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Le risultanze istruttorie cui è pervenuta l'Antitrust sono caratterizzate da uno sforzo argomentativo, tutto teso a dimostrare: 1) che l'Alta velocità è un mercato rilevante; 2) che le Fs godono di posizione dominante e sono l'unico acquirente; 3) che vi è stata un'intesa tra Fs, Tav e general contractor; 4) che quest'intesa ha precluso l'accesso al mercato ad altri fornitori, limitando la concorrenza. Sul punto 1 si può convenire, anche se non è affatto detto che le infrastrutture civili ferroviarie siano distinte dalle grandi opere civili. Nella qualificazione delle imprese alle gare, la costruzione di un tratto ferroviario è ritenuta equivalente alla costruzione di un tratto di autostrada. Sul punto 2, è ovvio che le Fs siano in posizione dominante, come l'Anas per le strade: dipende dalle leggi. Sul punto 3, l'Antitrust si dilunga a dimostrare che Fs e Tav sono un'unica entità economica e che vi fu intesa con Fiat, Eni e Iri e che l'intesa risale ai primi mesi del '91. E' proprio così: c'era un contratto. E più intesa di un contratto non c'è. L'ultimo punto è l'unico serio della questione: la tentazione è di obiettare che, trattandosi di trattativa privata, non si vede come si potesse aprire il mercato ad altri fornitori. Quanto all'obiezione che non vi fu pubblicità, essa ci fu attraverso la stampa e i convegni, tanto è che Alcatel ha potuto candidarsi in alternativa. Ma il punto nodale del problema è un altro: la trattativa privata è oppure no compatibile con le leggi antitrust? Questo sistema è caratterizzato proprio dal fatto che manca la pubblicità e che il committente non attiva la concorrenza. Per questo si ricorre alla trattativa privata solo nei casi indicati dalla legge. Perché questo sistema è per sua natura non in linea con la normativa antitrust. E' però un sistema consentito dalle leggi, anche comunitarie, e quindi legittimamente utilizzabile dalle pubbliche amministrazioni, salvo, ovviamente, il controllo del suo uso legittimo. Si tratta, però, di una verifica svolta nell'ambito dell'organizzazione dell'amministrazione dal Consiglio di stato, dalla Corte dei conti e dalla Ragioneria dello Stato. Se questa verifica si conclude con esito positivo, è fortemente da dubitare che l'Autorità antitrust possa sollevare obiezioni, perché questo significherebbe che uno strumento di azione amministrativa legittimamente adoperato è considerato contrastante, in radice, con altre norme dell'ordinamento. E allora delle due l'una: o la normativa antitrust ha eliminato dall'ordinamento giuridico la trattativa privata o l'Autorità antitrust non può eccepire che una trattativa privata, legittimamente esperita, sia in contrasto con le norme sulla concorrenza; perché la trattativa privata è, per sua natura, anticoncorrenza, ma questo è superabile soltanto abrogando le norme che la prevedono e, finché ciò non si verifica, l'utilizzo di questo sistema di contrattazione non può essere contestato.
 
   

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