,00 (duemila/00) euro ciascuno, oltre accessori di legge.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Bologna nella camera di consiglio del giorno 23 settembre 2020 con l'intervento dei magistrati:

Andrea Migliozzi, Presidente

Umberto Giovannini, Consigliere

Paolo Amovilli, Consigliere, Estensore

 

 


 
 
 
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