Istituto Grandi Infrastrutture   



                  

Njus



  TAR Puglia BA, Sezione I, 28 gennaio 2021 n. 175

 
 

Varianti e migliorie-NO diversa ideazione

 

TAR Puglia BA, Sezione I, 28 gennaio 2021 n. 175

 

Argomenti trattati:
Art. 95. (Criteri di aggiudicazione dell'appalto)

 

[A] Sulla distinzione fra migliorie e varianti. [B] Sulla differenza tra discrezionalità tecnica e merito amministrativo. [C] Sui confini del sindacato giurisdizionale in tema di “non condivisibilità” dell’apprezzamento operato dall’Amministrazione.

SENTENZA N. 175

1. Ai fini dell’inammissibilità di una offerta difforme, la rilevazione di un aliud pro alio si traduce nella precisa distinzione tra migliorie e varianti nel senso che si ammettono varianti migliorative riguardanti le modalità esecutive dell’opera o del servizio, purché non si traducano in una diversa ideazione dell’oggetto del contratto, che si ponga come del tutto alternativo rispetto a quello voluto dalla p.a. Risulta essenziale che la proposta tecnica sia migliorativa rispetto al progetto base, che l’offerente dia contezza delle ragioni che giustificano l’adattamento proposto e le variazioni alle singole prescrizioni progettuali, che si dia la prova che la variante garantisca l’efficienza del progetto e le esigenze della p.a. sottese alla prescrizione variata. Viene lasciato un ampio margine di discrezionalità alla commissione giudicatrice, trattandosi dell’ambito di valutazione dell’offerta economicamente più vantaggiosa.

 

2. La giurisprudenza ritiene che: sia precluso al giudice amministrativo, in sede di giudizio di legittimità, la diretta valutazione dell'interesse pubblico concreto relativo all’atto impugnato; la discrezionalità tecnica è altra cosa dal merito amministrativo; l’applicazione di una norma tecnica può comportare valutazione di fatti suscettibili di vario apprezzamento quando la norma tecnica contenga dei concetti indeterminati o comunque richieda apprezzamenti opinabili; una cosa è l’opinabilità, altra cosa è l’opportunità.

 

3. I confini del sindacato giurisdizionale sull’apprezzamento svolto dalla pubblica Amministrazione non può spingersi fino ad affermare la “non condivisibilità” da parte del giudice dell’apprezzamento operato dalla stessa PA, in quanto ciò provocherebbe uno sconfinamento nell’attività riservata a quest’ultima.

FATTO E DIRITTO

Con ricorso ritualmente proposto la società Compat s.c.a.r.l., in proprio e nella qualità di capogruppo mandataria del costituendo RTI con la mandante Impresa -OMISSIS- s.r.l. – -OMISSIS-, ha impugnato e chiesto l’annullamento della deliberazione del Presidente del Consorzio di Bonifica Montana del Gargano del 23.11.2020, con cui è stata disposta l’aggiudicazione in favore della società -OMISSIS- s.r.l. dell’affidamento dei “lavori di manutenzione straordinaria del torrente Carbonara in Agro di Mattinata”; del verbale di gara relativo alla seduta riservata del 29.9.2020, e ciò in relazione alla valutazione dell’offerta tecnica dell’aggiudicataria con riguardo al subcriterio 1.1.C; della graduatoria della procedura di gara e della proposta di aggiudicazione in favore della-OMISSIS-; dell’offerta della concorrente aggiudicataria; dei verbali nn. 2 e 3, relativi alle sedute riservate del 29.9.2020 e del 5.10.2020; in via derivata, dello sconosciuto provvedimento di aggiudicazione definitiva, se nel frattempo intervenuto; di tutti i verbali di gara e di ogni atto presupposto, connesso e conseguenziale. La ricorrente ha, inoltre, chiesto la declaratoria di nullità/inefficacia del contratto eventualmente stipulato ed il risarcimento in forma specifica mediante subentro nel contratto o, in subordine, per equivalente economico.

La procedura oggetto del contendere, di importo a base d’asta stimato in €. 1.108.172,19 (di cui €. 27.028,59 non soggetti a ribasso), è stata regolata dal criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, fondato sull’attribuzione di 75/100 punti per l’offerta tecnica (ripartiti in tre criteri, ulteriormente specificati in subcriteri, cfr. pagg. 18 – 19 del disciplinare di gara) e di 25/100 punti per l’offerta economica.

In esito all’esame delle offerte tecniche dei concorrenti (9), la società -OMISSIS- s.r.l. si è classificata al primo posto con 97,07 punti (66,496, riparametrati in 75 per l’offerta tecnica + 22,07, con ribasso del 22,530%, per l’offerta economica), mentre la società ricorrente è arrivata seconda con 95,80 punti (64,614, riparametrati in 72,877 per l’offerta tecnica + 22,92, con ribasso 23,400%, per l’offerta economica).

Il disciplinare ha previsto che nel caso di proposizione di migliorie, “si dovranno indicare le modalità esecutive e le caratteristiche dei materiali e delle lavorazioni proposte in alternativa a quanto previsto (…), senza modificare le scelte progettuali”, potendo queste “riguardare la qualità dei materiali, le metodologie di esecuzione, il miglioramento di parti e di componenti”, con precisazione che le migliorie “non conformi a quanto riportato saranno ritenute ininfluenti in fase di valutazione da parte della commissione”. Si è, inoltre, previsto che le offerte migliorative aventi ad oggetto l'esecuzione di lavorazioni non contemplate in progetto “ma comunque ritenute utili al miglioramento della funzionalità degli interventi progettati, saranno valutate purché le stesse non determinino, a pena di non attribuzione punteggio, l’obbligo di riacquisizione di pareri e/o autorizzazioni da parte di organi esterni all’Amministrazione appaltante, a meno degli aspetti di natura strutturale per gli adempimenti legati alla classificazione sismica dell’area”.

Le contestazioni della ricorrente si sono concentrate nella parte dell’offerta tecnica dell’aggiudicataria in relazione al subcriterio di valutazione 1.1.C. (“interventi migliorativi relativi alla realizzazione dei salti di fondo per un migliore impatto visivo ed ambientale, senza variazioni del deflusso idrico”), nel senso che la soluzione prospettata modificherebbe “in maniera sostanziale il progetto definitivo posto a base di gara, determinando una vietata alterazione del deflusso idrico” (cfr. pag. 6).

A fondamento del ricorso è stata dedotta, con unica e articolata censura, la violazione degli artt. 94 e 95 del d.lgs. 50/2016 in relazione alle previsioni del disciplinare di gara; del principio della par condicio e dell’autovincolo; dell’art. 97 della Costituzione; la ricorrente ha, altresì, dedotto l’eccesso di potere in cui sarebbe incorsa la stazione appaltante per erronea presupposizione, difetto d’istruttoria, contraddittorietà, travisamento, illogicità manifesta, disparità di trattamento e sviamento.

In particolare, l’offerta tecnica della prima in graduatoria avrebbe “stravolto l’assetto del progetto definitivo, introducendo delle sostanziali varianti al progetto, modificando il deflusso idrico”: un intervento “non ammissibile alla stregua della disciplina di gara, ma anche non attuabile” nell’ipotesi in cui le autorità non rilasciassero “i necessari atti di assentimento, in considerazione dei regimi vincolistici operanti” (cfr. pag. 8).

Segnatamente, l’aggiudicataria avrebbe proposto, “in luogo del salto di fondo, la realizzazione di scivoli di fondo in pietrame cementato (di larghezza pari a 2,25 metri, lunghezza 3,50 metri e pendenza pari al 25-30%), disposti in maniera contrapposta dal punto di vista planimetrico”; ma la realizzazione di tali scivoli al posto del salto di fondo altererebbe, a dire della ricorrente, “le condizioni del deflusso idrico” sia in relazione ad una “variazione dei parametri idrodinamici della corrente in prossimità dello scivolo”, sia in relazione al “risalto idraulico a valle dello scivolo”.

In definitiva, alla luce dell’esiguo divario tra prima e seconda graduata (1,27 punti), l’immeditata attribuzione, per il subcriterio in questione, di 10 punti avrebbe illegittimamente deciso la sorte dell’aggiudicazione.

Si sono costituiti in giudizio la società -OMISSIS- s.r.l. e il Consorzio di Bonifica Montana del Gargano (entrambe il 30.12.2020).

In vista dell’udienza di trattazione della domanda cautelare, fissata per il 13 gennaio 2021:

- la stazione appaltante, nella memoria dell’8.1.2021, ha opposto che il progetto posto a base di gara “è di livello esecutivo e non definitivo”; che il punteggio attribuito dalla commissione “all’indicatore di cui trattasi (1.1.C) non è 10 bensì 0,68 in una scala tra 0 (zero) e 1 (uno)”, e, pertanto, il punteggio di 10 è il risultato della riparametrazione; che gli scivoli oggetto di contestazione tecnica “non sono stati previsti al posto del salto di fondo, quindi non sono sostitutivi ma integrati in essi e, peraltro, come precisato a pagina 4 della relazione sul sub criterio 1.1 dell’offerta tecnica della ditta -OMISSIS- srl, in modo contrapposto, ossia alternato, destra – sinistra, nella consecuzione dei salti” (cfr. pag. 4);

- la controinteressata, nella memoria del 9.1.2021, ha eccepito che il rilievo tecnico costituirebbe la manifestazione di un parere opinabile che mirerebbe a sostituirsi alla ponderata valutazione della commissione, formata da professionisti competenti.

All’udienza in Camera di Consiglio del 13 gennaio 2021, svoltasi in modalità da remoto, il Collegio ha avvisato le parti della possibile definizione della controversia con sentenza in forma semplificata ai sensi del combinato disposto tra l’art. 60 e l’art. 120, comma 6 c.p.a. e, non avendo registrato opposizioni, la causa è stata trattenuta per la decisione.

Preliminarmente, occorre rilevare che sussistono i presupposti per una pronuncia ai sensi dell’art. 120, comma 6 c.p.a.: una disposizione significativamente novellata dalla legge 120/2020 (che ha convertito in legge il DL 76/2020), in cui è previsto che “il giudizio, qualora le parti richiedano congiuntamente di limitare la decisione all’esame di un’unica questione, nonché in ogni altro caso compatibilmente con le esigenze di difesa di tutte le parti in relazione alla complessità della causa, è di norma definito, anche in deroga al comma 1, primo periodo dell’articolo 74, in esito all’udienza cautelare ai sensi dell’articolo 60, ove ne ricorrano i presupposti, e, in mancanza, viene comunque definito con sentenza in forma semplificata ad una udienza fissata d'ufficio e da tenersi entro quarantacinque giorni dalla scadenza del termine per la costituzione delle parti diverse dal ricorrente”.

Si tratta di una disposizione di indubbia novità, preordinata ad una definizione (ancora più) sollecita del contenzioso in materia di appalti, e che, soprattutto, postula l’emissione di una sentenza in forma semplificata, indotta da impulso delle parti costituite e implicante un tipo di decisione alla quale il giudice amministrativo può derogare non per mera opportunità processuale, quanto, piuttosto, sulla base di una motivata insussistenza dei presupposti acceleratori posti a fondamento della predetta novella.

Ciò premesso, il ricorso è infondato e, pertanto, va respinto.

In linea generale occorre richiamare il principio giurisprudenziale che ha individuato, ai fini dell’inammissibilità di una offerta difforme, la rilevazione di un aliud pro alio (cfr. Consiglio di Stato, sez. III, 26 gennaio 2018, n. 565; id., sez. V, 5 maggio 2016, n. 1818; id., sez. V, 5 maggio 2016, n. 1809; id., sez. V, 28 giugno 2011, 3877), traducendolo nella precisa distinzione tra migliorie e varianti nel senso che “si ammettono varianti migliorative riguardanti le modalità esecutive dell’opera o del servizio, purché non si traducano in una diversa ideazione dell’oggetto del contratto, che si ponga come del tutto alternativo rispetto a quello voluto dalla p.a.; (…) risulta essenziale che la proposta tecnica sia migliorativa rispetto al progetto base, che l’offerente dia contezza delle ragioni che giustificano l’adattamento proposto e le variazioni alle singole prescrizioni progettuali, che si dia la prova che la variante garantisca l’efficienza del progetto e le esigenze della p.a. sottese alla prescrizione variata; (…) viene lasciato un ampio margine di discrezionalità alla commissione giudicatrice, trattandosi dell’ambito di valutazione dell’offerta economicamente più vantaggiosa” (cfr. Consiglio di Stato, sez. V, 27 marzo 2015, n. 601).

Nello specifico va considerato che nel verbale n. 1 del 18.9.2020 (seduta riservata), la commissione giudicatrice – prima di esaminare le offerte tecniche dei concorrenti, quindi versando in una situazione di totale immunità da qualsiasi possibile condizionamento – ha specificato i criteri di valutazione delle proposte dichiarando che potessero costituire “titolo preferenziale le soluzioni progettuali che prevedano”, con specifico riferimento al subcriterio 1.1.C. (“interventi migliorativi relativi alla realizzazione dei salti di fondo per un migliore impatto visivo ed ambientale, senza variazione del deflusso idrico”), il “rivestimento delle parti a vista dei salti di fondo e delle vasche di calma” e il “miglioramento delle caratteristiche strutturali dei salti”.

Il profilo di contrasto tra le posizioni tecniche fatte valere in giudizio ha riguardato la proposta realizzazione di “scivoli in pietrame cementato (di larghezza pari a 2,25 m e lunghezza 3,5 m e con pendenza pari al 25-30%), disposti in maniera contrapposta”.

Secondo l’impresa aggiudicataria tali scivoli sarebbero stati programmati in corrispondenza del salto di fondo “per agevolare le attività manutentive e la movimentazione dei mezzi all’ interno dell’alveo”; si tratterebbe, inoltre, di un intervento di portata limitata in rapporto all’intera opera pubblica programmata, consistendo nella realizzazione “solamente di 12 rampe, rispetto a più di 30 salti di fondo esistenti sul tratto interessato dagli interventi di manutenzione straordinaria (da realizzarsi all’interno delle vasche posta a valle del salto di fondo), lunghe appena 3,60 mt (e da realizzarsi in maniera alternata e contrapposta, una a volta a destra e l’altra a sinistra delle vasche), su un tratto del torrente lungo 1.735 metri lineari, per cui, tra una rampa e l’altra vi sono intervalli di circa 150 metri di alveo del torrente” (cfr. pagg. 8 – 9 della memoria del 9.1.2021).

Nel ricorso, invece, anche sulla scorta della consulenza ingegneristica di parte allegata in giudizio (cfr., in particolare, pag. 9), si è sostenuto che tali strutture sarebbero state programmate “al posto del salto di fondo” e, pertanto, altererebbero “inevitabilmente le condizioni del deflusso idrico” in quanto comporterebbero “una variazione dei parametri idrodinamici della corrente in prossimità dello scivolo; un risalto idraulico a valle dello scivolo”.

Nel corso del giudizio è stata depositata una relazione della commissione nella quale gli assunti della ricorrente sono stati tecnicamente confutati; in particolare è stato evidenziato che “gli interventi migliorativi proposti dall'operatore economico -OMISSIS- s.r.l. relativi alla realizzazione dei salti di fondo non hanno in alcun modo variato il "deflusso idrico" in senso quantitativo, non risultando comunque modificato il valore della portata che transita nel corso d'acqua in qualunque intervallo di tempo preso in considerazione”; e che “a valle del salto e/o dello scivolo si verifica comunque un “risalto idraulico”, cioè il passaggio di una corrente dallo stato veloce a monte a quello lento a valle che si manifesta attraverso una discontinuità del profilo della superficie libera, tenuto conto delle condizioni del tronco d'alveo a valle (in corrente lenta con alveo a debole pendenza) e dall'obbligato passaggio da corrente veloce al piede della discontinuità ) a corrente lenta di valle (che si verifica subito a valle del salto per effetto della dissipazione di energia)”.

Parte ricorrente ha sostenuto, comunque, che la soluzione proposta dalla controinteressata si fonderebbe su una modellazione di corrente che non garantirebbe la miglioria impropriamente riconosciuta dalla commissione.

Tanto premesso, si deve rimarcare, come impostazione generale:

a) che la giurisprudenza (cfr. Consiglio di Stato, sez. IV, 9 aprile 1999, n. 601) ha, ormai da tempo, precisato che è precluso al giudice amministrativo, in sede di giudizio di legittimità, la diretta valutazione dell'interesse pubblico concreto relativo all'atto impugnato (cfr., altresì, Corte di Cassazione, 3 novembre 1988, n. 5922; id., 6 aprile 1987, n. 3309); che la discrezionalità tecnica è altra cosa dal merito amministrativo; che l’applicazione di una norma tecnica può comportare valutazione di fatti suscettibili di vario apprezzamento quando la norma tecnica contenga dei concetti indeterminati o comunque richieda apprezzamenti opinabili; che una cosa è l’opinabilità, altra cosa è l’opportunità;

b) che in tempi più recenti le sezioni unite della Corte di Cassazione, con la sentenza 17 febbraio 2012, n. 2312, hanno precisato i confini del sindacato giurisdizionale sull’apprezzamento svolto dalla pubblica Amministrazione, statuendo che tale sindacato non può spingersi fino ad affermare la “non condivisibilità” da parte del giudice dell’apprezzamento operato dalla stessa PA, in quanto ciò provocherebbe uno sconfinamento nell’attività riservata a quest’ultima.

Tanto premesso, nella specie il Collegio rileva che:

1) va distinto e isolato, relativamente alle offerte tecniche, il profilo progettuale, da valutarsi secondo le disposizioni del disciplinare, nel senso che i concorrenti avrebbero dovuto proporre migliorie “senza modificare le scelte progettuali” e “senza variazione del deflusso idrico”; un’avvertenza, quest’ultima, che ha riguardato non soltanto il subcriterio 1.1.C, oggetto del contendere, ma anche il subcriterio 1.1.A (“interventi migliorativi delle difese spondali lungo le scarpate degli argini”), in relazione al quale l’aggiudicataria ha conseguito il secondo miglior punteggio con 0,65 (dopo l’impresa Infratech), ottenendo un subpunteggio riparametrato di 9,512. È provato che, nel caso dell’offerta aggiudicataria, non è stata proposta una variante, quindi non è stata proposta la progettazione di una soluzione che prevedesse la sostituzione dei salti di fondo con gli scivoli;

2) la ricorrente ha, in realtà, incentrato le proprie doglianze su un profilo diverso da quello progettuale, cioè sul profilo effettuale legato alla esecuzione dell'intervento; è stata censurata l'idoneità tecnica dell’intervento migliorativo relativo alla realizzazione del salto di fondo, evidenziandosi che tale intervento non sarebbe migliorativo e, pertanto, avrebbe dovuto ricevere il subpunteggio di 0.

Ritiene il Collegio, a tal proposito, che, invece, la commissione ha correttamente applicato le previsioni del disciplinare e valutato le offerte secondo l’inquadramento progettuale eletto dalla stazione appaltante (si è innanzi precisato, “senza modificare le scelte progettuali” e “senza variazione del deflusso idrico”).

La previsione del disciplinare oggetto di contestazione ha avuto, cioè, una finalità prescrittiva nel senso di precludere la valorizzazione di proposte migliorative che determinassero una variazione del quadro generale dell'opera pubblica; si trattava, infatti, di un progetto già esecutivo (cfr. punto 14 del disciplinare), che, ai sensi dell’art. 23, comma 8 del d.lgs. 50/2016, “deve essere sviluppato ad un livello di definizione tale che ogni elemento sia identificato in forma, tipologia, qualità, dimensione e prezzo”, il che comporta che i concorrenti non avrebbero potuto rimettere in discussione la definitezza dell’ideazione tecnica della stazione appaltante.

Il subpunteggio di 0,68 – che ha determinato l’attribuzione dei 10 punti (corrispondenti al c.d. fattore ponderale) semplicemente perché risultato, a valle di tutte le valutazioni, il migliore tra quelli dei vari concorrenti – è scaturito da una media tra il punteggio dato singolarmente dai tre commissari (rispettivamente: 0,800; 0,600 e 0,650; da notare che hanno ottenuto medie immediatamente inferiori la concorrente General con 0,65 e la Infratech con 0,53, entrambe piazzatesi, per questo subcriterio, davanti alla ricorrente, la quale ha ottenuto la media di 0,48).

Ad esempio, il commissario -OMISSIS-, per il subpunteggio 1.1.C, ha assegnato alla -OMISSIS-0,600; lo stesso subpunteggio assegnato alla ricorrente e poco meno di quello (0,650) assegnato alla General.

In altri termini, le valutazioni non risultano essere state né travisate, né enfatizzate in modo abnorme e irragionevole in favore dell’aggiudicataria.

Si vuol dire, allora, che la media che ha condotto all’assegnazione del subputeggio massimo non ha costituito il risultato di una valutazione unitaria, essendosi previsto nel disciplinare che “la determinazione dei coefficienti relativi agli elementi di valutazione di natura qualitativa, avverrà attraverso (…) l’attribuzione discrezionale, sulla scorta degli indicatori di cui sopra, di un punteggio variabile tra zero e uno, da parte di ciascun commissario di gara” (cfr. pag. 19).

La ricorrente, di contro, non ha provato, e neppure evidenziato, l’illogicità dei singoli giudizi commissariali (dunque si sarebbe dovuto trattare di un travisamento addirittura triplice), avendo, piuttosto, evidenziato criticità tecniche fondate su una relazione di parte, chiedendo, in subordine, una verificazione ai sensi dell’art. 66 c.p.a., propedeutica alla messa in discussione del profilo effettuale (l’alterazione del deflusso idrico).

Ma seguendo il ragionamento proposto dalla ricorrente – e ciò, beninteso, sul presupposto indimostrato di una sicura alterazione del deflusso idrico nella progettazione dell’aggiudicataria – si perverrebbe alla conclusione che qualsiasi offerta tecnica presentata nella procedura di gara controversa avrebbe dovuto essere approfondita oltre l'aspetto progettuale, cioè anche sotto l'aspetto effettuale, vale a dire nella prospettiva della resa esecutiva.

Risulta evidente che tale impostazione non possa, però, conformarsi al giudizio di l'appropriatezza/attendibilità, tipico della valutazione tecnica discrezionale, esondandosi nel campo di una certezza effettuale certamente implausibile nel contesto delle operazioni di aggiudicazione della commessa.

Dunque, prim’ancora che doversi richiamare l’orientamento consolidato della giurisprudenza secondo cui “la valutazione delle offerte tecniche come pure delle ragioni che giustificano la soluzione migliorativa proposta quanto alla sua efficienza e alla rispondenza delle esigenze della stazione appaltante costituisce espressione di un'ampia discrezionalità tecnica” (cfr. Consiglio di Stato, sez. V, 14 maggio 2018, n. 2853), va rilevato che le censure mosse dalla società ricorrente hanno prefigurato non un errore (si ripete: triplice), bensì – più semplicemente – l’incondivisione di una valutazione determinata dalla media tra tre, distinti, giudizi commissariali.

Non ultimo, assai genericamente la ricorrente ha dedotto che la contestata realizzazione degli scivoli non sarebbe realizzabile “ove le competenti autorità non rilasciassero i necessari atti di assentimento, in considerazione dei regimi vincolistici operanti”, senza precisare quali sarebbero tali vincoli e quali i profili ostativi: una ragione in più che depone per la legittima valutazione dell’utilità dell’intervento migliorativo oggetto di contestazione.

Per le ragioni illustrate, il ricorso va respinto.

La complessità dei profili esaminati giustifica la compensazione delle spese processuali.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia (Sezione Prima), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo respinge nei sensi espressi in motivazione.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Bari nella camera di consiglio del giorno 13 gennaio 2021 con l'intervento dei magistrati:

Angelo Scafuri, Presidente

Desirèe Zonno, Consigliere

Angelo Fanizza, Consigliere, Estensore

 


 
 
 
Stampa stampa il documento   scarica scarica il documento
 
 vai all' ARCHIVIO 


 
   

Prossimo Convegno


Iscriviti online




Documentazione Convegni 6 e 20 ottobre 2021





Canale Youtube Igi



   
     
  IGI - Istituto Grandi Infrastrutture - Via Terenzio, 7 - 00193 - Roma - Tel:063608481 - email: igiroma86@gmail.com